TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Siete (07) de Octubre del año dos mil Trece (2013).

203° y 154°
Vista la solicitud hecha por el abogado Abelardo Ramírez, en su condición de Apoderado Judicial de los demandantes en la presente causa, mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2013, con relación a la medida cautelar preventiva de las llamadas innominadas, y referida a la suspensión de efectos de las decisiones de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., de fechas 09-05-2013 y 23-05-2013, las cuales ordenaron el ingreso del ciudadano Francisco Javier Tascón Gutiérrez como médico anestesiólogo en el rol de guardias de la clínica,, este sentenciador para decidir observa:
En primer lugar, es importante significar el deber del sentenciador de que una vez que se le presenta una solicitud de medida cautelar, en acatamiento a lo establecido en al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, verificar la existencia de los extremos puntuales que deben concurrir para declararla procedente o no, ello como parte de la función motivadora de sus sentencias y/o decisiones, la cual consiste en la explicación del razonamiento lógico que justifica la decisión que toma respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con sus respectivos fundamentos jurídicos. Respecto a esta capacidad de decisión, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones; y es así como en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, la Sala de Casación Civil estableció lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. Subrayado del Juez.

Ahora bien, visto el contenido del precedente criterio jurisprudencial, para decidir la presente solicitud de medida cautelar preventiva, quien aquí decide considera necesario hacer un análisis de los preceptos establecidos como marco legal en el Código Adjetivo partiendo de lo establecido en el artículo 585.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

La norma transcrita prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, como son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), a través del cual se debe verificar la existencia de apariencia de ese derecho, y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), referido a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si existiese, bien por la tardanza del juicio en su tramitación, o bien, por los hechos del demandado que tiendan a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que pueda dictarse. Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.
Aunado a ello, nuestro ordenamiento jurídico también ha regulado y dispuesto reglas de cumplimiento con relación a las llamadas medidas preventivas innominadas; por lo que vale es necesario indicar lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De manera que en tal parágrafo se encuentra establecida adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra. De modo que al unir las disposiciones legales contenidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia para las medidas innominadas, llamadas así, por ser diferentes a las medidas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Con relación a las medidas innominadas, ha dicho esta misma Sala en sentencia N° 0772 de fecha 10-10-2006 lo siguiente:
“En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general /artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto…
…Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y oTras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…”De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2°) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-“.
“3°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

En el caso bajo estudio, se observa que los demandantes pretenden la nulidad de las decisiones dictadas por la Junta Directiva del CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., en fechas 09-05-2013 y 23-05-2013, las cuales ordenaron el ingreso del ciudadano Francisco Javier Tascón Gutiérrez como médico anestesiólogo; así como la nulidad de las actas si las hubiere, en el libro de actas de junta directiva del centro médico referido, y la nulidad de la circular llamada “guardias médicos anestesiólogos mes de junio 2013”, en la cual se establece el nuevo rol de guardias para el área de anestesiología de la sociedad mercantil nombrada, razón por la que procedieron a solicitar medida innominada de suspensión de los efectos de las decisiones de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., de fechas 09-05-2013 y 23-05-2013, ya referidas.
En atención a lo expuesto, este Administrador de Justicia debe examinar si se cumplen los extremos exigidos por el artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil, y adicionalmente el establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem; y en tal sentido, pasa a señalar el fundamento que expuso la parte actora en su solicitud respecto a los requisitos que exige las normas aludidas, refiriendo en primer lugar, lo que a su entender constituye el derecho a la tutela judicial efectiva, para así señalar que en esta causa es procedente decretar la cautelar innominada solicitada, por cuanto se encuentran llenos los requisitos que se exigen para ello. Que en cuanto a la presunción de existencia del derecho reclamado, el mismo se demuestra de su condición de médicos anestesiólogos y accionistas de la empresa mercantil demandada, así como de los estatutos vigentes, los cuales fueron consignados en copias fotostáticas certificadas, especialmente en lo que se refiere a la cláusula séptima, que atribuye a los médicos especialistas la potestad para decidir el ingreso o no de nuevos médicos, específicamente en cuanto a médicos anestesiólogos, lo cual a su decir, no es potestad de la junta directiva de la clínica, argumentos que manifestaron ser suficientes para dar una presunción razonable que en la definitiva se reconocerá el derecho reclamado.
En cuanto al riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, señalaron que la misma es una circunstancia no sólo demostrable por el retardo del proceso, sino también a través de hechos objetivos, apreciables a simple vista, que evidencia el peligro en la ejecución de un fallo favorable, hechos éstos que pudieran suceder a través de la reforma de los estatutos en una asamblea general de accionistas, en virtud de que ellos (los demandantes) son minoría estatutaria, aunado a que otros médicos de otras especialidades se han mantenido pasivos ante la violación flagrante de los estatutos de la clínica por parte de la junta directiva, a través del ingreso de nuevos médicos anestesiólogos, lo cual afecta a su decir, su derecho a la tutela judicial efectiva a no materializar una sentencia condenatoria.
Por último, con relación a la existencia del peligro inminente de daño, señalan que el daño causado por la inclusión en el rol de guardias del médico especialista en terapia intensiva Francisco Javier Tascón Gutiérrez, como médico especialista en anestesiología, desde su ingreso, por cuanto ha disminuido su participación en la ejecución de actos médicos, ya que anteriormente a la decisión ilegal de la junta directiva de la clínica, el rol de guardias de anestesiólogos se dividía entre ellos, los cuales eran siete (7) especialistas, ahora es entre ocho (8) médicos anestesiólogos, disminuyendo su participación mensual en actos médicos quirúrgicos, y por ende una daño patrimonial, al disminuir sus ingresos.
En razón de ello, es que solicitan la medida innominada de suspensión de efectos de la decisión de la junta directiva de la sociedad mercantil CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., en fechas 09-05 y 23-05 del 2013 que ordenaron el ingreso del médico intensivista Francisco Javier Tascón Gutiérrez, como médico anestesiólogo en el rol de guardias de la clínica, ya que ese ilegal rol de guardias ya se empezó a aplicar desde el 01-06-2013, y en consecuencia, se excluya y se prohíba al ciudadano Francisco Javier Tascón Gutiérrez participar en la rotación de guardias del área de anestesiología, hasta tanto haya concluido de manera definitiva la presente causa, guardándose el debido respeto por cuanto es a la totalidad médicos especialistas anestesiólogos a quienes les compete estatutariamente la facultad de elaborar esas rotaciones de guardias.
Así, manifestaron también que la medida cautelar solicitada se conoce en doctrina como una medida cautelar innominada anticipada, cuya finalidad es satisfacer la pretensión deducida, mientras se dicta la decisión de mérito, y que con todos los documentos públicos y privados presentados junto al escrito libelar se demuestran todos los extremos que exigen las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil
Visto ello, este Juzgador considera conveniente evaluar los argumentos presentados por quienes solicitan la tutela cautelar, a los efectos de establecer si se encuentran llenos los extremos que exige la ley para proceder al decreto de la medida solicitada; y en tal sentido se tiene que, revisados como fueron los recaudos consignados por los actores junto a su escrito libelar, específicamente de los cursantes a los folios 17 al 30, referidos al Acta N° 33, sobre Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., y Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., los cuales tratan de instrumentos públicos presentados en copias certificadas, y de los cuales deriva el hecho de ser accionistas de la referida sociedad mercantil demandada, y en los que se basa el fundamento del derecho que por este proceso reclaman; de igual modo, constan certificados cursantes a los folios 159 al 164 que los acredita como médicos anestesiólogos, todos los cuales hacen presumir la apariencia de buen derecho, y que en principio, les abre la posibilidad de poder solicitar la nulidad que pretenden, ante lo cual, debe concluirse que este primer requisito se encuentra satisfecho, y así se establece.
Con relación a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora_, el cual está referido como ya fue indicado ut supra, al peligro de infructuosidad del fallo, y el cual como lo refiere el criterio jurisprudencial transcrito parcialmente, el mismo tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde que se introduce la demanda, hasta la sentencia ejecutoriada; y la otra causa, son los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así, los actores justificaron este requisito, no sólo en el tiempo que pudiera tardar el proceso, lo cual no requiere ser demostrado, sino también a través de hechos según refirieron, objetivos, apreciables a simple vista, que evidencia el peligro en la ejecución de un fallo favorable, hechos éstos que pudieran suceder a través de la reforma de los estatutos en una asamblea general de accionistas, en virtud de que ellos son minoría estatutaria. Ante tales argumentos, debe quien juzga señalar, que ha sido criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, señalar la necesidad que debe existir en quien recurre, de demostrar y/o probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino es necesario además en el expediente, la presencia de pruebas o de una argumentación fáctico jurídica consistente, por parte de quien demanda. Aplicado ello al presente caso, se observa que los actores no consignaron elementos probatorios que hagan presumir que las partes demandadas se encuentren ejecutando actos tendentes a burlar o retardar la efectividad de un posible fallo a su favor; no basta con suponer que por ejemplo, la sociedad mercantil CENTRO MEDICO QUIRURGICO EL SAMAN C.A., pudiera proceder a cambiar sus estatutos a los efectos de lograr una inejecutabilidad del fallo que pudiera dictarse, sino que es necesario el aporte de pruebas contundentes que demuestren que se están ejecutando actos con tal propósito; ni menos pudiera pensarse del ciudadano Francisco Javier Tascón Gutiérrez, quien por sí solo, mal pudiera ejecutar actos con el propósito esbozado por los solicitantes de la medida; de modo que al no existir prueba sobre el riesgo inminente a que quede ilusoria la ejecución del fallo, es forzoso concluir que tal extremo de procedencia no se encuentra satisfecho, y así se establece.
Ahora bien, con vista a que se analiza el cumplimiento de los requisitos que hagan procedente el decreto de la medida cautelar Innominada solicitada, y siendo que el cumplimiento de tales requisitos es concurrente, y visto que en el presente caso, no aparece comprobado el periculum in mora, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in damni, referido a la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y así se decide.
Por las consideraciones anteriores, este Juzgador concluye de manera forzosa, que es IMPROCEDENTE la medida solicitada, por no darse el estricto cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Fdo)EL JUEZ. PEDRO ALFONSO SÁNCHEZ RODRIGUEZ. (fdo) LA SECRETARIA MARIA ALEJANDRA MARQUINA.