TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
203° Y 154°

En fecha 06/08/2012, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, por la abogada Marisela Rondon Parada, titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528, con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil GEMACAUCHOS C.A., según poder conferido por los ciudadanos José Emerson Castañeda Suárez y Carmen Aurora Chacon de Castañeda titulares de las cedulas de identidad Nros. V-9.242.511 y V-10.177.714, con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la referida empresa, según poder otorgado ante la Notaria Publica Tercera de San Cristóbal, en fecha 17/11/2011, bajo el N° 31, Tomo 308, contra Resolución Administrativa N° 283-201-05-34, de fecha 08/05/2012, emitida por la Gerencia General deTributos INCES.
En fecha 24/04/2013, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-63 al 64)
En fecha 12/08/2013, se hizo presente en este Tribunal por la abogada Mayerlin Morales Torres, titular de la cedula de identidad N° V-18.090.132, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.151, con el carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de promoción de pruebas. (F-67)
En fecha 12/08/2013, se hizo presente en este Tribunal por la abogada Marisela Rondon Parada, titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528, con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil GEMACAUCHOS C.A., consignó escrito de promoción de pruebas. (F-319 al 320)
En fecha 18/09/2013, por auto se admitieron pruebas. (F-321 al 322)
En fecha 15/11/2013, la representación judicial del INCES consignó escrito de informes. (F-323 al 325)
En fecha 18/11/2013, auto de abocamiento. (F-326)
En fecha 22/11/2013, auto de vistos. (F-327)

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Se fundamenta en la nulidad absoluta por el incumplimiento del artículo 10, ordinal 1, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (derogada), y articulo 14 numeral 1 de decreto con Rango y Fuerzas de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), señalando que de conformidad con el criterio expuesto por el fiscal actuante y de la revisión de los estatutos de la empresa se evidencia que tanto el presidente como el vicepresidente tienen las mismas facultades, y sus ingresos no deben ser tomados en cuentas para el calculo de los aportes al INCES. Infiere en razón a ello, que el acta de reparo adolece de in error de interpretación den los estatutos de la empresa y errada aplicación de la norma. Se basa en el artículo 189 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.
II
RESOLUCION RECURRIDA

Resolución Administrativa N° 283-201-05-34, de fecha 08/08/2012, la cual indica:

…omissis…
“Ahora bien, se levantó el Acta de Reparo N° 017-011-054, de fecha 29-09-2011, de conformidad con el Artículo 183 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.874,00), por concepto de diferencias de aportes del 2% y del ½%, previsto y sancionado en los Ordinales 1° y 2° respectivamente, del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ya derogada, en concordancia Cobn los Numerales 1 y 2 respectivamente, del Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual entró en vigencia a partir del 3er. Trimestre del año 2008, e intereses moratorios por pagos extemporáneos, tal y como se discrimina a continuación:
1. Por diferencias de aportes del 2%, la cantidad de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVASRES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.796,00).
2. Por diferencias de aportes del ½, la cantidad de SETENTA Y OCHO BOLÍVARES AIN CÉNTIMOS (Bs. 68,00).
3. Por intereses moratorios establecidos en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable al periodo comprendido al 1er. Trimestre del año 2011, por la cantidad de DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10,00).
…omissis…
“Al respecto, la contribuyente GEMACAUCHOS C.A., N° de Aportante 952500, canceló en fecha 19-10-2011, la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARS SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.874,00), la totalidad del Acta de Reparo N° 017-011-054, de fecha 29-09-2011, dentro del lapso estipulado en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, mediante planilla de depósito Nro. 3051877, del Banco VENEZUELA”
…omissis…
“EL computo de los referidos intereses se detalla en anexo que forma parte integrante de la presente Resolución y fueron estimados por la cantidad de TRCE (sic) MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 13.883,00).
…omissis…
“Se procede a la aplicación de la sanción de multa por la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.986,40) equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido”.
“En consecuencia, el contribuyente GEMACAUCHOS C.A., N° de Aportante 952500, está obligado a pagar la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 15.869,40), por concepto de: sanciones e intereses moratorios.”

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
FOLIOS SE DESPRENDE (copias simples)
05 Registro de Información Fiscal.
8 al 10 Poder otorgado a la abogada Marisela Rondon Parada, titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528, por los ciudadanos José Emerson Castañeda Suárez y Carmen Aurora Chacon de Castañeda titulares de las cedulas de identidad Nros. V-9.242.511 y V-10.177.714, con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la Sociedad Mercantil GEMACAUCHOS C.A., otorgado ante la Notaria Publica Tercera de San Cristóbal, en fecha 17/11/2011, bajo el N° 31, Tomo 308.
11 al 18 Registro Mercantil (acta de asamblea extraordinaria).
23
Planilla de depósito del Banco Venezuela, de fecha 19/10/2011, pagada por un monto de 19.874,00.
25 al 30 Anexos del acta de reparo N° 017-011-054 de fecha 29-09-2011.
31 Planillas de liquidación, intereses de mora por pagos extemporáneos.
32 al 34 Acta de reparo N° 017-011-054 de fecha 29-09-2011.
35 Constancia de visita de la empresa (entrega acta de reparo N° 017-011-054 de fecha 29-09-2011.
36 Constancia de requerimiento.
37 al 38 Constancia de visita de la empresa (entrega de la providencia administrativa N° 0017-11-0055).
42 al 43 Poder otorgado la abogada Mayerlin Morales Torres, titular de la cedula de identidad N° V-18.090.132, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.151, que le acredita el carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
55 Constancia de visita de la empresa (entrega de la resolución administrativa N° 283-2012-05-34).
68 Memorando de fecha 13-/06/2013.
69 Planilla de depósito del Banco Venezuela, de fecha 09/05/2013, pagada por un monto de Bs. 15.869,40.
77 Planilla para la inscripción en el registro nacional de establecimientos del Ministerio del Trabajo.
79 Solicitud de solvencia.
81 Certificado de registro.
82 Inscripción de empresa.
84 al 85 Libro diario.
87 al 102 Planillas De pago, del Banco Mercantil y Banco Venezuela..
186 Estado de cuentas detallados.
188 al 205 Balance general.
235 al 238 Libro diario.
239 Libro mayor analítico.
240 al 243 Libro mayor.

En cuanto a los documentos que conforman el expediente sustanciado durante el procedimiento administrativo, se les debe conceder valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, de ellos se desprende que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), realizó un procedimiento de fiscalización, en la cual se desprende que el fiscal actuante procedió a excluir los sueldos y comisiones sobre ventas devengadas por el Presidente de la Sociedad para el calculo del aporte del 2% patronal en el periodo fiscalizado, ya que cumplió las condiciones establecidas para ser excluidas sus remuneraciones. Y se procedió a gravar los sueldos y comisiones sobre ventas devengadas por la Vicepresidente de la Sociedad con el aporte del 2% patronal en el periodo fiscalizado, ya que no cumplió las dos condiciones establecidas para ser excluidas sus remuneraciones de la base imponible.

IV
INFOR MES
La abogada Mayerlin Morales Torres, titular de la cedula de identidad N° V-18.090.132, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.151, con el carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de informes en la cual expone:

…omissis…
….la representación del contribuyente alega una errónea interpretación por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, en relación a los estatutos de la citada empresa, al respecto la cláusula Décima Quinta, establece: “el Vicepresidente tendrá las siguientes atribuciones, las mismas del presidente, en caso de faltas temporales o permanentes”. Al respecto ciudadana juez, no hay constancia de ningún tipo de la falta temporal y permanente del presidente del a Empresa, por este motivo el vicepresidente no podrá ejercer ni tomarse las atribuciones establecidas en los estatutos, si no es verificada la falta temporal o permanente del presidente, lo expuesto, tiene su fundamento debido a que en el procedim9iento de fiscalización el fiscal actuante excluyo los sueldos y comisiones sobre ventas devengadas por el Presidente de la sociedad para el calculo del 2% patronal en el periodo fiscalizado, es decir el presidente se encuentra en el ejercicio de su cargo y en el cumplimiento de sus atribuciones.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a resolver:

El Acta de reparo N° 017-011-054 de fecha 29/0972011, anexo 4, (F-30), se observa que el fiscal actuante procedió a excluir los sueldos y comisiones sobre ventas devengadas por el Presidente de la Sociedad para el calculo del aporte del 2% patronal en el periodo fiscalizado, ya que cumplió las condiciones establecidas para ser excluidas sus remuneraciones. Y procedió a gravar los sueldos y comisiones sobre ventas devengadas por la Vicepresidente de la Sociedad con el aporte del 2% patronal en el periodo fiscalizado, ya que no cumplió las dos condiciones establecidas para ser excluidas sus remuneraciones de la base imponible.
El razonamiento aplicado por el fiscal resulta ilógico, ya que del registro mercantil se desprende que tanto el presidente como el vicepresidente de la compañía poseen las mismas acciones, así como las mismas facultades, resultando incomprensible la exclusión solo del presidente.
Sin embargo, se procede a revisar la relación de laboralidad de los directores establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19/10/2011, Exp. N° 2011-0569, Caso: C.A. PREMOCA

1.- Sueldos de Directores*
En tal sentido, con relación a la gravabilidad del rubro correspondiente a los sueldos percibidos por los directores de la empresa C.A. Premoca, con el aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el artículo 10, ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, es preciso destacar que ha sido criterio reiterado de este Máximo Tribunal que la base imponible a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en la referida norma, se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.
Sobre dicha partida, se pronunció esta Sala en sentencia N° 0242 del 10 de agosto de 2006, caso: /Estudios de Ingeniería Canaelect ,S.A. (ESINCA), /señalando lo siguiente:
“(…) /En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)./
/En tal sentido, esta Máxima Instancia considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:/
/ ‘(…) Sin embargo*, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social *(…)’. (Destacado de la Sala)./
/Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario. Sin embargo, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada no trajo a los autos ningún medio probatorio tendente a demostrar que los Directores de la empresa accionante fueran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), a los fines de probar que no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban y por ello se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la procedencia de la partida en cuestión. Así se decide /(…)”.

Del criterio precedentemente expuesto, se colige del caso bajo estudio, y de las actas procesales que conforman el expediente que la vicepresidenta no probó la relación de laborabilidad existente en la empresa, por cuanto del libro mayor ((F-241 al 243), se desprende que percibía ingresos y al no desvirtuar la presunción de laboralidad, se procede a confirmar la sanción impuesta y así se decide.
No se condenará en costas procesales al considerar los argumentos expuestos son suficientemente racionales. Y así se declara.

VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil GEMACAUCHOS C.A., según poder conferido por los ciudadanos José Emerson Castañeda Suárez y Carmen Aurora Chacon de Castañeda titulares de las cedulas de identidad Nros. V-9.242.511 y V-10.177.714, con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la referida empresa, según poder otorgado ante la Notaria Publica Tercera de San Cristóbal, en fecha 17/11/2011, bajo el N° 31, Tomo 308.
2- SE CONFIRMA la Resolución Administrativa N° 283-201-05-34, de fecha 08/08/2012, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
3- SE EXIME DE LA CONDENA EN COSTAS al contribuyente GEMACAUCHOS C.A., por tener motivos para litigar.
4.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil trece, año 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

NESTOR LUIS CORREA VIELMA
JUEZ TEMPORAL

WENDY MONCADA
LA SECRETARIA (A)

Exp N° 2743
NLCV/Dyum