REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACION JUEZ DIRIMENTE: Abogado Rhonald David Jaime Ramirez. ASUNTO: Inhibición del abogado Marco Antonio Medina Salas, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la causa N° 1-As-SP21-R-2013-092. RELACIÓN: Mediante acta de fecha veintinueve (29) de abril de 2013, el abogado Marco Antonio Medina Salas, en su condición de Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se inhibe de conformidad con el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: “…me INHIBO del conocimiento de la causa penal N° 1-As-SP21-R-2013-000092, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada Omaira Josefina Yrigoyen Yrigoyen actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano Juan Alexander Loyo Sumoza, contra la sentencia publicada en fecha 19 de febrero de 2013, por el abogado José Luis Cárdenas Quintero, Juez Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Pena, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró culpable al acusado Juan Alexander Loyo Sumoza, a cumplir la pena de veintinueve (29) años de prisión, por la comisión de delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Yorley Yolaiza Gamboa Duran de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Procesal Penal; y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Tal inhibición la realizo por considerarme incurso en uno de los supuestos establecidos en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber emitido opinión y suscrito decisión en fecha 07 de octubre de 2011, en la causa penal signada con el N° 1Aa-4601-2011, mediante la cual entre otros pronunciamientos, señalo lo siguiente: “(Omissis) TERCERA: Establecido lo anterior, pasa esta Sala a resolver las denuncias extraídas del escrito recursivo, observando lo siguiente: 1.- En cuanto al señalamiento de desorden procesal, denunciado por la defensa del ciudadano JUAN ALEXANDER LOYO SUMOZA, esta Alzada considera lo siguiente: 1.1.- En relación con la disparidad que la defensa señala que existe entre el delito que se indica en las carátulas del expediente, el reflejado en las boletas de traslado y las de citación y notificación libradas, esta Corte observa que efectivamente en algunas de estas actuaciones, de las cuales se consignó copia certificada junto con el recurso, se apunta el delito de Homicidio Calificado, y en otras se señala otro delito, como el de Homicidio Culposo u Homicidio Intencional en grado de Frustración, asistiéndole la razón a la defensa hoy recurrente en cuanto a tal señalamiento. Ahora bien, tales errores o divergencias no se observan en las actuaciones principales o más relevantes de la causa, como el acto de imputación del hoy acusado de autos, así como el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y la resolución de la audiencia preliminar celebrada en la presente causa y apertura a juicio, de las cuales se evidencia que tanto el acusado como su defensa han estado en conocimiento de los hechos y de la calificación jurídica atribuida a los mismos, resultando ilógico suponer que el señalamiento de otro hecho punible en una boleta de traslado, por ejemplo, comporte una imputación de un nuevo punible o un cambio de calificación jurídica de los hechos objeto del proceso. No evidenciándose en cuanto a este señalamiento, lesión alguna que amerite la declaratoria con lugar de la nulidad como solución procesal, debe desecharse este alegato de la defensa. Así se decide. 1.2.- En relación con el argumento de ausencia de foliatura y errónea foliatura del expediente, igualmente considera la Alzada que, aun cuando sea censurable tal situación, debiendo realizarse un llamado de atención a la Jueza encargada del Tribunal, dicho señalamiento no constituye una causal de nulidad absoluta, pues no es de gravedad suficiente como para afectar el estudio y comprensión de la causa, máxime cuando la defensa no señala cómo afecta concretamente esa circunstancia el ejercicio de los derechos del acusado de autos. Por tales motivos, es igualmente improcedente una nulidad basada en este alegato. Así se decide. 1.3.- Finalmente, se señala que mediante auto de fecha 14 de junio de 2011, se ordenó agregar a la causa el auto dictado en fecha 03 de diciembre de 2010, por el cual el Tribunal Tercero de Control ordenó la aprehensión por necesidad y urgencia del acusado de autos, solicitada por el Ministerio Público, obrando el mismo a la tercera pieza del expediente cuando ha debido ser agregado a la primera pieza en la oportunidad debida. Al respecto, observa la Alzada, conforme lo señala la Jueza a quo, que tal actuación fue efectivamente producida y enterada en el sistema Juris 2000, en fecha 03 de diciembre de 2010, no habiendo sido agregado a la causa por error involuntario de la secretaria de turno para el momento. Ello se observa de la minuta número 182 de la copia certificada del diario del Tribunal (Sistema Juris 2000) de la referida fecha, obrante al folio número 5 del anexo “B” de la causa. Así mismo, de dicha resolución tuvieron conocimiento las partes, como se desprende de la audiencia de presentación del aprehendido realizada en fechas 03 y 04 de diciembre de 2010; aunado a la referencia a la misma y su disponibilidad en el sistema Juris 2000, a disposición de las partes en las sedes automatizadas. Por lo anterior, debe realizarse un llamado de atención a la Jueza del Tribunal Tercero de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, así como a la Secretaria asignada a dicho juzgado para la fecha en que debió agregarse el auto referido, a los fines de que propendan en la correcta tramitación de las causas en las cuales deban intervenir, a efecto de evitar el desorden observado en autos. No obstante, la Alzada observa que la situación denunciada no ha influido ni en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, ni en en contenido de la decisión recurrida, habiendo tenido las partes conocimiento del mismo, como ya se indicó, por lo que no es procedente la declaratoria de nulidad por tal motivo. Por las razones anteriormente explanadas, debe declararse que es improcedente la solicitud de nulidad y reposición de la causa por los señalamientos de desorden procesal, aun cuando debe realizarse el llamado de atención a las indicadas funcionarias, en los términos ya señalados. Así se decide. 2.- Por otra parte, la defensa denunció indefensión procesal, solicitando la nulidad del fallo recurrido por cuanto su “patrocinado con la conducta desplegada por la recurrida, fue colocado en una situación de desigualdad e indefensión, ya que se vio limitado para defenderse y desvirtuar las acusaciones admitidas en su contra, en el eventual juicio oral y público”, aduciendo que la Jurisdicente ha debido pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de la acusación y actos subsiguientes realizada en la audiencia, sobre la cual señalan que habría expresado la A quo que se pronunciaría en la debida oportunidad. Sobre el particular, observa esta Alzada, de la revisión de la decisión recurrida, que la A quo, en el capítulo intitulado “DE LA SOLICITUD DE NULIDADES ABSOLUTAS HECHAS POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO JUAN ALEXANDERLOYOSUMOZA, ABOGADA OMAIRA J. YRIGOYEN”, señala que la defensa ratificó las nulidades solicitadas mediante escrito – dentro de las cuales se observa que se peticionó la nulidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público – procediendo luego a resolver tales solicitudes, considerando que no se ha configurado gravamen alguno que pueda ser catalogado como irreparable, ni actos del Ministerio Público que hayan causado algún perjuicio real y efectivo, declarando sin lugar tales solicitudes de nulidad. De lo anterior, se tiene que no le asiste la razón a la defensa cuando denuncia que la Jurisdicente no resolvió la solicitud de nulidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, entendiéndose además que el señalamiento de la A quo de pronunciarse en su oportunidad sobre tal solicitud, se refería a realizar el mismo al finalizar la audiencia preliminar, por ser el momento procesal de la fase intermedia para pronunciarse sobre los alegatos y solicitudes presentadas por las partes. En consecuencia, consideran quienes aquí deciden, que no se observa la existencia de la indefensión procesal basada en que el Tribunal de Instancia no se haya pronunciado sobre la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal, debiendo desecharse tal denuncia. Así se decide. 3.- Alegó la defensa en el escrito recursivo, la inmotivación del fallo recurrido “en cuanto a la parte motiva, la cual en buen derecho y a todas luces, se observa sesgado, parcializado y plagado de conductas omisivas dirigidas a favorecer de manera indiscutible, al Representante (sic) del Ministerio Público”. La falta de motivación, ha señalado anteriormente esta Corte de Apelaciones, se produce cuando no se expresan los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al órgano jurisdiccional a adoptar una determinada resolución, no permitiendo el conocimiento y control de tales fundamentos por parte de las partes, del órgano de alzada y de la sociedad en general. La defensa expresó que tal vicio se configura en virtud de lo siguiente: 3.1.- Omisión de pronunciamiento sobre la oposición de la defensa a la incorporación como prueba de la copia certificada de historia médica de la víctima de autos, YORLEY YOLAIZA GAMBOA DURAN, observándose de la revisión de la recurrida que el Tribunal a quo señaló lo siguiente: “También el Ministerio Público, en la audiencia hizo entrega en FOTOCOPIA CERTIFICADA de la historia clínica de la ciudadana YORLEY YOLAIZA GAMBOA DURAN, la cual anunció en el acto conclusivo y consignó en físico en la audiencia preliminar en 36 folios útiles, donde se deja constancia de las condiciones clínicas de su ingreso hasta el momento de su deceso; subsanando el no estar incorporada en físico en el asunto en marras, pero si señalada en el escrito acusatorio. Es así, como el Ministerio Público, corrigió de manera oral en la audiencia preliminar, el error material que presenta el escrito de acusación en los numerales 20 y 21 de las pruebas documentales y los numerales 26 y 27 de las pruebas testimoniales, por lo que solicitó se dejara sin efecto dichos numerales, a lo cual la juez declaró con lugar lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público como parte acusadora.” De lo cual se desprende que sí hubo pronunciamiento relativo a la incorporación de las copias certificadas de la historia clínica de la víctima de autos, considerando la Jueza de Control que dicha prueba había sido señalada y promovida en el escrito acusatorio – con lo cual tendría conocimiento de la misma la defensa del acusado de autos – siendo subsanada la falta de la señalada prueba en la audiencia preliminar, mediante su inclusión al expediente, observándose igualmente que la misma había sido promovida en el punto número 19 de las pruebas documentales del escrito acusatorio, debiendo desecharse la denuncia por omisión de pronunciamiento en cuanto al señalado punto. Así se decide. 3.2.- Omisión de pronunciamiento sobre escrito de nulidades presentado por la defensa. Al respecto, al igual que se señaló en el punto número 2 de la presente decisión, la A quo hizo referencia al escrito de nulidades presentado por la defensa y ratificado en la audiencia preliminar, señalando que fue solicitada la nulidad de la acusación fiscal, de la solicitud de calificación de flagrancia, del acta de audiencia de presentación del aprehendido, de la audiencia celebrada con ocasión de esa aprehensión y presentación, del acta de investigación penal descrita en autos y de los actos subsiguientes al escrito de acusación. Así mismo, en el denominado “PUNTO PREVIO” de la resolución, manifestó que la detención del acusado se trató de una privación por necesidad y urgencia, no por causa de aprehensión en flagrancia, considerando que la solicitud de privación realizada por el Ministerio Público se encontraba debidamente motivada, señalando la existencia de fundados elementos para presumir que el mismo habría cometido – para el momento - el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, indicando que tal orden fue emitida y ratificada por el Tribunal, cumpliéndose con el procedimiento legal en la aprehensión del acusado de autos, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, materializando la orden dictada por el Juzgado de Control, siendo informado aquél de sus derechos según acta de lectura de los mismos que fue levantada, acordándose posteriormente mantener la medida de privación decretada. Igualmente, manifestó la recurrida que el Ministerio Público cumplió con el acto de imputación, requisito previo para la presentación válida del escrito acusatorio, considerando que la fiscalía realizó los planteamientos de su escrito acusatorio presentando los hechos presuntamente acaecidos, calificándose como la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de YORLEY YOLAIZA GAMBOA DURAN; aunado a que subsanó el error material cometido en los numerales 20 y 21 de las pruebas documentales y 26 y 27 de las testimoniales. Así mismo, manifestó como se indicó ut supra, que no se configuró un gravamen irreparable, ni se observa actuación alguna que haya causado un perjuicio real y efectivo al acusado de autos, que amerite la declaratoria de nulidad, debiendo recordarse que la nulidad es una sanción procesal extrema que pretende restablecer el orden perdido en un proceso, siendo viable sólo cuando efectivamente ha existido alguna lesión de magnitud considerable, cuya reparación sea sólo posible a través de tal declaratoria (no es procedente la llamada “nulidad por la nulidad misma Por lo anterior, considera esta Alzada que tampoco se verifica la denuncia in examine por omisión de pronunciamiento en cuanto al escrito de nulidades presentado por la defensa del acusado de autos, ratificado en la audiencia preliminar celebrada en la presente causa, debiendo declararse igualmente improcedente. Así se decide. 3.3.- Así mismo, la defensa denunció el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció la recurrida “los elementos de la culpabilidad, ni de la comprobación del homicidio de marras por parte de [su] patrocinado”, considerando la Alzada que es necesario recordar que no es la audiencia preliminar (salvo que se trate de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, no siendo el caso de autos) la oportunidad procesal para comprobar la comisión del delito endilgado y determinar o no la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado o la acusada, pues ello corresponde a la fase de juicio oral, con base en las pruebas que sean presentadas y evacuadas. La función del Tribunal de Control, es verificar la existencia en autos de elementos suficientes que permitan la apertura de la causa a juicio oral, limitándose a fijar los hechos que serán objeto del debate oral y señalar la calificación jurídica provisional de los mismos, la cual será definitivamente establecida por el Juzgado de Juicio. De lo anterior, se tiene que el Tribunal a quo no debía pronunciarse sobre la comprobación del hecho punible por el que acusa el Ministerio Público, ni sobre la culpabilidad o no del acusado de autos en la comisión de aquel, por lo que no le asiste la razón a la defensa en relación con el presente motivo de apelación. Así se decide. 3.4.- Del mismo modo, la defensa denunció que la recurrida no analizó ni comparó con otros elementos probatorios, la declaración del imputado durante la audiencia, lo cual, al igual que lo señalado en el punto anterior, constituye materia de la fase de juicio oral, estándole vedado al Tribunal de Control el análisis y comparación de las pruebas ofrecidas, siendo su función en este aspecto, el pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, conforme lo señala el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anterior, se declara igualmente improcedente la presente denuncia. Así se decide. 4.- La defensa hoy recurrente, solicitó la nulidad de la audiencia de privación del acusado de autos por necesidad y urgencia, celebrada en la presente causa, por cuanto el acta levantada con ocasión de la misma no estaba suscrita por la Jueza a quo. De la revisión de las actas que componen la presente causa, específicamente del acta levantada con ocasión de la audiencia de presentación del aprehendido por razón de necesidad y urgencia, de fecha 04 de diciembre de 2010, la cual obra en copia certificada a los folios 9 al 13 del anexo “A” del expediente, se evidencia que efectivamente dicha acta no fue suscrita por la Jueza Tercera de Control Abg. Karina Teresa Duque Durán. Ahora bien, el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al acta, señala lo siguiente: “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” Y el artículo 368.8 eiusdem, en relación con las enunciaciones mínimas que debe contener el acta de debate, levantada por el secretario o la secretaria del Tribunal, señala: “8. La firma de los miembros del tribunal y del secretario o secretaria.” Desprendiéndose de lo anterior, en principio, la obligación de firma del acta levantada, tanto por los funcionarios y funcionarias como por las partes, señalándose que en caso de no poder firmar alguno de éstos o éstas, o bien negándose a hacerlo, debe dejarse constancia de ello, a los fines de explicar la ausencia de la rúbrica en el acta, de alguna de las personas señaladas como presente e interviniente en el acto de que se trate. Por otra parte, observa la Corte de Apelaciones, que conforme lo señala el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones deben estar suscritas tanto por el Juez o Jueza, como por el secretario o secretaria del Tribunal, y que la falta de firmas en las mismas, las hace nulas, pues la firma del primero o la primera da certeza de que se trata del acto decisorio dictado por él o ella, y la del segundo o la segunda lo refrenda y da fe pública al mismo. Ahora bien, de la lectura del artículo 174 de la Norma Adjetiva Penal, fácilmente se observa que su contenido hace referencia a las decisiones, estando el mismo comprendido dentro de la sección segunda del capítulo primero, intitulado “De las decisiones”; haciendo referencia la defensa, a la falta de firma por parte de la Jueza Tercera de Control, en el acta de la audiencia de presentación del detenido por necesidad y urgencia, conforme a lo señalado en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 180, de fecha 26 de abril de 2007, señaló lo siguiente: “...En cuanto a la cuarta denuncia, los recurrentes denuncian “la errónea interpretación del artículo 169 del mismo Código Adjetivo Penal.”, el cual es del tenor siguiente: “…Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejará constancia de se hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Esta Sala considera que la razón asiste parcialmente a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho artículo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarreará la nulidad del acta y no sólo la falta u omisión de la fecha, cuando ésta no pueda establecerse con certeza. No obstante lo anterior, esta Sala observa que el acta en cuestión ha sido suscrita por el secretario del tribunal y los demás intervinientes, faltando solamente la firma del juez. Señala el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, que quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará el acta. Y según el artículo 370 eiusdem, el acta sólo demuestra el modo como se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo. El Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enumera los deberes y atribuciones de los secretarios, entre los cuales está “:…2º Autorizar con su firma los actos del tribunal…… 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos…”. Según el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, para que un instrumento sea considerado público o auténtico, debe ser autorizado por un registrador, un juez u otro funcionario o empleado que tenga facultad para darle fe pública. Podemos concluir que el secretario del tribunal es el autor y responsable del acta del debate, con su firma da fe pública de su contenido, de allí que la misma sea indispensable como garantía del debido proceso. En otras palabras, la sola firma del Secretario da fe pública de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada. De manera que en el presente caso la falta de firma del Juez en el acta debe entenderse como una omisión importante, sin embargo no indispensable, ya que el acta ha sido firmada por el Secretario y las partes quienes dan fe, entre otras cosas, de la presencia del juez en el debate. Por otra parte, la sentencia sí fue firmada tanto por el Juez como por el Secretario, convalidando así su autoría y contenido. En consecuencia la presente denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide.” (Negrillas y subrayado de la Alzada). Con base en lo anterior, aunado al hecho de que, por una parte, se observa al pie de la referida acta, nota suscrita por la Jueza Tercera de Control Abogada Karina Teresa Duque Durán y el Secretario del Tribunal, mediante la cual se subsana la omisión de la firma del acta in comento; no evidenciándose violación que conlleve la nulidad del acta levantada como lo solicita la defensa, no siendo procedente la solicitud de nulidad de la referida audiencia por el motivo aducido, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide. 5.- La defensa solicitó en su escrito recursivo, la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, porque “el escrito in comento en porcentaje muy alto es incomprensible, ininteligible y no se entiende su contenido, por el estado deplorable y borroso del mismo”, debiendo, a su entender, ser anulado y no subsanado como lo hizo la Jueza a quo. En atención a lo anterior, de la revisión de la acusación, considera esta Alzada que por una parte y como lo señaló el Tribunal de Instancia, el escrito acusatorio cumple con los requisitos para su presentación, observándose que presenta la identificación del acusado y su defensa, señalando los hechos que son objeto del proceso, los elementos de convicción que tomó en consideración el Ministerio Público para presentar tal acto conclusivo, la calificación jurídica atribuida a tales hechos, los medios de prueba sobre los cuáles sustentará la acusación en el debate oral, así como la solicitud de enjuiciamiento del acusado de autos, siendo perfectamente entendible en su contenido el escrito. Por otra parte, y en atención a que la defensa señala el “estado deplorable y borroso del mismo”, entiende esta Alzada que la denuncia se refiere al primer ejemplar presentado por el Ministerio Público, el cual efectivamente se observa imperfecto en cuanto a su impresión (no haciendo imposible la comprensión de su contenido como lo señala la defensa, siendo incluso legible la casi totalidad de la copia certificada del mismo que fue consignada en el anexo “A”), lo cual constituiría un mero defecto de presentación del mismo, no afectando su contenido ni los elementos que lo sustentan, por lo que quienes aquí deciden consideran que acertadamente la Jueza de Instancia propendió la subsanación del mismo, presentando el Ministerio Público en fecha 09 de mayo de 2011, copia certificada del escrito contentivo de la acusación, concluyéndose que es improcedente la declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo por este motivo. Así se decide. 6.- Por otra parte, se denuncia la negativa del Ministerio Público a la realización de diligencias de investigación solicitadas por la defensa en fase de investigación, como la no realización de la prueba de análisis de trazas de disparo (ATD) LA NO REALIZACIÓN del Análisis (sic) de Trazas (sic) de Disparo (sic) (ATD) que ha debido practicarse tanto al imputado de marras, como al cadáver de la víctima (…) ya que con su práctica, SE HUBIESE DEMOSTRADO DE MANERA INDUBITABLE, quien accionó el arma”, entendiéndose como una solicitud de nulidad del escrito acusatorio presentado en contra de su patrocinado, al no haber efectuado tales diligencias solicitadas. Al respecto, se observa que el Tribunal de Instancia señaló: “(…) este Tribunal de igual manera hace referencia a que la defensa, expone que en fecha 06 de Enero del año 2011, que el Abogado de la defensa para esa oportunidad, solicitó mediante escrito fundado, la práctica de diligencias, y que la Representación (sic) fiscal negó las mismas, con lo cual deja al imputado en completa indefensión, teniendo que acogerse al Principio (sic) de la comunidad de las pruebas; y refirió que: “es oportuno señalar que los órganos de prueba aportados por la Vindicta publica (sic), sólo pueden aportar elementos de que ocurrió un hecho, vale decir las circunstancias posteriores pero las anteriores no, deviene aquí la violación del debido proceso”. Sobre éste punto, hay que tener en cuenta el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere claramente el Control (sic) Judicial (sic) que se debe ejercer en su oportunidad legal (fase preparatoria); Control (sic) que debió invocar la Defensa (sic) en su oportunidad, y no dejar precluir los lapsos procesales, toda vez que se aprecia que el imputado desde el inicio de su aprehensión, ha estado asistido de su abogado de confianza, por lo que considera este Tribunal que al imputado no se le ha violentado el derecho a la defensa, ni el debido proceso (…)” De lo anterior, se evidencia que tal solicitud fue resuelta por la Jueza de Instancia, señalando que el Ministerio Público dio contestación al requerimiento de la defensa, negando la realización de las diligencias peticionadas, considerando la A quo que la defensa, en caso de disconformidad con tal decisión fiscal, debió haber acudido ante el Juez o Jueza competente para la fase de investigación (Tribunal de Control), a los fines de solicitar el control judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo entenderse de su abstención, la aceptación de los argumentos por los cuales el Ministerio Público había negado tales diligencias. En virtud de lo anterior, consideran quienes aquí resuelven, que no le asiste la razón a la parte recurrente, desechándose la presente denuncia. Así se decide. De igual forma, debe señalarse en cuanto a lo manifestado por la defensa relativo a “que los órganos de prueba aportados por a Vindicta publica (sic), sólo pueden aportar elementos de que ocurrió un hecho, vale decir las circunstancias posteriores pero las anteriores no, deviene aquí la violación del debido proceso”, que tal circunstancia es materia a tratar en el debate oral ante el Tribunal de Juicio, siendo este el competente para el estudio, análisis y comparación del contenido de las pruebas. Así se decide. 7.- Así mismo, presentó la defensa recurrente, solicitud de reposición de la causa, basada en que el Ministerio Público no fundamentó la solicitud de privación urgente, conforme al artículo 250, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Alzada debe observar que, por una parte, tal argumento debió haber sido oportunamente presentado mediante el recurso de apelación contra la decisión que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el acusado, y por otra, que aún en caso de ser procedente la misma, lo ajustado a derecho sería la libertad del acusado de autos, mas no la reposición de la causa, pues los actos subsiguientes no dependen del decreto de la medida extrema sobre el ciudadano JUAN ALEXANDER LOYO SUMOZA; no afectando tal hipotética inmotivación de la solicitud de privación, los elementos recabados durante la investigación y presentados por el Ministerio Público como fundamento del acto conclusivo acusatorio. En tal sentido, es improcedente la reposición de la causa por el motivo señalado por la defensa recurrente, debiendo declararse sin lugar tal solicitud. Así se declara. 8.- En relación con el señalamiento de la parte recurrente en cuanto al escrito acusatorio, por señalarse al imputado Guerrero Solim, cuestionándose la defensa si se acusó o no al ciudadano JUAN ALEXANDER LOYO SUMOZA, observa esta Sala, de la lectura del escrito acusatorio, así como de las actuaciones que componen la causa, que tal señalamiento no tiene asidero serio, pues es evidente, como fue señalado en la audiencia preliminar, que el Ministerio Público acusó al ciudadano JUAN ALEXANDER LOYO SUMOZA, habiendo sido previamente detenido e imputado el mismo. Sólo se observa en el capítulo III del escrito acusatorio, referido a los fundamentos de la imputación, que es mencionado el ciudadano Guerrero Solim como imputado, siendo claro para el lector o la lectora más incauto (a) que se trata de un error material que en nada afecta la imputación y acusación realizada en contra del ciudadano JUAN ALEXANDER LOYO SUMOZA, aunado a que el mismo es identificado como acusado, solicitándose su enjuiciamiento. Por lo anterior, debe desecharse tal señalamiento de la defensa. Así se decide. 9.- Por otra parte, la defensa señaló la comisión del “delito de denegación de justicia tipificado en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil; artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal; encabezamiento del artículo 199 del Código Penal, y los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 292 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal”, por parte de la Jueza a quo, por cuanto “subsanó el acto cuatro (4) meses después”, refiriéndose a la subsanación de la falta de firma del acta de la audiencia de presentación, así como la inclusión de copia certificada de la decisión de fecha 04 de diciembre de 2010. En relación con tal alegato, considera necesario la Alzada, reproducir el criterio señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 496, de fecha 03 de agosto de 2005, ante un caso en que se denunció de idéntica manera la Denegación de Justicia, siendo del tenor siguiente: “(Omissis) En su escrito, el querellante, identifica el delito de DENEGACIÓN DE JUSTICIA como tipificado “en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil; artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal; el encabezamiento del artículo 199 del Código Penal y los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 292 y siguientes del Código Orgánico Procesal (sic) …”. Al respecto se observa, que los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran principios constitucionales relacionados con el derecho de acceso a la justicia y el derecho de petición, entre otros, pero no tipifican delito alguno. Por su parte, el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “El Juez que se abstuviere de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la Ley, de oscuridad o de ambieguedad (sic) en sus términos, y asimismo, el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia, será penado como culpable de denegación de justicia”. El artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio procesal penal la obligación que tienen todos los jueces de decidir y que “…no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambieguedad (sic) en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia”. El encabezamiento del artículo 199 del Código Penal reformado, regulaba otra figura delictual distinta a la denegación de justicia, como era la referida, a una de las modalidades del delito de corrupción. Cabe agregar, que dicha disposición legal fue derogada de manera expresa por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.077 Extraordinario, del 23 de diciembre de 1982, la cual en su artículo 109, disponía que “Se derogan … los artículos … 199 … del Código Penal”. Y por último, el artículo 292 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal regula todo lo relativo a la querella en materia penal, sin tipificar delito alguno. De lo expuesto se evidencia, tal como el Juzgador de Primera Instancia lo señaló en su sentencia, que el querellante no identificó de manera precisa el delito, por ello declaró inadmisible la querella presentada. Ahora bien, a pesar de lo expuesto precedentemente, la Sala observa que la querella fue presentada por el supuesto delito de DENEGACIÓN DE JUSTICIA y a pesar de la falta de precisión jurídica en la identificación de este delito, debe aclararse que el mismo se encontraba tipificado en el artículo 207 del Código Penal derogado el cual establecía que: “Todo funcionario público que bajo cualquier pretexto, aunque fuere el del silencio, oscuridad, contradicción o insuficiencia de la ley, omita o rehúse cumplir algún acto de su ministerio, será castigado con multa de cincuenta a mil quinientos bolívares. Si el delito se hubiere cometido por tres funcionarios públicos, por lo menos, y previa inteligencia para el efecto, la multa será de cien a dos mil bolívares. Si el funcionario público es del ramo judicial, se reputará culpable de la omisión o de la excusa, siempre que concurran las condiciones que requiere la ley para intentar contra él el recurso de queja, a fin de hacer efectiva la responsabilidad civil”. Esta disposición penal sustantiva, no fue derogada de manera expresa por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sino por la entrada en vigencia de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario, del 7 de abril de 2003, la cual establece como delito contra la cosa pública (Artículo 83) la “DENEGACIÓN DE JUSTICIA”, en los siguientes términos: “El juez que omita o rehúse decidir, so pretexto de oscuridad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta ley, será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare por un interés privado, la pena se aumentará al doble”. De acuerdo a lo expuesto por el querellante en su querella, el supuesto que pudiera ser aplicable al caso en estudio es el trascrito anteriormente, pues el hecho imputado ocurrió en un proceso civil, durante las fechas: “…22 de octubre de 2003… 24 de octubre de 2003… 28 de octubre de 2003… 29 de octubre de 2003… 30 de agosto de 2004… 31 de agosto de 2004…”; es decir, después de la puesta en vigencia de la Ley Contra la Corrupción. (Omissis)” Finalmente, se observa que en ambos casos existió pronunciamiento por parte del Tribunal, constituyendo a criterio de esta Alzada, sólo omisiones que fueron subsanadas por la Jueza de Instancia y no la denegación de justicia señalada por la defensa recurrente, debiendo acotarse además que en todo caso la vía idónea para la denuncia de la comisión de un hecho punible no es la presentación del recurso de apelación, sino acudir ante el órgano competente. Aunado a lo anterior, se señala en el escrito recursivo que “[e]sa solicitud de nulidad absoluta, ha debido ser declarada CON LUGAR por [la] sentenciadora de mérito y no subsanarla como lo ordenó, en su sentencia”, de donde se observa que la defensa reconoce que la Jueza Tercera de Control, emitió un pronunciamiento con el cual no están conformes los recurrentes, no significando denegación de justicia la emisión de un criterio contrario a lo deseado por alguna de las partes. Por lo anterior, se desestima el señalamiento de la defensa. Así se decide. 10.- Finalmente, en cuanto a la denuncia relativa a la indeterminación de la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, violentando el derecho a la defensa, observa la Sala que desde la audiencia de presentación del detenido por necesidad y urgencia, celebrada en fecha 04 de diciembre de 2011, ante el Tribunal Tercero de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, se ha señalado la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YORLEY YOLAIZA GAMBOA DURAN. En el escrito acusatorio, se indicó Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en detrimento de la ciudadana YORLEY YOLAIZA GAMBOA DURAN, señalando el Ministerio Público en la audiencia preliminar, que se trata de Homicidio Calificado por motivos fútiles o innobles, previsto en el ya señalado artículo 406.1 de la Norma Sustantiva Penal, siéndole aplicable lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como ya se había señalado. Tal situación no es desconocida para la defensa, lo cual se desprende del escrito presentado por la Abogada Omaira J. Yrogoyen Y., de fecha 11 de mayo de 2011, obrante en copia certificada a los folios 43 y siguientes del anexo “A” de la causa, en la cual, entre otros señalamientos, realizan una transcripción parcial de lo expuesto por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, transcribiendo parcialmente el acta de presentación del acusado de autos, en la cual se indicó la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así mismo, tal indicación fue realizada en la audiencia preliminar, señalando el Ministerio Público que se trata del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y no la totalidad de los numerales contenidos en el referido artículo de la Ley especial. Por lo anterior, aunado a la facultad de las partes en la oportunidad del debate probatorio de solicitar el cambio de calificación de los hechos objeto del proceso, en base a lo que se extraiga de los medios de prueba, siendo en definitiva el Juez o Jueza de Juicio quien determinará el precepto jurídico que en caso de una sentencia condenatoria sea aplicable a los hechos que se determinen, considera esta Alzada que no existe un perjuicio real y efectivo que amerite la anulación del escrito acusatorio y la reposición de la causa, razón por la cual se declara sin lugar la señalada denuncia de la defensa. Así se decide. En atención a los anteriores razonamientos, considerándose improcedentes las nulidades solicitadas, así como los motivos de apelación esgrimidos por la defensa recurrente, debe ser declarada sin lugar la impugnación presentada por la defensa del ciudadano Juan Alexander Loyo Sumoza, en contra de la decisión dictada en fecha en fecha 14 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control número 03, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, y así finalmente se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por los abogados Omaira Josefina Yrigoyen Yrigoyen y Luis Fernando García, en su carácter de defensa privada del acusado Juan Alexander Loyo Sumoza. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha en fecha 14 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control número 03, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidades hechas por la defensa del referido acusado, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado (por motivos fútiles o innobles), previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con lo señalado en el artículo 65 (parágrafo único) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YORLEY YOLAIZA GAMBOA DURAN, hoy occisa, ordenando la apertura de la causa a juicio oral. (Omissis)” Del texto antes transcrito se evidencia, que bajo mi Ponencia suscribí y conocí de las actuaciones a los fines de arribar al fallo pronunciado, en virtud del recurso de apelación interpuesto en esa oportunidad por la abogada Omaira Josefina Yrigoyen Yrigoyen, y el abogado Luis Fernando García, actuando con el carácter de defensora y defensor privados del acusado Juan Alexander Loyo Sumoza, contra la decisión publicada en fecha 14 de junio de 2011, por el abogado Jerson Quiroz, Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos en audiencia preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidades absolutas hechas por la defensa del referido acusado. Estimando quien suscribe la presente inhibición, que tal y como se indico ut-supra, me encuentro incurso en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza.” En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acuerdo pasar los autos inmediatamente a los dos Jueces restantes de la Corte de Apelaciones, a los fines de que previa elección por sorteo, quien resulte electo, dirima la presente incidencia y de ser declarada con lugar se convoque al juez suplente respectivo. (Omissis)”. Examinadas las actas que conforman la presente causa, observa esta Corte que el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los funcionarios y funcionarias a quienes sean aplicables cualesquiera de las causales señaladas en el artículo anterior, es decir, artículo 89 eiusdem, deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar que se les recuse. Ahora bien el Juez inhibido fundamenta su inhibición en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como Fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza”. (Subrayado y negrillas de esta Corte). El Juez inhibido aduce que desempeñándose como Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, emitió opinión cuando dictó decisión en fecha 07 de octubre de 2011, en la causa penal signada con el número 1-Aa-4601-2011, en los términos que refiere el inhibido en su acta. Al respecto, considera quien aquí decide que efectivamente al haber emitido opinión el Juez inhibido, dicha decisión, constituye sin lugar a dudas una situación de hecho que podría incidir en la deliberación de la decisión a ser tomada, estimándose su inhibición como un acto de objetividad en beneficio de una correcta administración de Justicia, por lo que debe ser declarada con lugar y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la inhibición del abogado Marco Antonio Medina Salas, en su condición de Juez Superior de la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal, por estar comprendido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, convóquese al Juez o Jueza Suplente según el orden de elección para que conjuntamente con los otros dos Jueces o Juezas de esta Corte de Apelaciones conozca el fondo del asunto y sea dictada la decisión correspondiente. Constitúyase Sala Accidental y desígnese Presidente por mayoría. Se dictó la presente decisión en San Cristóbal, a los seis (06) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Abogado RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ Juez Dirimente Abogada MARÍA NELIDA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria 1-As-SP21-R-2013-092/RDJR/chs.