TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS

Oscar Duque Barrientos, de nacionalidad Venezolana, con cédula de identidad número V.- 19.664.713.

Rodolfo Andrés Camargo Contreras, de nacionalidad Venezolana, con cédula de identidad número V.- 17.645.714.

DEFENSA

Abogado Nelson Eduardo Moros, defensor privado.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Mónica Katiuska Yanes Parra con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Nelson Eduardo Moros Urbina, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Oscar Andrés Duque y Rodolfo Andrés Contreras Camargo, contra la decisión dictada en fecha 21 de noviembre de 2012 y publicada in diferido en fecha 28 del mismo mes y año, por la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos como punto previo declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial solicitada por la defensa técnica de los imputados de autos, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa del ciudadano Francisco Montilla, y declaró sin lugar la solicitud de libertad sin medida de coerción personal solicitada por la defensa del ciudadano Gleiner Polanco y Douglas Rojas, y sin lugar la solicitud de sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Francisco Gabriel Montilla Zambrano, Luis Manuel Gelvez Loboa, Geyner Enrique Polanco Amaya, Douglas Rojas Alaña, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 3 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, ocultamiento de arma blanca, previsto y sancionado en el artículo 227 del Código Penal, en relación con el artículo número 9 de la Ley de Armas y Explosivos y Daño a bien Público, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 3 del Código Penal; decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 20 de febrero de 2013, y se designó ponente al Juez Luis Alberto Hernández Contreras.

En fecha 27 de febrero de 2013, se devuelve el cuaderno de apelación al tribunal de la recurrida, a los fines que subsanasen las omisiones observadas. Se libró oficio número 165.

En fecha 11 de abril de 2013 se recibieron nuevamente las actuaciones contentivas del recurso de apelación ejercido por el abogado José Enrique Pernía Sánchez, en tal sentido se acordó darle reingreso y pasar al Juez Ponente.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo ADMITIO en fecha 16 de abril de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ibídem.

En fecha 25 de abril de 2013, a los fines de la resolución del recurso de Apelación, interpuesto por el abogado José Enrique Pernía Sánchez, actuando con el carácter de defensor público privado del ciudadano Luis Manuel Gelvez Loboa, se solicitó la causa penal signada bajo el número SP21-P-2012-014235, al tribunal de origen.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa:

Primero: La Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control número nueve de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada y publicada en fecha 28 de noviembre de 2012, aduce lo siguiente:

“(Omissis)

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA
En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión de FRANCISCO GABRIEL MONTILLA ZAMBRANO, Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.821.987, fecha de nacimiento 14-02-1992, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en Palmira del Estado Táchira, LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA Venezolano, natural de san Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.320.183, fecha de nacimiento 16-10-1988, de 24 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio técnico en mantenimiento industrial, residenciado en San Pedro del Río autopista San Cristóbal la Fría del Estado Táchira, GEYNER ENRIQUE POLANCO AMAYA, Venezolano, natural de San Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.321.485, fecha de nacimiento 13-01-1990, de 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en la Fría Urbanización Río Rita bloque 12, del Estado Táchira, DOUGLAS ROJAS ALAÑA, Venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.283.139, fecha de nacimiento 17-07-1977, de 35 años de edad, estado civil concubino, profesión u oficio gandolero, residenciado en Politachira (sic) Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 163 numeral 3° ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo numero 9 de la Ley de Armas y Explosivos y DAÑO A BIEN PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 473 numero 03 del Código Penal, cabe señalar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

De manera que, la flagrancia debe entenderse como forma de evidencia procesal en cuanto a los participes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar el delincuente con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor.

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, se hace procedente Calificar como Flagrante la aprehensión de FRANCISCO GABRIEL MONTILLA ZAMBRANO, Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.821.987, fecha de nacimiento 14-02-1992, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en Palmira del Estado Táchira, LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA Venezolano, natural de san Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.320.183, fecha de nacimiento 16-10-1988, de 24 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio técnico en mantenimiento industrial, residenciado en San Pedro del Río autopista San Cristóbal la Fría del Estado Táchira, GEYNER ENRIQUE POLANCO AMAYA, Venezolano, natural de San Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.321.485, fecha de nacimiento 13-01-1990, de 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en la Fría Urbanización Río Rita bloque 12, del Estado Táchira, DOUGLAS ROJAS ALAÑA, Venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.283.139, fecha de nacimiento 17-07-1977, de 35 años de edad, estado civil concubino, profesión u oficio gandolero, residenciado en Politachira (sic) Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 163 numeral 3° ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo numero 9 de la Ley de Armas y Explosivos y DAÑO A BIEN PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 473 numero 03 del Código Penal, por cuanto se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición l. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO A APLICAR
En cuanto a la solicitud de aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud de dicha aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal. De allí entonces, que habiéndose calificado la flagrancia, se ordena la prosecución de la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitiéndose la presente Causa a la Fiscalía 11°, a los fines legales consiguientes, vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
Solicitada por parte del Ministerio Público la Privación de Libertad, este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:
PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.
SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
Esta Juzgadora en la presente causa observa:

PRIMERO: En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de un presunto hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 163 numeral 3° ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo numero 9 de la Ley de Armas y Explosivos y DAÑO A BIEN PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 473 numero 03 del Código Penal, por cuanto la pena, por el delito mas grave es de veinticinco años de prisión en su limite máximo, por tanto, amerita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Cabe destacar que los imputados LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA, esta a la orden del Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal; FRANCISCO GABRIEL MONTILLA ZAMBRANO, esta a la orden de este Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, DOUGLAS ROJAS ALAÑA, se encuentra penado a la orden del Juzgado Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, GEYNER ENRIQUE POLANCO AMAYA, esta a la orden del Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO: En la presente causa, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, derivados principalmente del acta policial suscrita por funcionarios actuantes y los objetos incautados en el procedimiento.

TERCERO: En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 163 numeral 3° ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo numero 9 de la Ley de Armas y Explosivos y DAÑO A BIEN PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 473 numero 03 del Código Penal, observa esta Juzgadora en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, y peligro de obstaculización a la realización de la justicia por cuanto existe grave sospecha que el imputado informe falsamente y se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

DISPOSITIVO

En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO NUEVE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTI¬CIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORI¬DAD DE LA LEY, RESUELVE:

PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL SOLICITADA POR LA DEFENSA TECNICA DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO FRANCISCO MONTILLA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL CIUDADNO GLEINER POLANCO Y DE DOUGLAS ROJAS, SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 318 NUMERAL 1° DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL CIUDADNO GELVEZ LUIS.
PRIMERO: SE CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados FRANCISCO GABRIEL MONTILLA ZAMBRANO, Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.821.987, fecha de nacimiento 14-02-1992, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en Palmira del Estado Táchira, LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA Venezolano, natural de san Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.320.183, fecha de nacimiento 16-10-1988, de 24 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio técnico en mantenimiento industrial, residenciado en San Pedro del Río autopista San Cristóbal la Fría del Estado Táchira, GEYNER ENRIQUE POLANCO AMAYA, Venezolano, natural de San Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.321.485, fecha de nacimiento 13-01-1990, de 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en la Fría Urbanización Río Rita bloque 12, del Estado Táchira, DOUGLAS ROJAS ALAÑA, Venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.283.139, fecha de nacimiento 17-07-1977, de 35 años de edad, estado civil concubino, profesión u oficio gandolero, residenciado en Politáchira Estado Táchira, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 163 numeral 3° ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo numero 9 de la Ley de Armas y Explosivos y DAÑO A BIEN PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 473 numero 03 del Código Penal.
SEGUNDO: Ordena la prosecución de la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, vencido el lapso de ley.- TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados, FRANCISCO GABRIEL MONTILLA ZAMBRANO, Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.821.987, fecha de nacimiento 14-02-1992, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en Palmira del Estado Táchira, LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA Venezolano, natural de san Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.320.183, fecha de nacimiento 16-10-1988, de 24 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio técnico en mantenimiento industrial, residenciado en San Pedro del Río autopista San Cristóbal la Fría del Estado Táchira, GEYNER ENRIQUE POLANCO AMAYA, Venezolano, natural de San Juan de Colon, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.321.485, fecha de nacimiento 13-01-1990, de 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en la Fría Urbanización Río Rita bloque 12, del Estado Táchira, DOUGLAS ROJAS ALAÑA, Venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.283.139, fecha de nacimiento 17-07-1977, de 35 años de edad, estado civil concubino, profesión u oficio gandolero, residenciado en Politáchira (sic) Estado Táchira, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 163 numeral 3° ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo numero 9 de la Ley de Armas y Explosivos y DAÑO A BIEN PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 473numero 03 del Código Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como centro de reclusión EL CENTRO PENITENCIARIO DE OCCIDENTE II. Líbrese las Boletas de Encarcelación respectivas.
CUARTO: SE ORDENA LA INCAUTACION PREVENTIVA Y AUTORIZACION PARA EL VACIADO DE LOS TELEFONOS SE AUTORIZA EL VACIADO DE DICHOS TELÉFONOS descritos en las actas policiales. Con la lectura de la presente acta, quedaron notificadas las partes de la decisión, así mismo déjese copia para el archivo de Tribunal,

(Omissis)”

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 05 de diciembre de 2012, el abogado José Enrique Pernía Sánchez, interpuso apelación contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)

II
Denuncias
Esta defensa técnica considera necesario elevar a esta Superioridad (sic) Penal lo acontecido en la oportunidad que fue presentado mi defendido a la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, con expreso contexto de cubrir intems (sic) a los fines de parecerse el cumplimiento los requisitos formales, pero con errada interpretación de las diferentes disposiciones invocadas del cual consideró que la decisión objeto de revisión y elevada para su consideración no reviste los requisitos formales que nuestro legislador patrio ha considerado, a los fines de determinar que se haya producido una sentencia apegada a derecho y con el criterio de justicia es por ello que encontramos las siguientes irregularidades, en la decisión que privó judicialmente libertad a mi patrocinado y posteriormente de igual forma se hará la revisión a la decisión publicada que motivó la sentencia a los fines de justificar la proferida privativa judicial de libertad.
Primero: Narrativa de los hechos.- Denuncio en esta instancia, el acta que recoge la audiencia de presentación no relató cómo se produjo la aprehensión de mi defendido Luis Manuel Gelvez Loboa; por parte del representante del despacho fiscal (sic) donde deja constancia que compareció la abogada Olga Vanegas (sic) en representación de la fiscalía 11º del Ministerio Público; sin que medie la recepción donde se articule los hechos ocurridos por parte de esta representación al órgano jurisdiccional hoy recurrido; dejando en estado de indefensión a esta defensa al no proveer mediante el proceso la verdad de los hechos por las vías jurídicas, para que haya una aplicación del derecho y así haber tenido como resultado la justicia; esto se puede constatar en las mismas disposiciones invocadas por la decisión que hoy se recurre al presentar el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; quien obliga al Ministerio Público exponer cómo se produjo la aprehensión traslado parte del mismo:” … quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo a la presentará ante el juez o jueza de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión,…”.
Encontramos que la Decisora (sic) erró en la interpretación literal del citado artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal; cuando desarrolló en términos o particulares todos en desarrollo del artículo 49 constitucional que éstos se comprenden como derechos tanto de mi defendido como los Co imputados; en la presentación ante las 48 horas a partir de la detención, de igual manera en el termino segundo, la constancia del estado físico y psíquico de las personas detenidas, responde una vez más aún derecho que a la relación fáctica como ocurrieron los hechos, del cual dicha representación no estableció; asimismo continúa en el particular tercero en confundir el nombramiento de defensor protegido como derecho en el artículo 49 ordinal 3; de nuestra carta magna, que no anuncia circunstancias de moto (sic) tiempo y lugar; luego que al jueza declaró abierta la audiencia oral para determinar la circunstancia que rodearan la aprehensión de los imputado (sic) de autos, el tribunal consideró lo que seguidamente traslado; (…). Anunció que iba a realizar un breve relato sobre esa relación fáctica por parte de representante del despacho fiscal, sin que medie estas circunstancias pero de forma inmediata procedió a encuadrar bajo disposiciones determinadas en la ley orgánica de drogas y en el código penal (sic) conductas en la presunta comisión de diferentes delitos, pero son saber cuáles fueron las conductas desplegadas desarrollada tanto por los Co imputados como mi defendido Luis Manuel Gelvez Loboa; no se puede considerar que las declaraciones rendidas por los co imputados y mi representado sustituya el deber del Ministerio Público, muy a pesar de que este haya participado en el interrogatorio, la respuesta de estos no forma la relación fáctica del deber de la vindicta pública, haber llevado al órgano jurisdiccional para que este hubiese deducido los elementos de convicción en comparación con el contradictorio ejercido por la defensa, que en el caso particular la misma disposición constitucional invocada en el acta que la oportunidad se revisa como el artículo 49 constitucional numeral 1; ya que esto sucede es al inicio de la audiencia de presentación más aún en la consideración de nuestro constituyente vista de haber optado mis representados en el ordinal 5º de la citada norma 49 constitucional, del cual no podrá ser obligado a declarar.
Segundo: Precalificación del Delito.- Hilando las oposiciones anteriores, en el caso particular la juzgadora erró en la interpretación de la conducta desplegada, al proscribir en forma tácitas en disposiciones que señalan delitos; en circunstancias de tiempo, modo y lugar; está por demás y no pretendo invadir la inteligencia jurídica de esta Corte de Apelación; ningún hecho que pueda ser evolutivo en el ser humano (sic) se encuadra en la voluntad del legislador, a si (sic) lo hizo ver la sentenciadora en los delitos citados.
Para dar seguridad jurídica corresponde a la narrativa nuestro legislador patrio previó en forma distinta la conducta desplegada supeditada en supuestos hechos de delito, es totalmente diferente a los hechos que pudieron ocurrir pero que no fueron plasmados, donde sólo señalan la dta del 19 de noviembre del año 2012 a las 10 horas de la noche, sin que se refiera a acontecimientos, con este controvertido y confuso (sic) circunstancias de tiempo (sic) modo (sic) lugar (sic) pretendiendo ser sustituido en la calificación de delitos quien por aquí eleva considera necesario oponer.
(…)
Tercero: Inmotivación.- Debo continuar hilando denuncias que permitan revisar por esta alzada judicial, la sentencia no presentó motivo alguna (sic), sólo se aprecia lo ya sostenido en la identificación de las partes sin que medie relación alguna de acontecimientos, muy a pesar que la jueza fijó la oportunidad para complementar su exposición de la circunstancias a la Representación (sic) el Desacho (sic) Fiscal; bajo las cuales fueron aprehendidos y así consignar los respectivos fundamento de la precalificación que le atribuiría a los hechos de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 de nuestra norma adjetiva procesal, así encontramos el cumplimiento de esta disposición del cual nuestro Legislador Patrio dejo sentado (…) seguidamente (sic) comenzó fue a anunciar derechos constitucionales de los imputados contemplados en los artículos 44 numeral 1º y 2º; 49 numeral 3º de nuestra Constitución Nacional; a esto se agrega la exposición de los imputados y los diferentes testimonios prestados por interrogatorio tanto de la representación del despacho fiscal (sic) como de la defensa, de manera que es inadecuado el dispositivo que previó los razonamientos anteriores, esto quedó en el fuero interno del juzgador porque no se exteriorizó a cuales razonamiento se refiere (sic) es decir (sic) haber concluido o analizado lo que antecede en esta afirmación dispositiva incurriendo en una violación de carácter constitucional; como responde a y (sic) motivación de sentencia sin que justifique cuáles fueron las razones que privaron judicialmente libertad tanto a los Co imputados (sic) como a mi patrocinado de autos;…”
III
NULIDADES
En este estado quien recurre considera necesario a penturar (sic) un capítulo exclusivo de formalidades que responden ser estrictamente de orden público, del cual la magistrada de control, no revisó cuando debió haber analizado ante la fijeza de su afirmación por los razonamientos anteriormente señalados, deduce que analizó, los dirimido en el curso del debate del cual consideró necesario reiterar en trasladar (sic) para hacer comprensible que no hubo tal razonamiento y en consecuencia decisión alguna, seguidamente traslado: (…).

IV
Criterios Jurisprudenciales
Esta defensa técnica ha considerado prudente traer a colación el criterio o la posición que ha sostenido en forma pacífica y reiterada esta Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; en el mes de Abril (sic) del año 2011: siendo ponente la magistrada: Jueza Ladysabel Pérez Ron; donde declaro Primero: Con lugar el recurso de apelación; Segundo: Anula en todas y cada una de las partes la decisión Tercero: Ordena que otro juez de igual categoría y competencia dicte un nuevo pronunciamiento con prescindencia de los vicios observados. Identificado – 4485-2011/LPR/; (sic) del cual traslado parte de la misma sentencia a los efectos de motivar el presente recurso de nulidad: (…).
(…)
Esta defensa técnica considera necesario, trasladar decisiones que se relaciona en forma directa recurrida y así; reforzar sus argumentos, pasa a citar un extracto de la decisión dictada en fecha 02.11.2004, Exp (sic) N° 04-0127, por la Sala de casación Penal de l Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, afirmando que el Máximo Tribunal ha sostenido que el solo dicho de los funcionarios no resulta suficiente criterio de certeza para fundamentar al detención judicial (sic), a lo cual hay que agregarle la circunstancia que el procedimiento en el cual resultaron aprehendidos sus representados se realizó sin la presencia de testigos, y en consecuencia ante la falta de testigos en el procedimiento policial en los casos de delitos de drogas, se debe acudir al TESTIGO INSTRUMENTAL (sic). Concluyendo que todas estas irregularidades en el procedimiento vulneran los derechos constitucionales de sus defendidos, quienes fueron objeto de una inspección corporal que fue realizada sin la presencia de testigos que pudieran asegurar la existencia del debido proceso y del principio de licitud de la prueba, las cuales sólo tendrán valor si han sido obtenidas por medios lícitos e incorporados legalmente al proceso.
Además que nuestro legislador patrio ha sancionado la conducta decisoria como en el caso particular nos convoca en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) ordena a los jueces, fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando a este respecto, un extracto de la sentencia dictada en fecha 08.08.2006, por lo que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad, cuando en la recurrida, ni siquiera se esbozo de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa, sin especificación alguna respecto del caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa, circunstancia, mal pudiera ser válida la decisión por infundada y que además decretó una medida privativa que coarta el derecho a la libertad plena de sus defendidos.
Suficientemente explanado por quines intervinimos en la audiencia de presentación, en condición de defensores privados, donde se solicitaba nulidad de la diferentes actas de investigación penal, entre otras el acta policial, muy a pesar de no haber sido relatada en las circunstancias por la representación del despacho fiscal, el tribunal de control generó la lesión constitucional del derecho de tener una información adecuada, y es así que nuestra máxima judicial, dejo sentado en La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2679, de fecha 19-12-2003, precisó: (…).
Así las cosas, es evidente que ante la ausencia absoluta de pronunciamiento respecto de la solicitud de nulidad de las actas del procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, por parte del órgano subjetivo, en el presente caso se ha generado una omisión de pronunciamiento, que genera en la esfera jurídica de mi representado y los demás imputados una lesión de rango constitucional, al derecho a obtener con prontitud por parte del órgano subjetivo, en el presente caso se ha generado una omisión de pronunciamiento, que genera en la esfera jurídica de mi representado y los demás imputados una lesión de rango constitucional, al derecho a obtener con prontitud por parte de los órganos jurisdiccionales, una respuesta adecuada y oportuna, en relación a los pedimentos que para la oportunidad por esta defensa y los otros Co defensores (sic) formule, y conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se debió dar la debida respuesta.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al derecho de presentar petición por ante los órganos competentes, en los asuntos que sean sometidos a conocimiento, y obtener de esta oportuna y adecuada respuesta, en decisión N° 965, de fecha 15-10-2010 ha precisado: (…)
Por ello, estima esta defensa técnica, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que no se garantizó el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado.
Siendo ello así, estima este defensor, que en el presente caso, al estar debidamente acreditado, la omisión de pronunciamiento, de parte del Juzgado a quo, en relación a los argumentos oportunamente opuesto por la defensa, referidos a la solicitud de nulidad de las actas del procedimiento y motivación de los hechos en la supuesta flagrancia; la Instancia (sic) incurrió en el referido vicio in judicando, al conculcar el derecho de petición y oportuna respuesta, lesionó los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y por consiguiente a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículo (sic) 26 y 49.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; lo que en definitiva niega el ejercicio de los medios de defensa procesales ya delatados que otorga nuestro ordenamiento jurídico en la tramitación del proceso penal.
Petitorio
Por los razonamientos anteriormente expuestos, además con fundamento los criterios jurisprudenciales tanto de nuestra máximas judicial, en la sala constitucional y de la sala penal de nuestro tribunal Supremo de justicia (sic); de igual manera tomados en cuenta por esta corte de apelación; del cual sabiamente ha sabido interpretar el criterio pacífico y reiterado, pero a todo evento esta defensa técnica considero (sic) necesario traer a colación a los fines de dirimir la denuncia que la oportunidad se recurre, muy a pesar de la inteligencia jurídica de esta corte que sabrá considerar el supuesto evento que este defensor hayan incurrido en una eventual falta de formalidad de los requisitos previstos a los efectos de interponer el presente recurso de apelación; debo necesariamente invocar el artículo 257 constitucional; para que no se sacrifique la justicia que por la presente es solicitada en tutela judicial efectiva y pase a conocer de las denuncias aquí planteadas; con el respeto debido seguidamente solicito a esta instancia en nombre de mi representado…”.
Primero: Se admita Y (sic9 Se (sic) Declare (sic) Con (sic) Lugar (sic) el recurso de Apelación presentado por este defensor privado (sic) del Ciudadano (sic) luis (sic) Manuel Gelvez Loboa; contra la Decisión (sic) dictada el 21 de Noviembre (sic) 2012 y Publicada (sic) el 28 de Noviembre del presente año 2012; emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control noveno del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva d Libertad (sic) en contra (sic) mi defendido…”.
Segundo: Se Anule (sic) la decisión recurrida, dictada el 21 de Noviembre (sic) 2012 y Publicada el 28 de Noviembre del presente año 2012,…”.
Tercero: se ordena a un Órgano Subjetivo diferente , realizar lo conducente a los fines que se celebre nuevamente el acto de presentación del ciudadano Luis Manuel Galvez Loboa; y resuelva de manera motivada los pedimentos realizados por las partes en dicho acto; sin prescindir de los vicios que esta Corte de Apelación del Circuito Penal del estado Táchira declare.
Cuarto: Libertad ó Medida Cautelar solicito la libertad plena ó una medida cautelar cualquiera de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi representado …”.
(Omissis).”

Tercero: Mediante escrito de fecha 04 de enero de 2013, la abogada Olga esperanza Vanegas de González, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que al recurrente no le asiste la razón al pretender hacer ver que a su defendido Luis Manuel Gelvez Loboa, y a los otros co–imputados, se le causa un gravamen irreparable, ya que esta representación fiscal realizó el acto de imputación formal a los imputados de autos, contra el delito endilgado, realizando con esto, un breve relato sobre los hechos que dieron origen a la aprehensión flagrante de los imputados de autos.

Así mismo se contó con suficientes elementos de convicción para solicitar la aprehensión en flagrancia por los delitos de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas, ocultamiento de arma blanca, previsto y sancionado en el artículo 227 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y daño a bien público, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 3 del Código Penal, así como para solicitar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados de autos, toda vez que no se puede obviar, el lugar en que fueron halladas de forma oculta las evidencias de interés criminalístico.

Continúa la representación fiscal explicando que la ciudadana jueza observo para decidir los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial suficientemente detallada en la que los actuantes del procedimiento, indican las razones que tuvieron para realizar la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, ya que los mismos se encontraban recluidos en una celda de la comandancia de la policía del estado Táchira, en donde ocultaron la sustancia ilícita, y que de acuerdo a la experticia de rigor a la que fue sometida, resultó ser marihuana, así como las evidencias de interés criminalístico, que de igual manera fueron colectadas al momento del procedimiento efectuado.

Igualmente es de hacer notar que las figuras punibles relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades son delitos de Lesa Humanidad, y que las mismas han sido tildadas con criterio sostenido reiteradamente por la Sala Constitucional, y que las misma están sujetas al órgano judicial atado a la norma constitucional, para impedir la impunidad y mal podrían dictarse una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, máxime cuando se configuren los presupuestos previstos en el artículo 250 (236) del Código Adjetivo Penal, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así mismo considera esta representación fiscal que la decisión dictada por la jueza novena de control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 28 de noviembre de 2012, en virtud de la cual en audiencia de presentación y calificación de flagrancia, esta ajustada a derecho, toda vez que la misma cumple con los parámetros legales y constitucionales para ordenar, como en efecto lo hizo, la calificación de la flagrancia, procedimiento ordinario y medida de privación judicial de libertad de los encausados por encontrarse incursos en los delitos de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de arma blanca y daño a bien público.

Finalmente, solicitamos que se mantenga en todos sus efectos la decisión recurrida por cuanto la misma está ajustada a derecho y garantiza la efectividad del proceso, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de los encausados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, el escrito de apelación interpuesto y la contestación del Ministerio Público, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primero: En síntesis, el recurrente del presente caso, fundamentan su inconformidad con el fallo dictado, al considerar que:

.- Que en el acta que recoge la audiencia de presentación no consta cómo se produjo la aprehensión del ciudadano LUIS MANUEL GÉLVEZ LOBOA.

.- Que la a-quo erró en aceptar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público.

.- Que la a-quo no motivó suficientemente la decisión a través de la cual otorgó a los imputados e imputadas de autos, las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad.

Segundo: Analizado lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera necesario expresar que el derecho como un elemento esencial de regulación de la conducta humana sólo puede alcanzar su fin de materialización con la exteriorización de estamentos axiológicos imprescindibles dentro de su ámbito de aplicación.

Ello debe tenerse presente en la interpretación de cualquier norma que hagan los y las jurisdicentes, sobre todo en lo atinente a aquellos espacios normativos que pudieran constituirse en fundamentales para la preservación de los derechos de los y las justiciables.

Por ello, el Juez o la Jueza penal debe ser capaz de permitir el análisis, la exploración y el replanteamiento crítico del conflicto penal y las posibles alternativas de solución, por vías diferentes, a que queda abierto el texto adjetivo penal y el mismo elemento sustantivo, teniendo en cuenta el avance cada vez más creciente de las ciencias y, fundamentalmente, de lo que hoy se ha dado en llamar la desintegración del pensamiento jurídico, esto es, de la verdad fragmentada, de, como lo menciona Zaffaroni, “…la evolución política de la idea de derecho…” .

En este sentido, debe el sujeto decisorio, ante la presencia de una controversia penal, plantear o esgrimir en su decisión todos aquellos aspectos que le permitan a los y las intervinientes en el proceso penal, más aún, a los y las directamente afectados o afectadas por la situación, explanar todas sus defensas y exaltar de la mejor manera los derechos y garantías que los y las amparan, sin ocultar u omitir ninguna verdad que forme parte del haber procesal.

Es decir, el Juez o la Jueza penal, deben otorgar a sus decisiones valor endoprocesal producto del diálogo propio del debate, lo cual es esperado por cada una de las partes en respuesta a sus alegaciones y pedimentos de compromiso holístico con cada uno de los aspectos que se reproducen en el recorrido jurisdiccional y que deben ser exteriorizados en la motivación de las soluciones aportadas a la coyuntura penal.

Precisamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha opinado en sentencia número 363, del 27 de julio de 2009 que:

“(…) Las sentencias no deben consistir en una descripción de hechos aislados concatenados entre sí; y mucho menos debe consistir en narraciones incompletas, en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia...”. (Resaltado de la Corte).
Sin duda que los más afectados y las más afectadas por cualquier omisión de parte del o la jurisdicentes son imputados o imputadas y víctimas, pues son ellos y ellas quienes se encuentran tutelados judicialmente desde el punto de vista constitucional, son sujetos del proceso y en éste se persigue satisfacer sus expectativas jurisdiccionales, sin perjuicio de la relevancia que tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal.

El imputado o la imputada, quien bajo el sistema acusatorio se convirtió en sujeto del proceso, abandonando la tradicional concepción de tratamiento encaminado a convertirlo o convertirla en objeto procesal propio del modelo inquisitivo y simplista de juzgamiento, es “…aquella persona contra quien se dirige la pretensión penal…” , centro de atención del juzgamiento y foco de la expectativa generada a la víctima para su reparación.

Por tal motivo, al imputado o imputada, no se le puede privar, bajo el sistema acusatorio y humanista explanado en el texto adjetivo penal, de ninguna de sus garantías, so pena de violentarse sus derechos esenciales y trastocar el armónico funcionamiento jurisdiccional del debate. Ello, porque debe quedar muy claro para quienes participan en el proceso penal que no se debe confundir al imputado o imputada con el autor o autora del delito; ser imputado o imputada es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor o autora de un cierto delito, pues para hacerse acreedor o acreedora de tal adjetivo debe privar una sentencia definitivamente firme.

Justamente, uno de los derechos con los que cuenta el imputado o imputada es el establecido en el artículo 127, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal:

“(…) Omissis…
Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
Omissis...”. (Resaltado de la Corte).

Como es sabido, en la audiencia celebrada para la determinación de la aprehensión en flagrancia, tiene como finalidad, además de revisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de la persona sospechosa de haber cometido o participado en la realización de una conducta típica, sirve como plataforma de imputación por parte del Ministerio Público de los hechos por los cuales la considera incursa en la descripción típica legal.

Por tal motivo, en esta audiencia se debe materializar la exigencia contenida en el mencionado artículo 127, numeral 1 del texto adjetivo penal e informar al imputado o imputada, de manera pormenorizada y diáfana los hechos que se le están atribuyendo, que se le están imputando, pues de no hacerlo se estaría transgrediendo de manera flagrante sus derechos constitucionales, específicamente, todo el desprendimiento garantista del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, la enunciación de los hechos penalmente relevantes por lo cuales está siendo imputada una persona resulta necesario, como asienta Prieto, “…para el cumplimiento del principio de legalidad y del derecho de defensa…” , pues no se entendería como puede optar el imputado o imputada por una aceptación de la imputación o un acuerdo sin referente alguno de la conducta endilgada, por mencionar alguna de las eventualidades que se pudieran presentar en el proceder jurisdiccional.

Con relación a lo anterior, se ha pronunciado, con carácter vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1381, del 30 de octubre de 2009, al expresar que:

“(…) En los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución –a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación...”.

Así pues, desde el primer momento jurisdiccional o de judicialización de la controversia penal, luego de la aprehensión en flagrancia, el imputado o la imputada tiene derecho a conocer los hechos por los cuales le está siendo endilgada la responsabilidad de su comisión o de su participación, con lo cual se exalta el Estado democrático y social de Derecho y Justicia, utilizando como garantía ícono de materialización el debido proceso, consagrado en el artículo 49 del texto constitucional venezolano.

Tercero: Ahora bien, al analizar la decisión pronunciada por el Tribunal a-quo, no puede dejar pasar inadvertido esta Corte de Apelaciones, el hecho de que la Jueza de Instancia, al dictar la decisión fundada con ocasión de la audiencia oral celebrada en fecha 21 de noviembre de 2012, publicada íntegramente en fecha 28 del mismo mes y año, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad del acta policial solicitada por la defensa técnica de los imputados de autos, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar requerida por la defensa del ciudadano FRANCISCO MONTILLA, declaró sin lugar la solicitud de libertad sin medida de coerción personal instada por la defensa del ciudadano GLEINER POLANCO y de DOUGLAS BRAVO, declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento pedida por el ciudadano LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA; calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 3 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, Ocultamiento de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y Daño a Bien Público, previsto y sancionado en el artículo 473, numeral 3 del Código Penal, no estableció los hechos que fueron considerados como fundamento de tal decisión.

En efecto, aún cuando las denuncias presentadas por el recurrente no se refieren a la omisión de los hechos por parte de la Jueza de la recurrida, esta Instancia Superior Colegiada, observa de la revisión de la totalidad de los folios que conforman el cuaderno de apelación, que la Juzgadora, como se mencionó, omite señalar qué hechos y circunstancias fueron consideradas al resolver las solicitudes hechas tanto por el Ministerio Público como por la defensa, para declarar la existencia de la flagrancia en el caso de autos, así como la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados; más aún, para estimar la presunta comisión de hecho punible alguno, entre otras decisiones tomadas en la referida actuación judicial.

Se observa igualmente, que luego de expresar diversas consideraciones sobre la institución de la flagrancia, sin indicar cómo quedan satisfechos los extremos contenidos en el anterior artículo 248, ahora 234 del Código Orgánico Procesal Penal para la configuración de alguno de los supuestos de la misma, se limita a concluir que es procedente la calificación respecto de los imputados por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 3 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, Ocultamiento de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y Daño a Bien Público, previsto y sancionado en el artículo 473, numeral 3 del Código Penal, “por cuanto se encuentra satisfechos los extremos exigidos en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición l (sic)”, sin señalar de qué elementos de autos se desprende tal conclusión.

La jurisdicente, en el presente caso, obvió la enunciación de los hechos que dieron origen a la judicialización del conflicto, con lo cual niega el elemento probatorio primordial para la configuración de una de las vertientes constitutivas de la flagrancia, como institución adjetiva, esto es, el delito flagrante, al que se llega a través del análisis del hecho de la comisión, permitiendo la prescindencia de la fase preparatoria o de investigación.

De acuerdo a lo anterior, ha generado pronunciamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 559, del 8 de junio de 2010, cuando alude lo siguiente:

“(…) El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...”. (Resaltado de la Corte).

Por otro lado, la misma Sala Constitucional, en la ya señalada sentencia con carácter vinculante número 276, del 20 de marzo del 2009, indicó:

“(…) La audiencia de presentación de aprehendidos constituye un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio público, informa a los aprehendidos los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuye la condición de imputados a los mismos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público...”. (Resaltado de la Corte).

De manera que, en el presente caso, esta Alzada concluye que la Jueza a-quo no estudió debidamente el caso en particular, al no realizar una revisión y evaluación de los hechos imputados a los ciudadanos LUIS MANUEL GELVEZ LOBOA, FRANCISCO GABRIEL MONTILLA ZAMBRANO, GEYNER EBRIQUE POLANCO AMAYA y DOUGLAS ROJAS ALAÑA, a efecto de establecer, en primer lugar su encuadrabilidad en norma penal alguna, y en segundo lugar, la procedencia de las demás solicitudes que de la existencia de un hecho punible pueden desprenderse, viciando, en consecuencia, de inmotivación la decisión recurrida.

En este sentido, debe señalarse que esta Corte de Apelaciones ha indicado en oportunidades anteriores, que en sentido amplio, la sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, la cual resuelve un asunto sometido a su conocimiento y en base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada, además, ha señalado en oportunidades anteriores, que la sentencia es una unidad lógica; que se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento; por lo que, las posibles omisiones que pudieren atribuírsele en alguna de sus partes, pueden ser enmendadas o corregidas en las demás.

De manera que, si el Juez o Jueza de Instancia señala los hechos y circunstancias objeto del proceso que fundamentan la decisión en alguna de las consideraciones sobre los diversos puntos resueltos en la misma, no sería necesaria la transcripción de los mismos en cada una de las demás consideraciones que realice sobre éstos, bastando la remisión a tal señalamiento; pero al menos deben estar indicados en alguna parte de la resolución, a fin de que las partes conozcan cuál es la base fáctica que encuadra en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público (y los motivos por los cuales encuadra), y en este caso concreto, cuáles circunstancias se consideraron para estimar la presunta comisión de un hecho punible, calificar la existencia de la flagrancia y la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Dicho silencio por parte del Juez o Jueza de Control, en relación con los elementos fácticos de la decisión, como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, impide a las partes conocer a cabalidad los fundamentos de hecho y de derecho en que el Tribunal basó tal resolución, lo cual evidentemente atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, constituyendo, como se indicó, el vicio de inmotivación de la sentencia, al no expresarse las razones que tuvo la A quo para adoptar el fallo, lo cual no permite el control sobre la decisión dictada, mediante el análisis de tales razones bajo los principios de la lógica y el Derecho.

De esta manera, Couture, ha expresado que “la motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución…”. Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “… [La] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.”.

Respecto del vicio mencionado, De Zavalía ha expresado que la sentencia adolece de inmotivación en cuatro casos:

“1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador esta obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.
2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)
3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cuál es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado el contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.
4. Y por no fundamentación de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.”

Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador o la juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Así mismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia número 2.465, del 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

De igual forma, en cuanto a la motivación que debe observar toda decisión por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, ha señalado lo siguiente:

En decisión de fecha 31 de diciembre de 2002, en Sala Constitucional, estableció:

“(Omisis)

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….”.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)… (Omisis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

“(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

Y en sentencia número 38, de fecha 15 de febrero de 2011, en cuanto a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, indicó que:

“(…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

De lo anterior, se tiene que la motivación de cualquier decisión que tome el o la jurisdicente es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido el Juez o la Jueza para adoptar la providencia dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios o caprichosos.

Cuarto: Dicho lo anterior, cabe exaltar algunos criterios sentados por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional con relación a la necesidad de motivar de manera adecuada las decisiones emanadas de los Tribunales de la República.

La Sala de Casación Penal, ha generado posición con relación a lo anteriormente planteado, en sentencia número 319, de fecha 1 de julio de 2008:

“(…) El derecho a la motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional.”

Del mismo modo ha opinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que “…la exigencia del Juez de motivar la sentencia es una garantía que abarca tanto al imputado, como a la víctima y al Ministerio Público…”.

Con la omisión de los hechos en la presente causa, la Jueza de instancia, trasgredió un elemento constitucional de vital importancia para el desarrollo procedimental de los involucrados y las involucrados en el proceso penal, esto es, la tutela judicial efectiva, consagrada como garantía humana esencial en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1220, de fecha 30 de septiembre de 2009:

“(…) La motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión lucirá arbitraria y no como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento.”

La misma Sala del máximo Tribunal, en sentencia número 1386, de fecha 13 de agosto de 2008, indicó:

“(…) La exteriorización de la racionalidad de la sentencia, como componente de la motivación, ha de ser una guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo.”

De lo anterior se colige que la decisión de la jueza de instancia, además de ser arbitraria, pues no indicó los hechos que influyeron en su razonamiento decisorio, vulneró los derechos e intereses de las partes involucradas, imputados y Ministerio Público, todos con peticiones derivadas de los hechos judicializados y omitidos por la A quo, y que pudieron haber sido recurridos por alguno de estos actores del proceso.

En virtud del razonamiento realizado, considera esta Sala, en salvaguarda de los señalados principios y derechos constitucionales, y en pro de la correcta administración de justicia, que lo procedente en el presente caso es, declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia oral celebrada dada la presentación de los aprehendidos, a fin de resolver sobre la calificación de la flagrancia y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatarse que la a-quo obvió en la referida decisión pronunciarse sobre los hechos de los cuales se derivó la misma, verificándose el vicio de inmotivación, el cual vulnera el principio de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, al imposibilitar el conocimiento íntegro de las razones que motivaron la decisión proferida; debiendo realizarse nueva audiencia oral, a fin de resolver sobre las peticiones del Ministerio Público y los imputados. Y así se decide.

Quinto: En consideración a los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, considera inoficioso pronunciarse sobre los demás pedimentos, pues queda suficientemente claro que el vicio en el que incurrió la decisión de la recurrida comporta su nulidad absoluta con las consecuencias derivadas de ello. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 21 de noviembre de 2012, publicada el 28 del mismo mes y año, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Táchira, que entre otros pronunciamientos como punto previo declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial solicitada por la defensa técnica de los imputados de autos, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa del ciudadano Francisco Montilla, y declaró sin lugar la solicitud de libertad sin medida de coerción personal solicitada por la defensa del ciudadano Gleiner Polanco y Douglas Rojas, y sin lugar la solicitud de sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Francisco Gabriel Montilla Zambrano, Luis Manuel Gelvez Loboa, Geyner Enrique Polanco Amaya, Douglas Rojas Alaña, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 3 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, ocultamiento de arma blanca, previsto y sancionado en el artículo 227 del Código Penal, en relación con el artículo número 9 de la Ley de Armas y Explosivos y Daño a bien Público, previsto y sancionado en el artículo 473 numeral 3 del Código Penal; decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos.
Segundo: Ordena la celebración de una audiencia de presentación de detenidos y detenidas de calificación de flagrancia, por un Juez o Jueza de la misma categoría y competencia, distinto o distinta del que pronunció el fallo aquí anulado, quien deberá dictar decisión con prescindencia del vicio observado.
Tercero: Declara INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás pedimentos, pues queda suficientemente claro que el vicio en el que incurrió la decisión de la recurrida comporta su nulidad absoluta con las consecuencias derivadas de ello.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de mayo del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Marco Antonio Medina Salas. Abogado Rhonald Jaime Ramírez
Juez Ponente Juez de Sala

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

Abogada María Nélida Arias Sánchez
La Secretaria.

1-Aa-SP21-R-2012-000301/MAMS/yraidis.-