TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
203° y 154°.

EXPEDIENTE N° 099.

RECURRENTE: HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V- 13.893.346.

DEFENSOR PÚBLICO DE LA PARTE RECURRENTE: JHOAN JOSÉ CARDENÁS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.835.

RECURRIDO: MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, de nacionalidad Austriaca, con Nro. de Pasaporte 3053257.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: FELIX ROLAND MATTHIES T., y IVÁN JOSÉ GUERRERO GELVIS, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.180.811 y V-16.814.915, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.655 y 152.625, en su orden.

MOTIVO: Apelación a la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el recurso ordinario de Apelación interpuesto por el abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, en su condición de Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, en su carácter de representante de la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, mediante diligencia de fecha 02 de Mayo de 2013, contra la decisión de fecha 29 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial (desde el folio 308 al folio 324) el cual es del siguiente tenor:

“...omissis…Por las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que este JUEZ TEMPORAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR, Restitución Internacional de Custodia de la niña: (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), de nacionalidad austriaca, identificada con partida de nacimiento con número de inscripción 531/2010, expedida por la Autoridad Registro Civil de St. Pölten, Estado Federal de Baja Austria, Republica de Austria, intentada por la ciudadana: CAROLINA IGUARO DE TORREALBA., en su condición de Directora General de Relaciones Consulares AUTORIDAD CENTRAL CARACAS, en representación del ciudadano: MICHAEL ENGELSCHARMÜLLNER, austriaco, identificado con pasaporte N° P-3052357, en contra de la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-13.893.346, en beneficio de la niña: (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), identificada con, documento de nacionalidad austriaca y partida de nacimiento con número de Inscripción 531/2010, expedida por la Autoridad Registro Civil de St. Pölten. Estado Federal de Baja Austria, República de Austria. Y con partida de nacimiento venezolana N° 622, de fecha 07 de junio de 2012, expedida por el Registro Civil de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. SEGUNDO: Asimismo se ordena la Restitución de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), a la República de Austria OBER-GRAFEN DORF, a fin de dilucidar lo concerniente al cambio de residencia de la misma. TERCERO: A los fines de lograr la protección de la niña de autos; se ordena además oficiar al Servicio Social Internacional a los fines de la evaluación y reparación psicológica de la niña con miras a su restitución República de Austria OBER-GRAFEN DORF…omissis…” (negritas de esta Alzada).

Contra la anterior decisión, en fecha dos (02) de Mayo de 2013, Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, en su carácter de representante de la parte recurrente, mediante diligencia ejerció recurso ordinario de apelación, señalando lo siguiente:

Sic “…omissis…DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 488 DE NUESTRA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EJERZO RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DICTADA POR ESTE TRIBUNAL, QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE LA NIÑA (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), A AUSTRIA…omisis…”

En fecha 02 de Mayo de 2013, el a quo admitió la apelación en ambos efectos, ordenando remitir a este Juzgado Superior la totalidad del expediente, mediante oficio Nro. 363-2013, de ésa misma fecha (folio 326,334 y 335).

En fecha 06 de Mayo de 2013, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente en esa misma fecha. Indicándoseles que de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al quinto (5to) día de Despacho siguiente se fijaría por auto expreso y aviso en la cartelera del Tribunal, el día y la hora para la celebración de la audiencia de Apelación (folio 338 al folio 340).

Por auto de fecha 15 de mayo de 2013, este Juzgado Superior fijó para el viernes 31 de Mayo de 2013, a las diez y treinta (10:30) de la mañana; la celebración de la Audiencia de Apelación (folio 344).

En fecha 20 de Mayo de 2013, la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-13.893.346, parte recurrente en la presente causa, debidamente asistida por el abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó su escrito mediante el cual formalizó su apelación cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; mediante el cual alegaron lo siguiente:

Sic“…omissis…EN PRIMER LUGAR, tengo que manifestar que tengo muy pero muy claro que la CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES, VIGENTE EN VENEZUELA POR LEY APROBATORIA DE FECHA 19 DE JUNIO DEL AÑO 1996, tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores traslados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante, proteger al menor en el plano internacional, restituyéndolo a su residencia habitual…que no es mi caso; velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes, entendido por derecho de custodia lo relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia…entendiendo por este último concepto, el lugar donde el niño tuvo mayor permanencia…Así mismo tengo claro que el artículo 16 del convenio en comento dice que las autoridades no decidirán sobre cuestiones de fondo de los derechos de custodia…que el Juez del Estado requerido no debe ocuparse de cuál es el lugar donde el niño estará mejor, ya que esto es tarea del Juez del Estado de la Residencia Habitual del Niño…es decir, que el Juez del Estado requerido se verá obligado a aplicar el derecho extranjero, el derecho vigente en el Estado donde el niño tenía su residencia habitual…EN SEGUNDO LUGAR, DICHO CONVENIO CONSAGRA O PERMITE A LA PROGENITORA que se le acusa de traslado o retención ilícita poder oponer excepciones en el procedimiento de restitución internacional, tal como lo señala los artículos 13 y 20 de dicho convenio…como efectivamente lo hice en Primera Instancia a lo largo del proceso y especialmente en la audiencia de juicio. EN TERCER LUGAR, la sentencia objeto de apelación adolece de una serie de errores, como los in procedendo, por faltar uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia, concretamente el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dice que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a LAS EXCEPCIONES O DEFENSAS OPUESTAS…lo que traería como consecuencia la nulidad de la sentencia, tal cual como lo dispone el artículo 244 ejusdem y in indicando (errores de juzgamiento) por ignorancia del derecho e infracción de la ley expresa, por no haber valorado correctamente las pruebas y haber omitido la valoración de otras pruebas… lo que traería la revocatoria de la sentencia, ESTOS ERRORES SON: 1.- El Juez dice en su sentencia que no consigne en el procedimiento prueba que el padre sea una persona violenta a raíz de la ingesta de alcohol, falso, según informe técnico integral que consta en autos dice que en la madre se observaron rasgos clínicos de depresión, sugiere un perfil de víctima de violencia psicológica por ello el juez valoro erradamente dicho informe al valorarlo IMPERTINENTE, hay doble error de juzgamiento, el primero valoración errónea de la prueba, y el segundo, ignorancia del derecho e infracción de la ley expresa (artículos 13 y 20 convención) ya que ignoro el literal b) del artículo 13, que dice si existe un grava riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, la autoridad judicial no estará obligada a la restitución del menor y en el presente caso quedo demostrado que existe tal peligro. 2.- El juez debió valorar el informe técnico integral a la luz del artículo 13 de la convención, cuando dice que la autoridad podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a ello, pero en el presente caso es una niña de 02 años, el juez debió acudir al informe técnico que dice que la niña muestra adaptación al ambiente donde se encuentra afectiva con la madre apego a la figura materna desconocimiento del articulo 13 convención y errada valoración del informe técnico al declararlo impertinente. El artículo 13 de la convención dice que las autoridades judiciales deberán tener en cuenta información sobre la situación social del menor que proporcione la autoridad central del lugar donde la menor tenía su residencia, el cual no existe en autos y así el Juez ordenó de manera arbitraria la restitución, sin saber el destino y el ambiente de la niña en Austria, donde el Juez de Juicio debió con mayor razón tomar en cuenta el informe técnico integral. 3.- El Juez de juicio no tomo en cuenta mi argumento expuesto en la contestación de demanda que mis documentos personales y de la niña fueron robados y por ello se me había hecho difícil volver, por ello valoro erradamente la autorización de tramite de pasaporte de mi hija, al valorarla como impertinente. 4.- El juez de juicio no tomo en cuenta mi argumento, expuesto tanto en la contestación de demanda como en la conclusiones en juicio, que el padre de mi hija no me contestaba las llamadas, perdiendo todo tipo de comunicación, de la cual me vi desasistida moral y económicamente, el cual fue reconocido por el apoderado del actor, en pleno juicio al decir que su representado había roto todo tipo de comunicación con la madre de la niña, según se puede observar y oír del video de grabación de la audiencia de juicio y por ello tuve que verme en la necesidad de buscar trabajo, y por ello el juez valoro erradamente mi constancia de trabajo , al valorarla como impertinente. 5.- El juez en su sentencia no tomo en cuenta mi argumento expuesto en conclusiones de la audiencia de juicio, que el padre no aporto autorización para que yo, entiéndase la madre pudiera sacar de Venezuela a mi hija, por ello erradamente concluyo que había una retención indebida. 6.- El juez no tomo n cuenta en su sentencia mi argumento expuesto tanto en la contestación de demanda como en la conclusiones en juicio, que después de estar 01 año la niña en Venezuela esta se ha adaptando a la cultura de este país hasta sabe hablar el idioma español y ello se prueba del informe técnico integral que dice que la niña posee un lenguaje expresivo y comprensivo acorde con su edad…evidenciándose otra vez la errada valoración del informe integral realizado por el equipo multidisciplinario, al valorarlo impertinente. 7.- El juez no valoro mi argumento expuesto en la contestación de demanda, que consiste que no hay documento o permiso de viaje al exterior con fecha de retorno a AUSTRIA, sencillamente porque hubo el consentimiento por parte del padre para que la niña viajara a Venezuela en compañía de su madre, tanto es así que todos viajaron juntos, entiéndase padre, madre e hija, por lo que no se puede hablar de traslado ilícitos y mucho menos de retención ilícita, ya que hubo el consentimiento del padre para que estuviera en Venezuela según se puede observar de la propia solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE CUSTODIA, si bien es cierto fue por 02 meses, las circunstancias antes expuestas justificaron mi no retorno (robo de documentación y abandono del padre de mi hija-imposibilidad de comunicación) por lo que no hubo cambio forzada de residencia de mi hija, siendo la residencia habitual de mi hija Venezuela. 8.- El juez en su sentencia dice que quedó plenamente demostrado de las actas procesales que Austria era el estado donde residía la niña junto con sus padres, siendo este el lugar donde la niña había vivido la mayoría de su corta vida. Situación que no fue contradicha por la demandada en la contestación de demanda, razón por la cual se tiene como residencia habitual de la referida niña a los efectos de la presente acción la REPUBLICA DE AUSTRIA. Falso que mi persona no haya contradicho la residencia habitual de mi hija, si bien es cierto que mi hija nación en Austria y su residencia habitual fue hasta cierto tiempo en dicho país, al llegar a este País …omissis…”.(Negritas y cursivas de este Juzgado Superior)

En fecha 27 de mayo de 2013, se dictó auto mediante el cual se difiere la audiencia de apelación, para el día martes 04 de junio de 2013, a las diez y treinta de la mañana (10:30 am); siendo librados los correspondientes oficios (folio 360)

En fecha 03 de junio de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que ese mismo día, vencieron los cinco (5) días que establece la Ley Especial para la presentación del escrito contentivo de contestación de la apelación, y que la parte Recurrida no hizo uso de ese derecho ni por sí ni por medio de Apoderado o Apoderada judicial (folio 364).

En fecha 04 de junio de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de Apelación fijada en la presente causa; compareciendo la parte recurrente quien expuso lo siguiente:

Sic…omissis…“En el día de hoy fecha de la celebración de la presente audiencia, es para explicar los motivos de hecho y de derecho en contra de la decisión emitida por el Tribunal de juicio que ordena la restitución internacional de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)hija de mi representada a Austria, dicha apelación obedece a que la sentencia emitida por el Dr. Leandro Contreras, juez de juicio temporal para la fecha de la decisión esta plagada de una serie de errores de vicios, que a la luz de la doctrina se denominan errores de juzgamiento consistentes éstos por desconocimiento del derecho e infracción de Ley expresa así como la errada valoración de las pruebas, asimismo la sentencia esta viciada de errores in procedendo por ser violatoria del artículo 243 y 244 del nuestro Código de Procedimiento Civil, especialmente por faltar en dicha decisión uno de los requisitos esenciales que debe tener toda sentencia dictada por un tribunal de le Republica Bolivariana de Venezuela, que es la del numeral 5to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dice que toda sentencia debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida, y en base a la excepciones o defensas realizadas por la parte demandada, o demandante, en este caso la parte demandada, si la sentencia se dicta contrariando lo antes mencionado se incurre en el vicio de citrapetita, lo que llamamos incongruencia negativa, violatoria del principio de la exhaustividad del fallo, ahora bien, entro de manera concreta, a señalar dichos errores, primero: el Juez Leandro Contreras, desconocido el derecho e infracción de la Ley expresa al dictar su sentencia, ya que aplicó todos los artículos, casi todos los artículos de la Convención de la Haya, olvidando el artículo 13 de la Convención que era fundamental para el derecho a la defensa y el debido proceso de mi representada, el artículo 13 de la Convención dice que toda autoridad judicial o administrativa, negara la restitución del menor a la autoridad central o requirente en este caso Austria, cuando se comprueben los siguientes punto: B. Que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable y digo ello porque mi representada en la contestación de demanda como en juicio manifestamos que la parte actora era una persona violenta y el juez de juicio manifestó en su sentencia que nosotros, entiéndase parte representada u mi persona, no habíamos comprobado dicho argumento, cuestión que es totalmente falsa, porque del informe técnico realizado por el equipo multidisciplinario adscrito a éste circuito judicial de protección, la psicólogo licenciada Odalis Ávila manifiesta que mi representada, presenta perfil de victima de violencia psicológica y amenaza, lo que conlleva al Juez Leandro, a valorar erradamente el informe técnico al declararlo impertinente, asimismo el articulo 13 de la convención dice que la autoridad administrativa o judicial, deberá tomar en cuenta la opinión de la niña, si desea que sea restituida o no, obviamente en el presente caso la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA) a penas tiene dos años de edad, pero el juez de juicio, garante de los derechos de todo niño, niña o adolescente, tuvo que haber tomado en cuenta el informe técnico antes mencionado, ya que, el mismo, dice y cito “la (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA) presenta apego a la figura materna, la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA) tiene un lenguaje expresivo acorde a su edad, lo cual éste puno tampoco fue tomado en cuenta por el juez de juicio a lo que lo llevo a declarar impertinente el informe técnico, valorando erradamente dicho informe, lo que se configura un error de juzgamiento.
…omissis…
“Asimismo, el artículo 13 de la Convención en su último aparte, dice que la juez de juicio, debe valorar el informe social que emane de la autoridad central o requirente para saber como era el estatus social de la niña, en lo que era su residencia habitual, como podemos observar en autos , no consta dicho informe por lo que por este otro motivo mas, el juez de juicio debió valorar correctamente el informe técnico del equipo multidisciplinario, donde dice como ya lo he reiterado “el apego de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA) a su madre”, eso en cuento al primer punto. SEGUNDO PUNTO: Mi representada tanto en la contestación de demandad como en la audiencia de juicio manifestó que su intención cuando llego a la República Bolivariana de Venezuela cuando llego en compañía de la parte actora, fue comparecer unos meses y posteriormente regresar a Austria, pero que por circunstancia ajenas a su volunta, estando en el Aeropuerto Camilo Daza, para encontrarse con la parte actora en Colombia, fue robada todas sus pertenencias y documentos personales, lo que forzosamente tuvo que realizar la renovación de dichos documentos, entre ellos, el pasaporte de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), cuya autorización fue otorgada por el tribunal primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este circuito, en julio de 21012, autorización que fue firmada por la Jueza superiora, doctora Indira, donde el Juez de Juicio no tomo en cuenta en su decisión dichos argumentos, que inclusive son reconocidos por la propia parte actora, en parte de los anexos que acompaña el libelo de demanda, por lo que llevo al juez de juicio a valorar erradamente como impertinente la decisión judicial de autorización para poder tramitar el pasaporte de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA). Tercer punto: Asimismo mi representada tanto en la contestación de demandada y en la audiencia de juicio manifestó reiteradamente que una vez robada toda su documentación personal trato vía telefónica, por correos electrónicos, comunicarse con el padre de la niña en Austria, lo cual le fue sumamente imposible, y prueba de ello lo configura los propios dichos del apoderado de la parte demandante, cuando en la audiencia de juicio manifestó, que su representado había roto cualquier comunicación con mi representada, pudiendo ser comprobado en el audiencia de juicio, argumento que no tomo en cuenta el Juez de juicio, que lo llevo a valorar como impertinente la constancia de trabajo de mi representada, y digo ello porque mi representad al verse desasistida moral y económicamente por parte de su cónyuge, desistida no solamente respecto de ello, sino de su propia hija, tuvo que verse en la necesidad de buscar un trabajo digno y estable al fin de solventar las necesidades de su pequeña hija de 2 años de edad, a argumento que no fue tomado en cuenta por el juez de juicio en su sentencia. Cuarto punto: Ciudadana jueza mi representada tanto en la contestación de la demandad como en la audiencia de juicio manifestó que al romper todo tipo de relaciones con el padre, no por culpa de ella, sino por conducta de la propia actora que no le contestaba las llamadas, le fue difícil igualmente, sacar a la niña de Venezuela, y digo todo ello, porque en autos no consta prueba alguna que indique que la parte actora, le haya dado documentación alguna ha mi representada para realizar dichos tramites. Como Quinto y último punto: El juez de juicio dice en su sentencia que nosotros, mi representada y yo no desvirtuamos que la residencia habitual del menor era Austria, y por ello asentó que actualmente la residencia es dicho País, cuestión que es falsa, porque en la contestación de demandad como en juicio manifestamos que efectivamente hace un años (01) aproximadamente la residencia habitual de (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), eventualmente era Austria pero que por las razones antes expuestas, entiéndase el robo de documentación, la no contestación de llamada por la parte actora a los requerimientos de mi representada, tuvo que fijar forzosamente mi representada su domicilio en este País, entiéndase República bolivariana de Venezuela, siendo ésta su residencia habitual, circunstancia ésta que no fue valorada en la sentencia y que llevo al juez de juicio declarar erradamente como impertinente la constancia de residencia de mi representada, todos éstos errores antes mencionados, y la errada valoración de pruebas por parte del juez de juicio, llevo a la errada conclusión de que mi representada había incurrido en una retención ilícita, es por ello ciudadana jueza que pido, solicito muy respetuosamente anule la sentencia dictada por el Dr. Leandro Contreras por estar viciada de todos esos errores, y ordene al tribunal de juicio, la celebración de nueva audiencia de juicio y posterior sentencia.” Es todo. (Negritas y cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en la mencionada audiencia de apelación se le concedió el derecho de palabra la Abogada MARISOL MALDONADO, defensora pública, actuando como representante de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), quien expuso lo siguiente:

Sic…omissis…“buen día, visto lo especial de esta materia, referente a una restitución internacional de una niña. Y por lo mismo de ser especial es regida por convenios internacionales que fueron suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela y esta defensora publica como garante del derecho que le asiste a la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), solicita vista la apelación, solicita que se tome la decisión correspondiente tomando en cuenta la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los Convenios internacionales, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el interés superior del niño, y la sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2013, emanada del Tribunal Primero superior del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas…omissis…(Negritas y cursivas nuestras)

Igualmente, en la referida audiencia, la Jueza Superiora procedió a realizar la declaración de parte, según el artículo 488-b a la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, siendo interrogada de la siguiente forma:

Sic…omissis…“¿Pudiera usted decirme la fecha en la que llego a la Republica Bolivariana de Venezuela? Contesto: “Exactamente no recuerdo, finales de mayo, comienzo de junio, de 2012”. ¿Cuál fue el motivo del viaje? Contestó: “A visitar a mis padres”. ¿Y la niña donde nació? . Contestó: “Nació en Austria 30 de julio de 2010. ¿Y una vez estando aquí en Venezuela porque decide a quedarse a vivir? Contesto: “Porque hubo un cambio de pasaje para que yo me quedara un tiempo mas, el día de mi cumpleaños, se cambio la fecha del pasaje con autorización del padre de la niña, el me canceló todo, viene a San Cristóbal y yo, no estaba en ese momento en la casa, mi intención no era quedarme en Venezuela, era regresar. ¿Usted ha intentado comunicarse con el padre de la niña? Contestó: “El me decía que debía hablar con su abogado, y él me decía que la niña no hablaba alemán, pero él se negó a esa posibilidad, lo último que supe que me escribió por skipe, y sus respuesta son cortas y me dijo “que no quería hablar”. Es todo…omissis…” (Negritas y cursivas de esta Alzada).

II
DE LAS PRUEBAS

La Dirección de Servicios Consulares de la Autoridad Central de Caracas, consignó adjunto al escrito de solicitud de Restitución Internacional, en representación del ciudadano MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, las documentales:

1. Partida de Nacimiento de la Niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), nacida el 30 de Julio de 2010, 02.41 h, en St. Pölten, Prost Füher-Strasse 4. Consignada tanto en el idioma oficial de Austria, y traducida en español, debidamente apostillada, el 14 de agosto 2012 (folio 52 al 53).

2. Documento de Nacionalidad de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), expedido por expedido por la Autoridad Registro Civil de Ober- Grafendorf, Estado Federal de Baja Austria, de la República de Austria, expedido en fecha 01 de diciembre de 2010 folio 54 al 55).

3. Partida de Matrimonio entre los ciudadanos MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, y la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, de fecha 13 de noviembre de 2010, con número de inscripción 25/2010, expedida por la Autoridad de Registro Civil Ober- Grafendorf, Estado Federal de Baja Austria, República de Austria. Consignada tanto en el idioma oficial de Austria, y traducida en español, debidamente apostillada, el 14 de agosto 2012 (folio 56 al 57).

4. Copias fotostáticas simples de fotografías de una niña y de la madre de la niña, que cursan desde el folio 58 al 59, consignadas adjuntas a la solicitud de Restitución Internacional.

5. Copias fotostáticas simples, de pasaporte a nombre del ciudadano MICHAEL ENGELSCHARMULLNER (folio 60 y 61).

Documentales que esta Jueza Superiora, aprecia y le da pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1 del Convenio de la Haya de 1961, sobre la eliminación del Requisito de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, por cuanto no fueron impugnados por la parte demandada, y dado que los mismos permiten inferir a esta Alzada, que quién ejerce la acción de restitución internacional, es el progenitor de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), ciudadano MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, quien posee conjuntamente con la madre de la niña, ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, el ejercicio de los deberes inherentes a la Patria Potestad, y que el mismo agotó por ante la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo requerido para la Restitución de la niña a su país de origen.

Por otra parte, en fecha 22 de febrero de 2013, la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, en su carácter de madre de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), asistida por el abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, adjunto al escrito de contestación a la presente Solicitud de Restitución Internacional consignó las siguientes documentales:
1. Inserción de Partida de nacimiento de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), la cual fue inserta en el Registro Civil de la Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, bajo el Nro.622, de fecha 07 de Junio de 2012, desde el folio 176 al 179. La cual fue agregada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1384 del Código Civil, y al no haber sido impugnada dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto esta Alzada le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1359 del Código Civil; toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por lo tanto da plena fe de la filiación existente entre los ciudadanos MICHAEL ENGELSCHARMULLNER y HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER y la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA).
2. Inserción de acta de matrimonio, la cual fue debidamente insertada en el Registro Civil de la Parroquia San Bernardino, de la ciudad de Caracas capital de la República Bolivariana de Venezuela, folios 180 al 185. La cual fue agregada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1384 del Código Civil, y al no haber sido impugnada dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto esta Alzada le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1359 del Código Civil; toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por lo tanto da plena fe que los ciudadanos MICHAEL ENGELSCHARMULLNER y HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER contrajeron matrimonio en fecha 13 de noviembre de 2010.
3. Autorización de trámite de pasaporte, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, autorizando a la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, a fin de obtener el pasaporte de su hija (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA). Autorización que fue consignada en original, y cursa inserta en el folio 186, y por derivar la misma de un funcionario competente, conforme establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y por tanto esta Alzada le confiere a ése instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1359 del Código Civil, por haber sido emitidos dichos actos por un Juez con facultad para dar fe de ese acto y por tanto hace plena fe que la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, tramitó por ante éste Circuito Judicial, solicitud de autorización de pasaporte de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA).
4. Constancia de Residencia expedida por el Consejo Comunal “Esperanzas Unidas”, del Ministerio del Poder Popular para las Comunas. La cual se consignó en original, y cursa al folio 187; la cual es un documento Público de carácter administrativo, y si bien es cierto el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que las actuaciones administrativas emanadas de funcionarios del Estado, a pesar de no encajar en rigor en la definición de documento público que dan los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, tienen de todos modos el mismo efecto probatorio de los instrumentos públicos, no es menos cierto que el mismo, no aporta elementos de convicción a los fines de desvirtuar lo alegado por el ciudadano MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, resultando impertinente al caso que nos ocupa; motivo por el cual ésta Jueza Coordinadora la desecha.
5. Constancia de trabajo emanada del centro de Especialidades de Medicina Integral, a nombre de la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, donde se informa que la misma presta sus servicios como Coordinadora de Mercadeo de Medicina Ocupacional en la zona de San Cristóbal del Estado Táchira, desde el 04 de agosto de 2012; la cual fue consignada en copia fotostática simple, y por ser un documento privado emanado de un tercero, debía ser ratificado mediante prueba testimonial, razón por la cual esta Jueza Superiora no la aprecia, ni la valora, pues los instrumentos privados emanados de terceros deben ser ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
6. Constancia original emitida por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social Centro Ambulatorio Zorca Providencia, de fecha 20 de febrero del año 2013, mediante la cual se deja constancia de la salud de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA).

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, así como del fallo impugnado, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial, de fecha 29 de abril de 2013, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-iudice, observa: El presente asunto se refiere a la Solicitud de Restitución Internacional, interpuesta por el ciudadano MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, de nacionalidad Austriaca, con Nro. de Pasaporte 3053257, en su condición de Padre de la Niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), mediante el cual solicita a través Dirección General de los Servicios Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que le sea Restituida su menor hija (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), quien fue presuntamente retenida, de forma ilícita, por la madre, la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V- 13.893.346, en la Republica Bolivariana de Venezuela.

Dicha solicitud cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 8 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como con lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores el cual fue ratificado mediante Ley Aprobatoria, publicada en la Gaceta Oficial N° 5070 de 28 de marzo de 1996.

Se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, que el mismo se llevó a cabo en su totalidad, respetándose el debido proceso, así como la tutela judicial efectiva a las partes involucradas en el proceso, principios estos de rango Constitucional, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna y que el procedimiento aplicado fue el previsto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en fecha, el cual tiene como objetivo fundamental proteger a los Niños, Niñas y Adolescentes, en el Plano Internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del infante o adolescente, a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de convivencia familiar.

De igual manera se aplico el procedimiento contenido en la ley especial, así como el señalado en la Sentencia N° 850, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 27 de Abril de 2007.

Ahora bien; los alegatos esgrimidos en esta Alzada, por la parte recurrente, en su escrito de apelación de fecha 20 de mayo de 2013, fueron los siguientes:

Sic…omissis…EN PRIMER LUGAR, tengo que manifestar que tengo muy pero muy claro que la CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES, VIGENTE EN VENEZUELA POR LEY APROBATORIA DE FECHA 19 DE JUNIO DEL AÑO 1996, tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores traslados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante, proteger al menor en el plano internacional, restituyéndolo a su residencia habitual…que no es mi caso; velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes, entendido por derecho de custodia lo relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia…entendiendo por este último concepto, el lugar donde el niño tuvo mayor permanencia…Así mismo tengo claro que el artículo 16 del convenio en comento dice que las autoridades no decidirán sobre cuestiones de fondo de los derechos de custodia…que el Juez del Estado requerido no debe ocuparse de cuál es el lugar donde el niño estará mejor, ya que esto es tarea del Juez del Estado de la Residencia Habitual del Niño…es decir, que el Juez del Estado requerido se verá obligado a aplicar el derecho extranjero, el derecho vigente en el Estado donde el niño tenía su residencia habitual. EN SEGUNDO LUGAR, DICHO CONVENIO CONSAGRA O PERMITE A LA PROGENITORA que se le acusa de traslado o retención ilícita poder oponer excepciones en el procedimiento de restitución internacional, tal como lo señala los artículos 13 y 20 de dicho convenio…como efectivamente lo hice en Primera Instancia a lo largo del proceso y especialmente en la audiencia de juicio. EN TERCER LUGAR, la sentencia objeto de apelación adolece de una serie de errores, como los in procedendo, por faltar uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia, concretamente el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dice que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a LAS EXCEPCIONES O DEFENSAS OPUESTAS…lo que traería como consecuencia la nulidad de la sentencia, tal cual como lo dispone el artículo 244 ejusdem y in indicando (errores de juzgamiento) por ignorancia del derecho e infracción de la ley expresa, por no haber valorado correctamente las pruebas y haber omitido la valoración de otras pruebas… lo que traería la revocatoria de la sentencia, ESTOS ERRORES SON: 1.- El Juez dice en su sentencia que no consigne en el procedimiento prueba que el padre sea una persona violenta a raíz de la ingesta de alcohol, falso, según informe técnico integral que consta en autos dice que en la madre se observaron rasgos clínicos de depresión, sugiere un perfil de víctima de violencia psicológica…por ello el juez valoro erradamente dicho informe al valorarlo IMPERTINENTE, hay doble error de juzgamiento, el primero valoración errónea de la prueba, y el segundo, ignorancia del derecho e infracción de la ley expresa (artículos 13 y 20 convención) ya que ignoro el literal b) del artículo 13, que dice si existe un grava riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, la autoridad judicial no estará obligada a la restitución del menor y en el presente caso quedo demostrado que existe tal peligro. 2.- El juez debió valorar el informe técnico integral a la luz del artículo 13 de la convención, cuando dice que la autoridad podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a ello, pero en el presente caso es una niña de 02 años, el juez debió acudir al informe técnico que dice que la niña muestra adaptación al ambiente donde se encuentra…afectiva con la madre…apego a la figura materna…desconocimiento del articulo 13 convención y errada valoración del informe técnico al declararlo impertinente. El artículo 13 de la convención dice que las autoridades judiciales deberán tener en cuenta información sobre la situación social del menor que proporcione la autoridad central del lugar donde la menor tenía su residencia, el cual no existe en autos y así el Juez ordenó de manera arbitraria la restitución, sin saber el destino y el ambiente de la niña en Austria, donde el Juez de Juicio debió con mayor razón tomar en cuenta el informe técnico integral. 3.- El Juez de juicio no tomo en cuenta mi argumento expuesto en la contestación de demanda que mis documentos personales y de la niña fueron robados y por ello se me había hecho difícil volver, por ello valoro erradamente la autorización de tramite de pasaporte de mi hija, al valorarla como impertinente. 4.- El juez de juicio no tomo en cuenta mi argumento, expuesto tanto en la contestación de demanda como en la conclusiones en juicio, que el padre de mi hija no me contestaba las llamadas, perdiendo todo tipo de comunicación, de la cual me vi desasistida moral y económicamente, el cual fue reconocido por el apoderado del actor, en pleno juicio al decir que su representado había roto todo tipo de comunicación con la madre de la niña, según se puede observar y oír del video de grabación de la audiencia de juicio y por ello tuve que verme en la necesidad de buscar trabajo, y por ello el juez valoro erradamente mi constancia de trabajo , al valorarla como impertinente. 5.- El juez en su sentencia no tomo en cuenta mi argumento expuesto en conclusiones de la audiencia de juicio, que el padre no aporto autorización para que yo, entiéndase la madre pudiera sacar de Venezuela a mi hija, por ello erradamente concluyo que había una retención indebida. 6.- El juez no tomo n cuenta en su sentencia mi argumento expuesto tanto en la contestación de demanda como en la conclusiones en juicio, que después de estar 01 año la niña en Venezuela esta se ha adaptando a la cultura de este país hasta sabe hablar el idioma español y ello se prueba del informe técnico integral que dice que la niña posee un lenguaje expresivo y comprensivo acorde con su edad…evidenciándose otra vez la errada valoración del informe integral realizado por el equipo multidisciplinario, al valorarlo impertinente. 7.- El juez no valoro mi argumento expuesto en la contestación de demanda, que consiste que no hay documento o permiso de viaje al exterior con fecha de retorno a AUSTRIA, sencillamente porque hubo el consentimiento por parte del padre para que la niña viajara a Venezuela en compañía de su madre, tanto es así que todos viajaron juntos, entiéndase padre, madre e hija, por lo que no se puede hablar de traslado ilícitos y mucho menos de retención ilícita, ya que hubo el consentimiento del padre para que estuviera en Venezuela según se puede observar de la propia solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE CUSTODIA, si bien es cierto fue por 02 meses, las circunstancias antes expuestas justificaron mi no retorno (robo de documentación y abandono del padre de mi hija-imposibilidad de comunicación) por lo que no hubo cambio forzada de residencia de mi hija, siendo la residencia habitual de mi hija Venezuela. 8.- El juez en su sentencia dice que quedó plenamente demostrado de las actas procesales que Austria era el estado donde residía la niña junto con sus padres, siendo este el lugar donde la niña había vivido la mayoría de su corta vida. Situación que no fue contradicha por la demandada en la contestación de demanda, razón por la cual se tiene como residencia habitual de la referida niña a los efectos de la presente acción la REPUBLICA DE AUSTRIA. Falso que mi persona no haya contradicho la residencia habitual de mi hija, si bien es cierto que mi hija nación en Austria y su residencia habitual fue hasta cierto tiempo en dicho país, al llegar a este País …omissis…”

Alegatos éstos que en la Audiencia de Apelación fueron expuestos de la siguiente manera:
Sic…omissis…“En el día de hoy fecha de la celebración de la presente audiencia, es para explicar los motivos de hecho y de derecho en contra de la decisión emitida por el Tribunal de juicio que ordena la restitución internacional de la niña Andrea Sophia hija de mi representada a Austria, dicha apelación obedece a que la sentencia emitida por el Dr. Leandro Contreras, juez de juicio temporal para la fecha de la decisión esta plagada de una serie de errores de vicios, que a la luz de la doctrina se denominan errores de juzgamiento consistentes éstos por desconocimiento del derecho e infracción de Ley expresa así como la errada valoración de las pruebas, asimismo la sentencia esta viciada de errores in procedendo por ser violatoria del artículo 243 y 244 del nuestro Código de Procedimiento Civil, especialmente por faltar en dicha decisión uno de los requisitos esenciales que debe tener toda sentencia dictada por un tribunal de le Republica Bolivariana de Venezuela, que es la del numeral 5to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dice que toda sentencia debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida, y en base a la excepciones o defensas realizadas por la parte demandada, o demandante, en este caso la parte demandada, si la sentencia se dicta contrariando lo antes mencionado se incurre en el vicio de citrapetita, lo que llamamos incongruencia negativa, violatoria del principio de la exhaustividad del fallo, ahora bien, entro de manera concreta, a señalar dichos errores, primero: el Juez Leandro Contreras, desconocido el derecho e infracción de la Ley expresa al dictar su sentencia, ya que aplicó todos los artículos, casi todos los artículos de la Convención de la Haya, olvidando el artículo 13 de la Convención que era fundamental para el derecho a la defensa y el debido proceso de mi representada, el artículo 13 de la Convención dice que toda autoridad judicial o administrativa, negara la restitución del menor a la autoridad central o requirente en este caso Austria, cuando se comprueben los siguientes punto: B. Que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, o a una situación intolerable y digo ello porque mi representada en la contestación de demanda como en juicio manifestamos que la parte actora era una persona violenta y el juez de juicio manifestó en su sentencia que nosotros, entiéndase parte representada u mi persona, no habíamos comprobado dicho argumento, cuestión que es totalmente falsa, porque del informe técnico realizado por el equipo multidisciplinario adscrito a éste circuito judicial de protección, la psicólogo licenciada Odalis Ávila manifiesta que mi representada, presenta perfil de victima de violencia psicológica y amenaza, lo que conlleva al Juez Leandro, a valorar erradamente el informe técnico al declararlo impertinente, asimismo el articulo 13 de la convención dice que la autoridad administrativa o judicial, deberá tomar en cuenta la opinión de la niña, si desea que sea restituida o no, obviamente en el presente caso la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)a penas tiene dos años de edad, pero el juez de juicio, garante de los derechos de todo niño, niña o adolescente, tuvo que haber tomado en cuenta el informe técnico antes mencionado, ya que, el mismo, dice y cito “la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)presenta apego a la figura materna, la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)tiene un lenguaje expresivo acorde a su edad, lo cual éste puno tampoco fue tomado en cuenta por el juez de juicio a lo que lo llevo a declarar impertinente el informe técnico, valorando erradamente dicho informe, lo que se configura un error de juzgamiento.
…omissis…
“Asimismo, el artículo 13 de la Convención en su último aparte, dice que la juez de juicio, debe valorar el informe social que emane de la autoridad central o requirente para saber como era el estatus social de la niña, en lo que era su residencia habitual, como podemos observar en autos , no consta dicho informe por lo que por este otro motivo mas, el juez de juicio debió valorar correctamente el informe técnico del equipo multidisciplinario, donde dice como ya lo he reiterado “el apego de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)a su madre”, eso en cuento al primer punto. SEGUNDO PUNTO: Mi representada tanto en la contestación de demandad como en la audiencia de juicio manifestó que su intención cuando llego a la República Bolivariana de Venezuela cuando llego en compañía de la parte actora, fue comparecer unos meses y posteriormente regresar a Austria, pero que por circunstancia ajenas a su volunta, estando en el Aeropuerto Camilo Daza, para encontrarse con la parte actora en Colombia, fue robada todas sus pertenencias y documentos personales, lo que forzosamente tuvo que realizar la renovación de dicho s documentos, entre ellos, el pasaporte de la niña Andrea Sophia, cuya autorización fue otorgada por el tribunal primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este circuito, en julio de 21012, autorización que fue firmada por la Jueza superiora, doctora Indira, donde el Juez de Juicio no tomo en cuenta en su decisión dichos argumentos, que inclusive son reconocidos por la propia parte actora, en parte de los anexos que acompaña el libelo de demanda, por lo que llevo al juez de juicio a valorar erradamente como impertinente la decisión judicial de autorización para poder tramitar el pasaporte de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA). Tercer punto: Asimismo mi representada tanto en la contestación de demandada y en la audiencia de juicio manifestó reiteradamente que una vez robada toda su documentación personal trato vía telefónica, por correos electrónicos, comunicarse con el padre de la niña en Austria, lo cual le fue sumamente imposible, y prueba de ello lo configura los propios dichos del apoderado de la parte demandante, cuando en la audiencia de juicio manifestó, que su representado había roto cualquier comunicación con mi representada, pudiendo ser comprobado en el audiencia de juicio, argumento que no tomo en cuenta el Juez de juicio, que lo llevo a valorar como impertinente la constancia de trabajo de mi representada, y digo ello porque mi representad al verse desasistida moral y económicamente por parte de su cónyuge, desistida no solamente respecto de ello, sino de su propia hija, tuvo que verse en la necesidad de buscar un trabajo digno y estable al fin de solventar las necesidades de su pequeña hija de 2 años de edad, a argumento que no fue tomado en cuenta por el juez de juicio en su sentencia. Cuarto punto: Ciudadana jueza mi representada tanto en la contestación de la demandad como en la audiencia de juicio manifestó que al romper todo tipo de relaciones con el padre, no por culpa de ella, sino por conducta de la propia actora que no le contestaba las llamadas, le fue difícil igualmente, sacar a la niña de Venezuela, y digo todo ello, porque en autos no consta prueba alguna que indique que la parte actora, le haya dado documentación alguna ha mi representada para realizar dichos tramites. Como Quinto y último punto: El juez de juicio dice en su sentencia que nosotros, mi representada y yo no desvirtuamos que la residencia habitual del menor era Austria, y por ello asentó que actualmente la residencia es dicho País, cuestión que es falsa, porque en la contestación de demandad como en juicio manifestamos que efectivamente hace un años (01) aproximadamente la residencia habitual de (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), eventualmente era Austria pero que por las razones antes expuestas, entiéndase el robo de documentación, la no contestación de llamada por la parte actora a los requerimientos de mi representada, tuvo que fijar forzosamente mi representada su domicilio en este País, entiéndase República bolivariana de Venezuela, siendo ésta su residencia habitual, circunstancia ésta que no fue valorada en la sentencia y que llevo al juez de juicio declarar erradamente como impertinente la constancia de residencia de mi representada, todos éstos errores antes mencionados, y la errada valoración de pruebas por parte del juez de juicio, llevo a la errada conclusión de que mi representada había incurrido en una retención ilícita, es por ello ciudadana jueza que pido, solicito muy respetuosamente anule la sentencia dictada por el Dr. Leandro Contreras por estar viciada de todos esos errores, y ordene al tribunal de juicio, la celebración de nueva audiencia de juicio y posterior sentencia.” Es todo. (Negritas y cursivas de esta Alzada)
En relación a lo antes expuesto por el abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistiendo a la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, parte recurrente en la presenta causa, esta Jueza Superiora considera necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 78 establece:
“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.”

Por otra parte, el artículo 23 ejusdem prevé:

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

Siendo el principal instrumento internacional para proteger a los Niños, Niñas y Adolescentes contra los dañinos efectos que pueden causar los traslados y retenciones ilícitas; el Convenio de La Haya de 25 de Octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; el cual hace efectivo el principio de que todo Niño, Niña o Adolescente que ha sido sustraído debe ser reintegrado inmediatamente al Estado de su residencia habitual y una vez que el Niño, Niña o Adolescente es restituido, las autoridades locales pueden determinar donde y con quien deberá vivir.

En éste sentido resulta importante destacar que el artículo 12 de la mencionada Convención establece lo siguiente:

“…omissis…Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor…omissis…”
En el caso que nos ocupa, se desprende de las actas y actuaciones procesales que conforman el expediente, que la demanda de Restitución Internacional de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), es introducida en este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 15 de enero del 2013, y la fecha en la que se realizo el traslado de la Niña desde la República de Austria a la República Bolivariana de Venezuela, fue en el mes de Junio de 2012, tal como se expreso en la solicitud; es decir, que no ha transcurrido el año al cual hace referencia la norma.
Esta Alzada, considera necesario señalar que cuando el Legislador utiliza la expresión “El Padre o la Madre que sustraiga o retenga indebidamente a un Hijo o una Hija” esta haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un titulo válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al Niño, Niña o Adolescente.
De igual manera debe indicarse el concepto de Residencia Habitual; siendo considerado como Residencia habitual donde el Niño, Niña y Adolescente tenía su centro de vida en el lugar, antes de la sustracción internacional, de la cual fue objeto por uno de los padres. Por lo que se debe destacar, que la denominación residencia habitual no se refiere a la nueva situación de vida después del traslado o la retención ilícita, por lo que el progenitor que realizó el traslado o retención indebida, no puede alegar con su acto ilícito una nueva residencia habitual.

Ahora bien; en el caso en comento ha quedado debidamente demostrado que la Niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), fue trasladada legalmente por ambos progenitores a la República Bolivariana de Venezuela y que su estadía en nuestro País seria por el lapso aproximado de dos (02) meses, tal como lo señalan ambas partes tanto en la solicitud de Restitución Internacional, donde la Autoridad Central señala:

“…omissis…Según el oficio ya mencionado y los documentos anexos, la precitada niña nació y convivió en Austria con sus padres hasta que viajó en compañía de su madre, en junio de 2012, para visitar a sus familiares en Venezuela. El padre estuvo de acuerdo con que permanecieran solo dos (02) meses en nuestro país, no obstante la progenitora aún no ha regresado a Austria, país de origen de la niña y donde tiene residencia habitual desde que nacio. No existiendo el consentimiento por parte del padre para que la menor fijara residencia permanente en Venezuela, se configura por ende la retención ilícita, según lo establecido en el Convenio ya señalado. Por otra parte, los padres aún continúan casados, por lo tanto, la custodia es compartida…omissis…”

De igual forma la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS, en su escrito de Contestación de Demanda de fecha 22 de febrero de 2013, alegó:
“…omissis… Yo vivía en Estados Unidos de Norte América desde hace 10 años, cuando conocí al ciudadano MICHAEL ENGELSCHARMULLNER, Austriaco, con pasaporte número 3053257, domiciliado en Austria, nos hicimos novios y nos fuimos a vivir a Austria y allí en ese país nació nuestra HIJA (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)…omissis…Después de ello contraje matrimonio con dicho ciudadano en AUSTRIA…omissis…En Enero del año 2012, mi esposo y padre de mi hija recibió una oferta de trabajo en la ciudad de BOGOTA COLOMBIA, para realizar un proyecto de HIDROELECTRICA EN LA CAPITAL y de mutuo acuerdo decidimos viajar junto con la niña y mientras el hacia su trabajo el (sic) Bogota yo estaba con el acompañándolo y luego decidimos venir a la República Bolivariana de Venezuela a visitar a mis padres y familiares y el se quedo una semana aquí en la República Bolivariana de Venezuela y luego regreso solo a la ciudad de bogota a continuar con el trabajo y luego la Compañía empleadora de mi cónyuge le exigió que regresar a AUSTRIA, donde efectivamente el regreso.…omissis…luego de analizar mi vida en Austria por lo anteriormente expuesto, me di cuenta que ni yo ni mi hija teníamos futuro en aquel país, no nos convenía y es por ello que decidí radicarme por completo en éste país, donde soy y tengo a toda mi familia, ya que yo soy de nacionalidad venezolana. … omissis… Una vez tomada dicha decisión, conseguí empleo para darle una buena estabilidad a mi hija y cubrir todas sus necesidades esenciales… estoy sorprendida con la presente demanda por Restitución Internacional porque supuestamente hay una sustracción y retención ilícita de mi hija cuestión que es totalmente falsa, ya que la verdad es que nosotros (ENTIENDASE PADRE, MADRE E HIJA)salimos de Austria juntos de común acuerdo y por ello se puede evidenciar de autos que no hay un documento de autorización del padre de viaje firmada por el para que yo saliera de Austria e indicara fecha de retorno, por lo tanto no hay ni traslado ni retención ilícita. Por todo lo anteriormente expuesto Ciudadana Jueza, queda probado que la residencia habitual de mi hija dejo de ser hace 11 meses aproximadamente el hija se ha adoptado de una manera total a la cultura de este país entiéndase Venezuela …omissis…”. (Negritas y cursivas de esta Alzada)
Asimismo, resulta importante mencionar, que en la audiencia de juicio de fecha 25 de Abril de 2013, la parte recurrente, señaló:

“…omissis…Posteriormente se dio un viaje de trabajo y viajamos a Colombia el se quedó allí por cuestiones de trabajo y yo junto con mi hija entramos a Venezuela a visitar mi familia y con autorización del padre de mi hija permaneceríamos dos meses aquí en Venezuela…omissis…”. (Negritas y Cursivas nuestras).

Igualmente, se desprende de la declaración de parte que esta Jueza Superiora realizara a la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS en la Audiencia de Apelación que la misma expreso:

“…omissis… ¿Pudiera usted decirme la fecha en la que llego a la Republica Bolivariana de Venezuela? Contesto: “Exactamente no recuerdo, finales de mayo, comienzo de junio, de 2012”. ¿Cuál fue el motivo del viaje? Contestó: “A visitar a mis padres” “¿Y la niña donde nació?. Contestó: “Nació en Austria 30 de julio de 2010. ¿Y una vez estando aquí en Venezuela porque decide a quedarse a vivir? Contesto: “Porque hubo un cambio de pasaje para que yo me quedara un tiempo mas, el día de mi cumpleaños, se cambio la fecha del pasaje con autorización del padre de la niña, el me canceló todo, viene a San Cristóbal y yo, no estaba en ese momento en la casa, mi intención no era quedarme en Venezuela, era regresar…omissis…” (Negritas y Cursivas de este Juzgado Superior)

De lo anterior se evidencia, que la mencionada ciudadana, expresamente reconoce que su intención no era la de quedarse en la República Bolivariana de Venezuela, sino regresar a Austria; por lo que la decisión de quedarse en la República Bolivariana de Venezuela, se efectúo de forma unilateral, sin la aprobación del padre como se demuestra de lo expuesto por las partes.

Así las cosas, tal y como lo sentenció el a quo en su fallo de mérito, quedó demostrado, que la residencia habitual de la niña antes de producirse el traslado era Felix-Iribauer-Strateb3/4/5, 3200 Ober-Grafendorf, de la República de Austria; y para el momento de producirse el viaje, la Custodia de la Niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), era ejercida conjuntamente por los ciudadanos MICHAEL ENGELSCHARMULLNER y HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, tal como se demuestra de autos.

Tomando en consideración lo antes transcrito la carga de la prueba, ante la pretensión de desvirtuar la acción de Restitución Internacional, le corresponde a quién alega que no hubo traslado o retención ilícita, tal como del mismo modo lo expresa el artículo 13 del Convenio de la Haya, XXVIII. Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que dispone:

“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”

Sin embargo, se pudo constatar que no logró la parte recurrente desvirtuar la pretensión del padre de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), cuando no demostró la existencia real del ARRAIGO POSITIVO DE LA NIÑA; porque si bien es cierto no hubo traslado ilícito de la niña de su seno familiar, porque el padre tal como lo manifestó ante la Autoridad Central, viajo con la madre y la niña, no es por menos cierto que si existe una retención indebida de la misma, toda vez que el permiso concedido por el padre era únicamente por dos (02) meses y la madre no cumplió con dicho acuerdo, por cuanto de forma unilateral, como se indicó con anterioridad, decidió quedarse con la niña en la República Bolivariana de Venezuela, como bien lo expresó en la audiencia de juicio y en declaración de parte en la audiencia de apelación; aunado a ello, las documentales consignadas por la parte recurrente adjuntas al escrito de contestación de fecha 22 de febrero de 2013, no se demostró ninguna de las excepciones previstas en el artículo 13 del mencionado Convenio, para que la autoridad Judicial no acordara la restitución de la niña, olvidándose que ambos progenitores tienen el ejercicio de la patria potestad, por lo que no puede inaudita parte, mantener a la niña fuera de su lugar de origen, incumpliendo por ende con los deberes inherentes al ejercicio de la prenombrada Institución Familiar; por lo que dicha retención indebida, violenta el Régimen de Convivencia Familia que posee el padre con respecto a su hija. Resultando indiscutible para quien decide, que la residencia habitual de la niña, se encuentra en Austria y que la misma no ha variado, sin que la nacionalidad que pueda tener la niña incida en el establecimiento del lugar donde la niña debe vivir.

Sin embargo, la parte recurrente asistida por el Defensor Público JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su escrito de formalización alegó que “…omissis…El juez debió valorar el informe técnico integral a la luz del artículo 13 de la convención, cuando dice que la autoridad podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a ello, pero en el presente caso es una niña de 02 años, el juez debió acudir al informe técnico que dice que la niña muestra adaptación al ambiente donde se encuentra…afectiva con la madre…apego a la figura materna…desconocimiento del artículo 13 convención y errada valoración del informe técnico al declararlo impertinente…omissis…”.

En este sentido, debe resaltarse esta Jueza Superiora, que la sentencia 850 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante para todos los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció: “omissis… No debe ordenarse informe de equipo multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, ya que estamos en un procedimiento de retención de niño, mas no en un juicio de guarda, por lo tanto son pruebas impertinentes a esta causa…omissis…”. Pues el mismo pretende hacer valer como excepción lo expresado en el informe técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario de éste Circuito Judicial Tribunal, toda vez, que de conformidad con criterio jurisprudencial antes señalado, no se debió ni si quiera ordenar la practica del mismo.

Por todo lo anteriormente expuesto y tomando en consideración que Venezuela es un Estado contratante del presente convenio y como lo señala la Jueza Superior Primera y Jueza de enlace la Red Internacional de Jueces de la Haya por Venezuela, en su decisión, de fecha 9 de abril de 2013, relacionada con el recurso AP51-R-2013-003153, el cual se transcribe parcialmente a continuación:

“…omissis…Venezuela suscribió y ratifico este convenio y todos los operadores de justicia debemos garantizar su aplicación. De no hacerlo se rompería el principio de reciprocidad y cooperación internacional, los Estados parte afectados por decisiones no centradas en el espíritu, propósito y razón del convenio de la Haya, cuando sean requerido por restitución de Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos con residencia habitual en Venezuela, no restituirán y pondremos en riesgo la credibilidad del estado venezolano, en honrar compromisos adquiridos en nuestros textos, lo cual siempre hemos honrado, claro esta atendiendo al principio de soberanía…omissis…”.

En virtud de las razones de hecho y de derecho antes expuestos, esta Jueza Superiora considera que en la presente acción, se demostró de autos, la existencia de la retención indebida de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), resulta forzoso para esta Jueza Superiora declarar sin lugar el recurso ordinario de Apelación interpuesto por el abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, en su condición de Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, en su carácter de representante de la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, mediante diligencia de fecha 02 de Mayo de 2013, contra la sentencia de fecha 29 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y confirmar la referida decisión, ordenando la restitución internacional de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

IV
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de Apelación interpuesto por el abogado JHOAN JOSÉ CÁRDENAS MEDINA, en su condición de Defensor Público Provisorio Octavo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Táchira, en su carácter de representante de la ciudadana HEIDI CARRERO BUSTOS DE ENGELSCHARMULLNER, mediante diligencia de fecha 02 de Mayo de 2013, contra la decisión de fecha 29 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 29 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

TERCERO: Remítase el presente expediente en la oportunidad procesal al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala del Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Diario Católico de la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE
Jueza Superior de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes.

ABG. JUSBEL AYALA.
La Secretaria Temporal.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las tres y diez de la tarde (03:10 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

ABG. JUSBEL AYALA.
La Secretaria Temporal

Exp. N° 099
IMRU/JA.