TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil,
Tránsito y Bancario de la
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

203° y 154°

Demandante: Sociedad Mercantil LABORATORIO CLÍNICO BACTERIOLÓGICO TÁCHIRA C.A., inscrito ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 26 de junio de 1970, bajo el N° 48, con posterior reforma inserta por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira el 19 de enero de 1998, bajo el N° 3, Tomo 1-A.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: Abogados WILMER JESÚS MALDONADO G., PATRICIA BALLESTEROS OMAÑA, GEORGINA ZAMBRANO MONCADA, y HILDE HANSSEN MUCNKER, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.025, 24.427, 122.854 Y 89.903.

Demandada: Sociedades Mercantiles “POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN, C.A.”, inscrita en el registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 16 de diciembre de 1975, bajo el N° 195, con posterior reforma ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira el 6 de noviembre de 2003, bajo el N° 21, Tomo 15-A, y “POLICLINICA TÁCHIRA C.A.”, inscrita originariamente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, e inserta reforma del 16 de julio de 1973 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, modificados sus estatutos sociales según acta inscrita en esa misma Oficina de registro en fecha 04 de Noviembre de 2003, anotado bajo el N° 79, Tomo 14-A.

Apoderados Judiciales de la demandada: Abogados ALEJANDRO BIAGGINI MONTILLA, JOSÉ GERARDO CHÁVEZ CARRILLO, FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO, JULIO PÉREZ VIVAS, LUIS GERARDO GALVIS VILLAMIZAR, JORGE ISAAC JAIMES LARROTA, MÓNICA RANGEL VALBUENA, NILVIC HOWARRD FRANCO SOTO, EYLIN YOHAMA RUIZ CACIQUE Y MARTTA JANETH GARCÍA DE SÁNCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.922, 28.365, 26.199, 28.440, 97.692, 122.806, 97.381, 59.612, 122.839 y 58.589.

Motivo: COBRO DE BOLIVARES-VÍA INTIMACIÓN – APELACION de la decisión dictada el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que declara sin lugar la oposición a la medida preventiva; en consecuencia, mantiene en todo su vigor la medida de embargo preventivo decretada el 18 de diciembre de 2008, y condenó en costas a la parte perdidosa.

Conoce esta Alzada EN REENVÍO del presente expediente con motivo de la sentencia dictada el 30 de octubre de 2012, por la Sala de Casación Civil del Tribunal, mediante la cual se declara con lugar el Recurso de Casación, anulando el fallo recurrido, ordenando al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado.

I
ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 2008 (f. 1 al 9 de la Pieza N° 1), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y otras materias de esta circunscripción judicial decretó medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de las co-demandadas hasta cubrir el doble de la cantidad demandada más los honorarios profesionales calculados en un veinte por ciento (20%) y las costas en un cinco por ciento (5%), y suspendió la causa por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos con el objeto de notificar al Procurador General de la República.

Por escrito del 9 de enero de 2009 (f. 10 al 16), la representación judicial de la parte demandada, se opuso formalmente a la medida preventiva de embargo decretada.

El 15 de enero de 2009 (f. 22 al 24), la parte demandada solicitó la fijación del monto a afianzar que deben prestar sus representadas a los fines de que sea acordada medida de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la parte actora.

Mediante escrito fechado 16 de enero de 2009 (f. 25 al 29), la parte demandada promovió pruebas en la incidencia de oposición. Las mismas fueron agregadas y admitidas por auto de la misma fecha (f. 30).

Mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2009 (f. 35 al 39), la parte demandada promovió pruebas en la incidencia de oposición a la medida, las cuales fueron inadmitidas por extemporáneas por auto de esa misma fecha. El 6 de marzo de 2009 (f. 41), el abogado FRANCISO RODRÍGUEZ NIETO actuando en representación de la parte demandada apeló del mismo. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto del 9 de marzo de 2009 (f. 42). En fecha 18 de mayo de 2009 (f. 59 al 64), es dictada sentencia por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación y se confirmó el auto apelado.

Por diligencia fechada 17 de junio de 2009 (f. 74 al 78), la representación judicial de la demandada presentó la fianza bancaria constituida por la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., a los fines de levantar la medida de embargo decretada por el a-quo el 18 de diciembre de 2008.

Mediante escrito del 19 de junio de 2009, la parte actora se opuso a la fianza consignada por la parte demandada. Y el 26 de junio de 2009 (f. 82 al 88), la representación judicial de la parte demandada consignó alegatos.

El 29 de septiembre de 2009 (f. 90 al 96), es dictada la decisión relacionada ab initio. Decisión que fue apelada por la representación judicial de la parte demandada.

En fecha 15 de diciembre de 2009, previa distribución es recibida la causa por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial (f. 124 y 125).

Por escrito fechado 18 de enero 2010 (f. 137 al 150), la representación judicial de la parte demandada presentó informes, agregando anexos en copias fotostáticas certificadas y simples que van del folio 151 en la Pieza N° 1 al folio 1471 de la Pieza N° 3. En la misma fecha 18 de enero de 2010, la abogada HILDE HANSSEN MUCNKER, en representación de la parte actora presentó sus informes (f. 1474 al 1482 de la Pieza N° 4).

A los folios 1483 al 1490 de la Pieza N° 4, riela escrito de observaciones presentado por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO en representación de las demandadas, y a los folios 1491 al 1509 de la indicada Pieza N° 4, corre el escrito de observaciones presentado por la abogada HILDE HANNSEN MUCNKER en representación de la parte actora, junto con anexos que van del folio 1510 al 2154 de la Pieza N° 4).

Sentenciada en segunda instancia la causa en fecha 26 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, y otras materias de esta Circunscripción Judicial, la parte demandante anunció recurso de casación el 3 de agosto de 2010 (f. 2185). La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de junio de 2011, declaró con lugar el recurso de casación, y en consecuencia nula la sentencia recurrida, ordenando dictar nueva sentencia al tribunal superior que resulte competente (f. 2263 al 2273).

En fecha 16 de septiembre de 2011 (f. 2279), se recibió el presente cuaderno de medidas, previa distribución, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial y, mediante auto de la misma fecha se fijó el procedimiento a seguir.

A los folios 2282 al 2296 riela sentencia proferida el 8 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción, la parte demandada anunció recurso de casación el 10 de febrero de 2012 (f. 2297). La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de octubre de 2012, declaró con lugar el recurso de casación, y en consecuencia nula la sentencia recurrida, ordenando dictar nueva sentencia al tribunal superior que resulte competente sin incurrir en el vicio delatado (f. 2343 al 2363).

En fecha 7 de enero de 2013 (f. 2371), se recibió el presente cuaderno de medidas, previa distribución, en este Tribunal Superior y, mediante auto de la misma fecha se fijó el procedimiento a seguir.

Estando dentro del lapso establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil para dictar sentencia, esta Juzgadora lo hace de seguidas, previa las consideraciones siguientes:

La parte demandada y apelante en sus informes argumentó:

“...Quien suscribe, FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO…, procediendo en este acto con el carácter… de apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles demandadas POLICLINICA TÁCHIRA C.A., y POLICLINICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A. ..., estando en la oportunidad señalada para presentar los informes…, respetuosamente ocurro para exponer: CAPITULO I EN EL FALLO APELADO EL JUZGADOR IGNORÓ COMPLETAMENTE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 646 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Conforme a lo solicitado por la parte demandante en su escrito libelar, la demanda fue presentada para ser sustanciada por el procedimiento de intimación y así lo acordó el Tribunal al dictar el auto de admisión. Por lo tanto resultaba imperativo aplicar lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige como requisito indispensable para que el Tribunal decrete una medida cautelar que la demanda esté fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Ahora bien, a pesar de que el Juez de la Instancia, admite que la demanda de autos no está fundada en ninguno de estos tipos de documentos, sin embargo, inexplicablemente, en vez de revocar la medida de embargo, decidió confirmarla. … Del razonamiento que hizo el Juez para mantener la medida en vigencia pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1) La parte demandante no acompañó a su libelo de la demanda ningún documento que sirviera de soporte a la obligación que reclama, con lo cual bastaba para no decretar la medida cautelar, o para revocar la ya dictada.
2) El Juez de la Instancia tomó como soporte para decretar la medida una simple inspección ocular practicada por el Notario Público Primero.
3) El Juzgador de la Instancia afirma en su razonamiento que “se encuentra lleno uno de los extremos de procedencia para el decreto de medidas cautelares que exige la norma y que reiteradamente ha exigido nuestro Máximo Tribunal, a través de sus criterios”. Pues bien, aunque realmente no se encuentra lleno ninguno de los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la medida cautelar, lo cierto es que el criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal es que deben encontrarse cumplidos todos los requisitos y no solo uno de ellos… .
CAPITULO III LA PARTE ACTORA NO PROMOVIÓ PRUEBAS Amén de todo cuanto se ha expuesto, la parte actora no promovió prueba en esta incidencia, ningún medio de prueba para comprobar los hechos por ella alegados, que pudiera demostrar al Juez de la causa, la procedencia de la medida cautelar decretada y la improcedencia de la oposición efectuada por mis representadas, lo que trae como consecuencia que la sentencia dictada por el Tribunal de la Instancia debe ser revocada. CAPITULO IV ANEXOS Acompaño a este escrito copia certificada del libelo de la demanda que dio inicio a este juicio y de los documentos acompañados a dicho escrito libelar, de estos documentos se aprecia con claridad meridiana que la parte actora no acompañó a su demanda ningún documento que sirviera de soporte a la obligación que reclama, con lo cual bastaba para no decretar la medida cautelar, o para revocar la ya dictada, toda vez que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, exige que la demanda esté fundada… . CAPITULO V PETITORIO En razón de todo cuanto se expuso solicito muy respetosamente a esta Superior Instancia, que declare con lugar la apelación ejercida…, y como consecuencia de ello, levante la medida preventiva de embargo decretada en este juicio por el Tribunal de la causa, el día 18 de diciembre de 2008.
Protestamos las costas de la incidencia...”.

La parte demandante por su parte, alegó en sus informes:

“…tal y como se evidencia de las actas procesales las demandadas de autos no promovieron prueba alguna en sustento de la oposición realizada, que llevara al convencimiento del Juzgador de Instancia que la medida cautelar decretada debía ser levantada; que verificado por el Sentenciador de Instancia la concurrencia de los requisitos del artículo 585 del C.P.C., para el decreto de medidas cautelares, resulta lógico concluir que la medida decretada debe mantenerse en pleno vigor, como consecuencia de no haber variado las circunstancias que dieron lugar a ella y reiterada, por estar llenos los extremos de ley y así solicitó sea decretado por la Alzada en su sentencia de mérito. Aduce que tal y como se evidencia de las actas procesales, la demandada de mutuo propio fijó el monto a caucionar, sin que existiese auto del Tribunal que expresamente fijara cual es el monto exacto para prestar o dar caución para responder de los perjuicios que pudiese causar la suspensión de la medida, así como de las resultas del proceso, situación que a su decir subvierte el orden del proceso, pues es el Juez como director del proceso quien debe por auto expreso fijar cuál es el monto o cantidad para realizar la caución y la modalidad de la misma; que la parte demandada se toma atribuciones que no le corresponden, puesto que la misma no está facultada para decidir por que cantidad se fija la caución; que el permitir que se constituya una caución en los términos en que la parte demandada la propone sitúa a sus representados en un estado de indefensión, ya que se fija la cantidad por una caución sin que medie auto expreso y razonado por el Juez; transcribió el artículo 590 del C.P.C., y manifestó que de conformidad con lo establecido en el precitado artículo, es necesario que la parte que pretenda dar caución de las establecidas en el ordinal 1, siendo el caso de autos Fianza Bancaria, debe como requisito necesario para poder suspender la medida de embargo, que consignen junto con el documento de Fianza Bancaria, el último balance certificado por un Contador Público, la última declaración del Impuesto Sobre la Renta y el Certificado de Solvencia, y en el expediente no consta que hubiesen consignado dichos requisitos, y ello es así, ya que la conexión entre la parte final del artículo y el ordinal 1° es genérica, no especificada, pues la disposición final no reza “…cuando se trate de “otros” establecimientos mercantiles…”, antes bien, se refiere a “establecimientos mercantiles…” en general, de donde se concluye que tanto los bancos como las empresas aseguradoras son igualmente establecimientos mercantiles; que del documento de la fianza consignado en autos no se evidencia en forma alguna que la Junta Directiva de la entidad bancaria que se constituye en Afianzador, haya autorizado el otorgamiento de la fianza, ni mucho menos se evidencia que la persona que por él obra tenga facultad expresa para obligar a la empresa Afianzadora, razón por la que el sentenciador no puede tener la certeza de que la fianza haya sido plenamente consentida por la entidad bancaria afianzadora. Solicitó se declarara la no suficiencia de la fianza consignada en autos, por lo que esta no llena los extremos de ley para suspender la medida de embargo decretada por el Tribunal de la Instancia en fecha 18-12-2008. …”.

I
PUNTO PREVIO

Delimitado lo anterior, se observa que la parte demandada y apelante alegó por ante la Alzada en sus informes:

- Que el Juez a quo no aplicó lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la norma en referencia señala los tipos de documentos en que debe fundamentarse la acción por el procedimiento de intimación, a saber, instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables. En el caso bajo estudio, y a los fines no incurrir en el vicio de incongruencia negativa, se constata, que el instrumento acompañado a la demanda, como instrumento fundamental, el cual riela a folios 192 al 196 de la pieza N° 1, configura una inspección practicada por la Notaría Pública Primera de San Cristóbal el cuatro (4) de julio de 2008, inserta bajo el N° 10 Tomo 2 de los Libros de “Inspecciones, Sorteos, Notificaciones y Celebración de Asambleas, Reuniones o Manifestaciones” llevados por dicha Notaría. Por lo que, atendiendo a la literalidad de la norma, el aludido instrumento no configura los supuestos previstos en su contenido; sin embargo, su análisis corresponde a la fase de valoración probatoria al fondo del asunto debatido, pues en la presente incidencia no le esta dado al sentenciador inmiscuirse en los aspectos relacionados con el fondo de la demanda, pues lo contrario estaría excediendo los límites del asunto sometido a su conocimiento, Y ASÍ DE DECIDE.

- Que la decisión apelada incurre en inobservancia del principio de exhaustividad, ya que no se pronunció sobre el alegato relacionado a que la parte demandada nada adeuda a la parte actora.

La finalidad en materia de medidas cautelares, es el aseguramiento del resultado práctico de ejecución que supone la sentencia definitiva que se dicte en el juicio principal, por lo que, de ninguna manera las decisiones que se tomen en la incidencia de medidas preventivas pueden contener un pronunciamiento atinente al fondo del asunto controvertido, pues con ello el sentenciador estaría excediendo los límites del asunto planteado.

Así, es deber del juez cuando se pronuncia acerca de las medidas cautelares, examinar su pertinencia o no, analizando la presunción del buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo; es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, sin inmiscuirse en los aspectos relacionados con el fondo de la demanda, Y ASÍ SE DECIDE.

- La falta de promoción de pruebas de la parte actora:

En el caso bajo estudio de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, ciertamente se constata que la parte demandante, no presentó pruebas en la incidencia de oposición, sin embargo se observa de la sentencia interlocutoria dictada el 18 de diciembre de del año 2012 (folios 1 al 8 de la pieza N° 1), mediante la cual se ratificó el decretó de embargo preventivo el Juzgador de instancia quedó limitado a ejercer su facultad discrecional, pues desestimó a su vez por extemporáneo el escrito de pruebas de la parte demandada, concluyendo según su decir que los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, condiciones de carácter concurrente para dictar la medida cautelar, se encontraban cumplidos para mantener vigente la medida de embargo, extremos los cuales se analizaran en la presente decisión a los fines de no incurrir en el vicio de incogruencia negativa, Y ASÍ SE DECIDE.

II
PUNTO PREVIO

La parte actora en su escrito de observaciones a los informes peticionó la reposición de la causa por subversión del orden público al remitirse en apelación la totalidad del cuaderno de medidas.

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original." (Subrayado y negritas de quien decide)

Así las cosas, cuando el asunto apelado se esté tramitando en cuaderno separado, se remitirá al superior el cuaderno original, tal y como se verificó en el caso bajo estudio, en que una vez apelada la incidencia que resolvió la oposición a la medida de embargo preventivo tramitada y sustanciada en cuaderno separado fue enviado el cuaderno original por el a-quo al tribunal superior distribuidor, a los fines del conocimiento del recurso de apelación. En consecuencia, la reposición solicitada resulta inútil al proceso, Y ASÍ SEDECIDE.

Finalmente, con relación a las alegaciones contenidas en el CAPITULO SEGUNDO y TERCERO del mismo escrito (observaciones), relativas a la validez del instrumento fundamental de la demanda, se observa que ya este punto fue objeto de pronunciamiento en esta sentencia.

Resuelto lo anterior, quien aquí juzga, observa que la representación de la parte demandada con ocasión a la oposición a la medida de embargo decretada el 31 de octubre de 2008, por el a-quo, dijo:

“…, El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil exige como requisito indispensable para que el Tribunal decrete una medida cautelar que la demanda este fundada en instrumento público,… privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Pues bien la demanda de autos no está fundada en ninguno de estos tipos de documentos.
…El supuesto “estado de cuenta al 23 de junio de 2008” es una simple mención o referencia que se hace en el libelo…, pero no se corresponde con ningún documento acompañado por la parte demandante su escrito libelar…, se anexaron al libelo siete 7 registros contables…, no existe pues en autos ningún documento que consista en estado de cuenta al 23 de junio de 2008, en el cual las demandantes apoyan su pretensión, lo cual basta y sobra para que el Tribunal revoque la medida decretada.
…En el supuesto negado de que la parte demandante hubiese presentado el mencionado estado de cuenta al 23 de junio de 2008, el mismo tampoco reúne los requisitos exigidos por la ley para soportar una medida cautelar…, toda vez que los referidos estados de cuenta, son simples copias fotostáticas de asientos contables, que impugnan además por carecer de todo valor de medio de prueba para demostrar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero líquida y exigible, razón también para que se revoque la medida.
…De la propia fundamentación que hacen los accionantes de su pretensión se desprende con claridad meridiana que POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., nada adeuda a LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO TACHIRA C.A.
… los verdaderos deudores de las facturas expedidas por POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACION C.A, son los pacientes o terceros que por ellos asumen la responsabilidad del pago. Y sólo después que POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACION C.A, ha cobrado las facturas es que nace para ella la obligación de pagar los honorarios médicos a los especialistas que atendieron al paciente y el valor de los exámenes realizados al laboratorio…
En conclusión, LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO TACHIRA C.A., sólo podría reclamar a POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., el pago de los exámenes de laboratorio que los pacientes o terceros responsables ya hayan pagado a POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACION C.A., de donde resulta obvio que…, no adeudan la suma que se le demanda y por lo tanto es improcedente que se decreten en su contra medidas cautelares. En razón de todo cuanto se expuso solicito muy respetuosamente al Tribunal revoque la medida preventiva deembargo decretada en este juicio el día 18 de diciembre de 2008.”

La decisión apelada, resolvió:

“...En primer lugar, se observa que la pretensión de la parte demandada es la Revocatoria de la medida cautelar de carácter preventivo decretada por auto de fecha 18-12-2008…, pero como ya fue indicado, las partes demandas no promovieron pruebas en la presente incidencia; y de igual forma, la parte actora, tampoco promovió prueba alguna, razón por la cual no existe material probatorio qué valorar.
No obstante ello, debe proceder este sentenciador a resolver la presente incidencia… .
…Escudriñando el asunto planteado en la oposición que se resuelve, se observa que bajo la perspectiva de prueba en físico, ciertamente como lo alega el abogado opositor, el aludido estado de cuenta del 23 de junio de 2008, documento en el cual consta el saldo que presuntamente adeuda las empresas demandadas a la empresa demandante, constituye una referencia por cuanto tal estado… no fue acompañado con la solicitud de la medida cautelar para que del mismo derivara, siendo este el fundamento de la presunta deuda, la presunción de buen derecho a los efectos del decreto de la medida. …
...la solicitud de medida cautelar se hizo en el mismo escrito de demanda, con lo cual la parte actora ha debido acompañar el referido estado de cuenta del 23 de junio de 2008 en ese momento y no en otros, pues de allí deriva presuntamente la apariencia del de buen derecho de lo que se está reclamando, lo cual como ya se indicó, no se hizo en físico. No obstante ello… de los documentos que fueron anexados al escrito libelar, se observa que si bien, el referido estado de cuenta no encuentra adjunto en físico, no es menos cierto que sí se encuentra adjunto documento de Inspección autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal anotado bajo el N° 10, Tomo 02 de fecha 04-07-2008 de los Libros …llevados por esa Notaría, el cual corre agregado a los folios 383 al 388…, y del cual se infiere que se realizó Inspección al servidor GMAIL.COM de la Empresa Mercantil LABORATORIO CLINICO BATERIOLOGICO TÁCHIRA…, y se dejó constancia que en el mismo figura como recibido… cuyo asunto se refiere al estado de cuenta y último pago de honorarios en fecha 23-06-2008…, procediéndose luego a dejarse constancia del contenido de dicho email, resultando que se encontraba el aludido Estado de Cuenta del 23-06-2008. Revisado Por este tribunal el respectivo CD que forma parte del referido documento autenticado, y que corre agregado a los folios 116 al 120 de la denominada Pieza 1 del Cuaderno Principal, el cual si bien, fue anexo en etapa probatoria, sin embargo, se trata del mismo instrumento que se acompañó junto con el escrito libelar, se observa que al abrir el archivo guardado… se verificó tal información conteniéndose tal informe y/o estado de cuenta en las páginas 3 y 4 del mismo, razón por la cual si existía para el momento en que se solicitó la medida, la prueba presuntiva del derecho que se reclama, lo que trae como consecuencia que se encuentre lleno uno de los extremos de procedencia para el decreto de medidas cautelares… . Visto así, y aunado a la potestad de todo Juez en apreciar la existencia o no de la presunción del derecho que se reclama, análisis preliminar que no ahonda ni juzga sobre el fondo de lo que se debate, debe este sentenciador concluir que debiendo existir la concurrencia en el cumplimiento de los dos extremos de procedencia que consagra el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo quedado determinada tal concurrencia…, la medida cautelar preventiva de embargo decretada deberá mantenerse en todo su vigor, razón además para declarar la presente oposición sin lugar…, como de manera clara y precisa se hará en el dispositivo de la presente incidencia, y así se decide.”

Como vemos ésta fue la fundamentación que el a quo plasmó para mantener la medida preventiva de embargo que hoy se apela; criterio del cual, esta juzgadora se aparta por las siguientes razones:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estatuye:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, aún en el caso del procedimiento monitorio, de cobro de bolívares por vía de intimación, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que se pueda dictar la medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00407, de fecha 21 de junio de 2005, expediente Nº AA20-C-2005-000805, estableció:

“… el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla… (…Omissis…)
Para el decreto de una medida cautelar deben estar cumplidos los extremos exigidos para su decreto, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”). Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio…”. (Negrillas y cursivas del texto y subrayado de la Sala).
…En el sub iudice, se observa que el juez de la recurrida efectivamente revocó el auto que negó las medidas preventivas que fueran solicitadas por la demandante; sin embargo, en el dispositivo del referido fallo, tal y como se reitera se ordenó al tribunal de la cognición “…analizar los extremos de procedencia de las medidas preventivas y emitir un nuevo pronunciamiento…”.

La misma Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de abril de 2009, dictada en el expediente N° 2008-000461, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, con relación a la oposición del decreto de medida preventiva, resolvió:

“…En igual sentido, esta Sala en decisión del 29 de abril de 2004, caso: Carmen Diana Gutiérrez de López, contra Marlene Josefina Briceño de Villarreal, dejó expresamente establecido lo siguiente:
“…la oposición prevista para la Parte (sic) está consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe fundamentarse sobre vicios formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o insuficiencia de la prueba o las pruebas para decretar la medida, o, bien sobre la ilegalidad en la ejecución, impugnación de avalúo. …”.

Así las cosas, una vez decretada la medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse en principio que el juez verificó el cumplimiento de los extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela.

ANALISIS PROBATORIO

Parte demandada y oponente:

- Por escrito de fechado 16 de enero de 2009 (f. 25 al 29), la representación judicial de la parte demandada promovió pruebas en la incidencia, las cuales fueron agregadas y admitidas por auto de la misma fecha (f. 30).

- El 26 de febrero de 2009 (f. 35 al 39), promovió nuevamente pruebas en la incidencia, las cuales fueron inadmitidas por extemporáneas por auto de la misma fecha (f. 40). El mismo fue apelado por la representación judicial de la parte demandada el 6 de marzo de 2009 (f. 41), y oído el recurso en un solo efecto por auto del 9 de marzo de 2009 (f. 42), el cual fue declarado sin lugar y como consecuencia confirmado el auto apelado por decisión del 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial (f. 59 al 64 de la pieza N° I).

Ahora bien, considera quien aquí decide que el primer escrito probatorio debe tenerse como válidamente presentado, pues si bien es cierto que el mismo fue presentado de manera extemporánea por anticipado, no es menos cierto que las pruebas allí promovidas fueron admitidas y agregadas por auto fechado 16 de de enero de 2009, el cual no se evidencia que el mismo hubiere sido objeto de impugnación a través del recurso ordinario de apelación, máxime cuando doctrinaria y jurisprudencialmente, admite como válida las actuaciones anticipadas en el proceso, pues en caso contario se frustra el ejercicio efectivo del derecho a la defensa de la parte que quiera hacer valer determinado medio probatorio en juicio, razón por la cual se procede a la valoración probatoria:

Así tenemos:

1.- El mérito y valor probatorio de las actas que conforman el expediente, a los fines de evidenciar que no existe en ellas ningún documento relacionado con el estado de cuenta del 23 de junio de 2008.

2.- El mérito y valor probatorio de los documentos anexos a la demanda.

El mérito favorable de los autos o actas del proceso genéricamente, no es un medio probatorio en si, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

3.- El mérito y valor probatorio de los documentos presentados por la demandante denominados estados de cuenta. Dichas instrumentales resultan impertinentes para la resolución de la presente incidencia en la que la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquellos fundamentos fácticos que el juez de mérito consideró para decretar la medida.

4.- Prueba de informes al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial. La misma no fue evacuada.

Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, ésto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al Juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente establecida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba, es decir, el onus probandi incumbit ei qui asserit (la carga de la prueba incumbe al que afirma).

En este sentido, y a los fines de no incurrir en el vicio de incongruencia negativa, se observa del escrito libelar anexo al presente cuaderno de medidas (f. 151 al 183 de la pieza N° 1), que el actor relata, en relación a la solicitud de medida de embargo preventivo, una serie de consideraciones jurisprudenciales, doctrinales y legales en materia mercantil sobre la existencia de un grupo económico, solicitando el decreto de la medida de embargo preventivo, siendo su carga traer a conocimiento del órgano jurisdiccional los medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama así como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a fin de crear convicción en el operador de justicia de estar llenos los extremos que hagan procedente la medida solicitada, cuya ausencia, y en observancia a lo previsto en el artículo 585 del Código Civil adjetivo, llevan a esta sentenciadora en grado de conocimiento vertical, quien no se halla atada a lo resuelto por el Tribunal de cognición, sobre la oposición, por tener jurisdicción plena sobre el asunto apelado a la conclusión forzosa de que
no hay pruebas suficientes que sustenten el fomus boni iuris y el periculum in mora en el presente caso para decretar la medida, pues se reitera, de la revisión y análisis del escrito libelar, que no se evidencia claramente los extremos exigidos para su decreto, por lo que la oposición a la medida debe ser declarada con lugar, y como consecuencia de ello indefectiblemente debe levantarse la medida preventiva de embargo decretada el 18 de diciembre de 2008, de tal manera que resulta así inoficioso emitir más pronunciamientos al respecto con relación a la incidencia de oposición, Y ASÍ SE DECLARA.

Por lo anteriormente expuesto, debe necesariamente ser declarada con lugar la apelación interpuesta, como de manera expresa, positiva y precisa se hace de seguidas en el dispositivo del presente fallo.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones este Juzgado SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 1° de octubre de 2009, contra la decisión proferida el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la oposición ejercida por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 1° de octubre de 2009, contra la decisión proferida el 29 de septiembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En consecuencia, se levanta la medida de embargo decretada el 18 de diciembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada el 29 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandante (intimante) peticionante de la medida preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Titular,

Ana Yldikó Casanova Rosales

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las dos de la tarde (2:00 p.m.), dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp: 6.988
AYCR/AMA/Javier S.-