TSJ Regiones - Decisión

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Luis Alberto Hernández Contreras.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS

AL BOUNNY KHOUIS WILSON, de nacionalidad venezolano y titular de la cédula de identidad N° V- 17.220.621.

AFAF KHOUIS, de nacionalidad Siria, con pasaporte número 012-07-L006493.

DEFENSORES

Abogados, ALIRIO OMAR MARTINEZ OMAÑA y MARIAN ELIZABETH MALDONADO CABALLERO.

FISCAL ACTUANTE

Abogada, Olga Liliana Utrera, adscrita a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALIRIO OMAR MARTINEZ OMAÑA y MARIAN ELIZABETH MALDONADO CABALLERO, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos AFAF KHOUIS y AL BOUNNY KHOUIS WILSON, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de noviembre de 2012, y publicada in extenso en fecha 09 de noviembre del mismo año, mediante la cual, entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por el ministerio público en contra de los imputados de autos, por los delitos de coautores de homicidio calificado y violencia sexual; admitió las totalidad de los medios de prueba ofrecidos por el ministerio público; apertura juicio oral y público y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 31 de agosto de 2012.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 06 de diciembre de 2012 y se designó ponente al Juez LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió el 14 de diciembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 09 de noviembre de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por el ministerio público en contra de los imputados de autos, por los delitos de coautores en los delitos de homicidio calificado y violencia sexual; admitió las totalidad de los medios de prueba ofrecidos por el ministerio público; apertura juicio oral y público y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 31 de agosto de 2012.

En fecha 14 de noviembre de 2012, los abogados Alirio Omar Martínez Omaña y Marina Maldonado, presentaron ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, recurso de apelación contra la decisión antes señalada.

En fecha 24 de noviembre de 2012, la abogada Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación presentado por los defensores privados.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

La decisión recurrida, señala lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hacen en los siguientes términos:
-a-
De la solicitud de práctica de nueva experticia al cadáver de la víctima, y nueva inspección en el sitio del suceso.
Sostiene la defensa, en síntesis, sobre la necesidad de realizar nueva experticia al cadáver de la víctima, en virtud que no quedó claro en la experticia la data de la muerte, por parte del médico forense que la examinó, además, que, quien la revisó a nivel genital fue una médico forense toxicóloga y no ginecóloga; y, por otra parte, se practique nueva inspección al inmueble a los fines de recabar posibles huellas de la persona que habría ingresado al inmueble.
Sobre tales particulares, apreciar el Juzgador que, habiendo el médico forense que levantó el cadáver de la víctima, aclarado mediante entrevista posterior, la data de la muerte, (sic) resulta innecesario abordar sobre tal aspecto, además que, los fenómenos cadavéricos ya desaparecieron, y por ende, resulta inconsistente tal solicitud, y así se decide.
Por otra parte, respecto del examen hecho por le médico forense, Nancy Lagos, al cadáver de la niña, aprecia el juzgador que la profesional es perito y no simple experto, acreditada como médico forense, y por ende, está en plena capacidad de diagnosticar situaciones médicas susceptibles de ser apreciada por los sentidos, no ameritando conocimiento especiales para observar lesiones vaginales o rectales, como pretende cuestionar la defensa, además de no existir, contradicción, ambigüedad o insuficiencia, como presupuestos para repetir el dictamen, a tenor del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, si lo que se pretende cuestionar es la intensidad de tal apreciación, le corresponderá al juez de juicio, valorar su mérito, una vez que el dictamen y su órgano haya (sic) sido debidamente incorporado al debate oral y público; debiendo declararse sin lugar tal petición, y así también se decide.
En cuanto a la nueva inspección en el sitio del suceso, aprecia el juzgador que tal actividad sería innecesaria, en virtud que ya se realizó la inspección en el lugar, y no surgió alguna duda, ambigüedad o contradicción; además que, tal lugar no ha estado bajo la custodia del Estado Venezolano, por ende, nadie puede garantizar su incolumidad, razón por la que, resulta inconsistente tal planteamiento, y así se decide.
-b-
De la admisión de la acusación
De las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados elementos de convicción por los cuales es procedente admitir la acusación penal presentada contra AFAF KHOUIS, (…), y el ciudadano AL BOUNNY KHOUIS WILSON, (…), por (sic) presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LOS DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO en su descendiente, la Niña (sic) K.G.E (sic), de seis meses de edad, - identidad omitida por disposición legal, (…), en perjuicio de la niña A.K.G.E., de seis meses de edad, -identidad omitida por disposición legal-, y VIOLENCIA SEXUAL, (…), en perjuicio de quien en vida se llamara A.K.G.E., de seis meses de edad, -identidad omitida por disposición legal, conforme a la disposición de garante establecida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al existir claros indicios racionales de criminalidad que vinculan a los acusados en la presunta comisión de tales punibles, debiendo admitirse totalmente la acusación, y así se decide.
-c-
De los medios de prueba del Ministerio Público y de la defensa de los acusados
Se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba y las pruebas complementarias promovidas por la Fiscalía a través de los dos oficios N° 1558 y 1556, y los ofrecidos por la defensa de los acusados, por seer de obtención lícita, pertinentes al hecho imputado, necesarios al debate y de lícita materialización y así se decide.
-d-
Del auto de apertura ajuicio (sic) oral y público
Se dicta el correspondiente Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, en contra del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado AFAF KHOUIS, (…)y el ciudadano AL BOUNNY KHOUIS WILSON, (…), por presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LOS DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, (…) y VIOLENCIA SEXUAL, (…),para lo cual se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio respectivo. Se ordena de remitir las actuaciones al Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio correspondiente.
Se mantiene la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 31 de Agosto de 2012, en contra de los ciudadanos AFAF KHOUIS y AL BOUNNY KHOUIS WILSON, (…).
Se ordena la entrega de las llaves al padre del imputado ciudadano WAGIH ALBOUNNY, (…)
CAPITULO V
Por los razonamientos anteriormente esbozados, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Número Seis del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa consistente en la practica de una nueva experticia al cadáver de la niña de quien en vida se llamara A.K.G.E., de seis mese de edad. –identidad omitida por disposición legal, y de una inspección en el lugar de los hechos.
SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del acusado AFAF KHOUIS, (…), y el ciudadano AL BOUNNY KHOUIS WILSON, (…), por presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO en su descendiente, la niña K.G.E. )sic), de seis meses de edad, -identidad omitida por disposición legal, (…), en perjuicio de la niña A.K.G.E, de seis meses de edad, -identidad omitida por disposición legal-, y VIOLENCIA SEXUAL, (…), en perjuicio de quien en vida se llama A.K.G.E, de seis meses de edad, -identidad omitida por disposición legal, (…).
TERCERO: SE ADMITEN LA TOTALIDAD DE MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba y las pruebas complementarias promovidas por la Fiscalía a través de los dos oficios N° 1558 y 1556m y admite los medios de pruebas ofrecidos por al Defensa Privada, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: se dicta el correspondiente Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, …”
QUINTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 31 de Agosto de 2012, en contra de los ciudadanos AFAF KHOUIS y AL BOUNNY KHOUIS WILSON, …”
SEXTO: Se ordena la entrega de las llaves al padre del imputado WAGIH ALBOUNNY,…”

(Omissis)”

Por su parte, los abogados Alirio Omar Martínez Omaña y Marina Maldonado, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos Al Bounny Khouis Wilson y Afaf Khouis, interpusieron el recurso de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis )
“… Es el caso, honorables Magistrados en que en fecha 08 de Octubre de 2012 esta defensa solicitó ante el Tribunal Sexto en función de control de la Circunscripción Judicial del estado Táchira la realización de un nuevo examen forense al cadáver de la niña (…) de seis meses de edad, fecha ésta en la que aun nos encontrábamos en la etapa de investigación del presente proceso, luego de haber insistido en más de 3 oportunidades por ante la Fiscalía del Ministerio Público sobre la realización de tal valoración siendo negada por parte de la representación judicial.
Ahora bien, esta defensa fundamenta la solicitud ante el tribunal en los siguientes términos: con (sic) relación al protocolo de autopsia realizada al cadáver de la niña en la que no se reflejan algunos aspectos importantes que deben contener este tipo de dictámenes y del mismo modo que guarda relación con un declaración rendida por el doctor JOSE BONILLA (médico que realizó la autopsia) en fecha 18 de Septiembre de 2012 por ante la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público que “llama poderosamente la atención a esta DEFENSA (sic), PRIMERO, Acude el referido medico por citación de la fiscalía o por iniciativa propia ¿ ya que no riela en el Expediente Justificativo de su comparecencia (sic) SEGUNDO. Luego de trascurrido 18 días de haber realizado el estudio de Autopsia medico Legal, a la niña (…), riela en el expediente en los folios 284, 285 y 286 una exposición de motivos formulada por este a través de una entrevista, la cual no entiende esta DEFENSA cómo se formulo esta entrevista como lo indicamos en el punto Primero y en donde este expone una serie de elementos técnicos científicos así como la presunta data de la muerte lo cual no realizo (sic) en el informe inicial de la autopsia del día 30-08-2012. lo (sic) cual deja serias dudas a la Defensa mas con la negatividad por parte de la Fiscalía, cuando es un deber ineludible de este Despacho adelantar las investigaciones para esclarecer los hechos y de igual forma se avoque (sic) a despejar y clarificar dudas que pudieran entorpecer: (sic) EL DEBIDO PROCESO establecido en el marco de LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIA (sic) DE VENEZUELA, articulo (sic) 49, lo que nos indica que es menester velar por todo medio probatorio que conlleve a la CULPABILIDAD O IMPUTABILIDAD de determinada persona, sometida a un proceso investigativo por parte de la Fiscalía,, ciñéndose a su MISION que es “ACTUAR EN REPRESENTACION DEL INTERES GENERAL GARANTIZANDO EL CUMPLIMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO MEDIANTE EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES CONSTTUCIONALES (sic) Y LEGALES EN PRO DE UNA RESPUESTA EFECTIVA Y OPORTUNA A LA COLECTIVIDAD QUE PROPENDE A LA PRESERVACION DEL ESTADO SOCIAL DEMOCRATICO DE DERECHO Y JUSTICIA:” (sic) analizado y leído pausadamente, el expediente el día 30-08-2012 fecha en que se realizo La (sic) Autopsia esta DEFENSA (sic) observa con el debido respeto que merece el Doctor: (sic) JOSE EDUARDO BONILLA BARRIENTOS la Autopsia a la niña (…), este incurre en un grave error como es no cubrir los procedimientos señalados Internacionalmente en: PROTOCOLOS DE NERCROPSIA. “Documento Medico desarrollado por la disciplina de la Anatomía Patológica en el que se registran los hallazgos del examen del cadáver, la preservación de elementos materia de prueba “evidencia física” y la interpretación y análisis del caso en el contexto de la información acopiada y disponible al momento en el que el perito aborda el caso y realiza el informe. En términos generales el protocolo debe incluir: 1) datos (sic) de referencia del caso, en el encabezado con algunas variaciones según la localidad suelen listarse, 2) numero (sic) de protocolo de autopsia, 3) numero (sic) de acta de inspección, 4) fecha (sic) y hora de la autopsia, 5) fecha (sic) y hora de la data de la muerte, 6) sede (sic) médico legal (unidad local, seccional regional, hospital) 7) ciudad (sic) y lugar donde se practica la autopsia (morgue, cementerio etc (sic)), 8) nombre y código del perito. (sic) Formación profesional, 9) nombre (sic) del técnico auxiliar, 10) nombre (sic) de la persona fallecida, 11) edad (sic) y sexo, para todo interés criminalístico. EL DERECHO PENAL, guarda relación con una gama de Ciencias, entre ellas La Medicina, que a través de la aplicación de métodos científicos y técnicos permiten el esclarecimiento de la verdad, por ello es de suma importancia la relación de todos aquellos indicios e información a la hora de elaborarse un informe., entre ellos LA DATA DE LA MUERTE lo cual es esencial en el desarrollo de la investigación. En lo referente a la NEGATIVIDAD por parte de esta Fiscalía de un nuevo examen al cadáver aduciendo que es imposible por cuanto a transcurrido varios días del deceso y el mismo presenta fenómenos cadavéricos y está en estado de total descomposición lo que dificulta la práctica de una nueva necropsia, es un criterio que no comparte esta Defensa, por cuanto es ABSURDO el mismo; al pronunciarse de esta forma entonces interpretaríamos que un cadáver encontrado en estado de descomposición y con varios días muerte debería enterrarse de inmediato sin el protocolo de autopsia que determine; quién era, sexo, edad, características fisonómicas del mismo y data de muerte y motivos que le causaron la misma, por tal razón esta DEFENSA con e debido respeto rechaza categóricamente el pronunciamiento de la Fiscalía ya que una nueva valoración al cadáver de la niña es viable desde el punto de vista científico y técnico por parte de un Grupo Multidisciplinario de Médicos Forenses y Anatomopatólogos que ayuden a esclarecer una serie de dudas como son DATA DE MUERTE, en lo referente a los signos de violación Anal antigua, no se explica esta defensa como no se dieron evidencias de la misma con anterioridad como es sangrados y otros signos, fiebres (sic) quebrantos de salud y en los movimientos de sus extremidades inferiores que pudieron haber sido observados por parte de los padres y Domestica (sic) e inclusive por algunos médicos que trataron a la niña en algunas oportunidades antes de su deceso ya que el Coito Anal o Penetración del miembro viril en erección a la cavidad anal, es uno de los exámenes que requiere mayor experiencia del médico para poder diferenciar, entre los caracteres normales y los signos que indiquen que ha habido penetración anal, los signos del coito anal reciente se diagnostican antes que la lesión que pueda producirse cicatrice, es decir, que los signos de inflamación aguda hayan desaparecido, estos signos agudos suelen desaparecer en un tiempo promedio de 10 días pudiendo prolongarse según la gravedad de la lesión, La gravedad de la lesión se relaciona a dos condiciones importantes, (sic) LA PRIMERA es la proporción anatómica, es decir (sic) la diferencia de madurez corporal entre la víctima y el abusador, por ejemplo, no se puede encontrar iguales lesiones cuando la víctima es un menor infantil y un adulto por cuanto cuando la víctima es un menor infantil puede llegar a extremos graves de ocasionarle daños irreparables de desgarramiento en el área del ano que pudieran conllevar a procedimientos de cirugía de reconstrucción tratándose de varones y cuando se tratare de hembras pudiera ocasionar desgarramientos severos hasta llegar a la unión con la parte vaginal, actos carnales que pueden en determinado momento causar la muerte del niño por paros cardiacos, iguales lesiones no pudieren darse cuando se trata de dos adolescentes o pre púberes, SEGUNDA condición, ocurre al grado de violencia o resistencia que emplea la víctima en la agresión sexual, por ejemplo en un caso de asalto sexual donde la victima pone resistencia para no ser penetrada, en este caso además de lesiones genitales puede haber lesiones en el resto del cuerpo. Los exámenes de la región genital, evalúan en líneas generales la región peri anal en su conjunto, la tonicidad de los esfínteres y la indemnidad de la piel peri anal y el estado de los pliegues peri anales, además de la presencia de lesiones tales como equimosis, desgarros, fisuras, escoriaciones que puedan estar presentes así como la búsqueda de la secreción seminal: en algunos casos El Examen Médico Legal es Insuficiente, para diagnosticar el coito anal y en algunos casos se concluye en coito anal aun siendo insuficiente debido a un mal examen médico legal. Motivo más que suficiente e indispensable para que esta DEFENSA, deba solicitar la realización de una nueva evaluación al cadáver a fin de que se logre comprobar ante otra evaluación la existencia o no de la desfloración anal así como se demuestre técnica y científicamente la hora u horas de permanencia del cadáver de la niña dentro del agua a tal efecto SOLITAMOSN con el debido respeto a este digno Tribunal se Designe (sic) un Grupo multidisciplinario compuesto por los Médicos que inicialmente propuso esta DEFENSA como son los doctores: ARCADIO ALFREDO PAYARES y ROSALBA FLORIDO, experto profesional uno el primero y Anatomopatologo (sic), la segunda , adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística de la Delegación del Estado Mérida, mas los expertos que a bien tenga nombrar el Tribunal”.
Es el caso, honorables Magistrados, que con relación a este particular el Tribunal Sexto en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira se pronuncia exhortando a la Defensa a consignar Copia de las actuaciones a als que se hace referencia en la solicitud en virtud de que el expediente se encontraba para la fecha en la fiscalía, es así como esta Defensa consigna tales copias ante la oficina de alguacilazgo dirigidas al Tribunal, así las cosas, el Tribunal emite un pronunciamiento del cual no fuimos debidamente notificados en el que hace del conocimiento de la defensa que se pronunciaría sobre lo solicitado el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, el día 07 de Noviembre de 2012 coartando de esta forma el derecho a la Defensa y al Debido Proceso que asiste a nuestros defendidos antes identificados lo cual es evidente pies el artículo 6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece: “Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de la (sic) leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión, Si lo hicieran incurrirán en denegación de justicia”.
Llegado el día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar la defensa solicita nuevamente al Tribunal que se pronuncie sobre la solicitud antes mencionada para de esta manera llevar esta prueba al debate de juicio oral y público de esta forma refiere la defensa entre otras cosas, que existe confusión en cuanto al examen ginecológico post mortem realizado al cadáver de la niña por la doctora NANCY VERA que es toxicóloga y el doctor IVAN MORA y además en dicho examen se transcribe literalmente lo mismo que dice el protocolo de autopsia suscrito por el doctor JOSE BONILLA con la única diferencia de la ubicación de los presuntos desgarros anorectales a la hora 1, 6, 7 y 11 cicatrizados y efectivamente el Tribunal da respuesta a lo solicitado por la defensa en los siguientes términos: “Sostiene la defensa en síntesis, sobre la necesidad de realizar nueva experticia al cadáver de la víctima, en virtud que no quedo claro en la experticia la data de muerte, por parte del médico forense que la examinó, además, que, quien la revisó a nivel genital fue un médico forense toxicóloga y no ginecóloga. Sobre tales particulares, aprecia el juzgador que, habiendo el médico forense que levantó el cadáver de la víctima, aclarando mediante entrevista posterior, la data de la muerte resulta innecesario abordar sobre tal aspecto, además que, los fenómenos cadavéricos ya desaparecieron y por ende, resulta inconsistente tal solicitud, y así se decide. Por otra parte respecto del examen hecho por el médico forense NANCY LAGOS, al cadáver de la niña, aprecia el juzgador, que la profesional es perito y no simple experto, acreditada como médico forense, y por ende, está en plena capacidad de diagnosticar situaciones medicas susceptibles de ser apreciadas por los sentidos, no ameritando conocimientos especiales para observar lesiones vaginales o rectales, como pretende cuestionar la defensa, además de no existir, contradicción, ambigüedad o insuficiencia como presupuesto para repetir el dictamen, a tenor del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, si lo que se pretende cuestionar es la intensidad de tal apreciación le correspondería al juez de juicio, valorar su mérito una vez que el dictamen y su órgano haya sido debidamente incorporado al debate oral y público; debiendo declararse sin lugar tal petición y así también se decide. (…).

Tal como se refleja en este pronunciamiento el Tribunal para decidir, además de la demora para hacerlo tomando en cuenta que el cadáver no ha sido inhumado, no considera ciertos argumentos esgrimidos por la defensa al realizar la solicitud tal como lo es las dudas que genera el hecho de que en el protocolo de autopsia no se refleja la data de la muerte (sic) lo cual constituye un requisito ineludible en este tipo de dictámenes sin descartar el hecho de que pudo haberse cometido otras irregularidades, asimismo no se toma en cuenta que esta defensa también fundamentó la solicitud en la valoración ginecológica post mortem realizada por la doctora NANCY VERA y doctor VAN (sic) MORA, la cual también presenta algunas irregularidades pues es una transcripción fiel y exacta de lo que refleja el protocolo de autopsia con la utilización de términos como ATROFIA DE HIMEN que es un término no presente en niños (sic) porque las atrofias son signos de edades avanzadas donde el tejido sufre una involución de las células y además cuando habla de la ubicación de los desgarros ano rectales cambia su ubicación a los antes descritos a hora 1, 6, 7 y 11 cicatrizados (sic) esto niega lo afirmado por el doctor JOSE EDUARDO BONILLA BARRIENTOS en la autopsia aunado al hecho cierto de que esta doctora no es especialista en la materia y tal como hemos sostenido este tipo de valoración debe ser realizada de maneras muy minuciosa. Por otra parte el Tribunal refiere, que los fenómenos cadavéricos en el cadáver de la niña ya desaparecieron (sic) cosa que no es cierta pues estos fenómenos deben aparecer y no desaparecer con el paso del tiempo.

En todo caso, si el Tribunal considera que si lo que se pretende cuestionar es la intensidad de la apreciación, le corresponderá al juez de juicio valorar su mérito una vez que el dictamen y su órgano haya sido debidamente incorporado al debate oral y público, Sobre este particular considera esta defensa que es menester en todo caso realizar tal valoración considerándola como prueba anticipada en virtud de que el cadáver de la niña aun no ha sido inhumado y así podría valorarse esta prueba en la etapa del juicio oral.

Hemos sostenido en varias oportunidades que como defensa no estamos conformes con el dictamen obtenido pues a nuestro parecer se cometieron muchas irregularidades como es por ejemplo (sic) que en ningún momento se hace mención en el protocolo de autopsia a la livideces cadavéricas que son cambios de coloración de la piel en aéreas declives del cuerpo según su posición que permite calcular el tiempo de muerte como posición de cadáver en fase post mortem, en el protocolo también se observa que no hay mayor descripción de hallazgos de autopsia y se llega al diagnostico anatomopatologico (sic) confuso. Así, las interpretaciones de los procedimientos, hallazgos, conceptos emitidos, conocimientos científicos en esta materia y conclusiones tomadas port los profesionales que realizaron estas valoraciones son confusas y delicadas para tomar decisiones ligeramente lo que podría traer consecuencias impredecibles para nuestros defendidos, de tal manera que el juez de control como garante del proceso se encuentra en la obligación de depurar el mismo en aras de debatir de la forma más expedita posible.
PETITORIO
Por todas las cuestiones arriba expuestas tanto de derecho como de hecho hacemos formal apelación a la Decisión dictada por el Tribunal Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 6 presidido por el Juez GERSON ALEXANDER NIÑO en fecha (…) en la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de realizarse una nueva valoración Médico Forense al cadáver de la niña (…) y de la misma manera proponemos con el debido respeto que la autopsia sea realizada por el Doctor GOTTFRIED RYBAK SCHMIDT, (…) y demás especialistas que designe el Tribunal, así como en presencia del doctor JOSE BONILLA BARRIENTOS quien realizó el protocolo de autopsia y de ser posible en presencia de las partes involucradas al proceso

(Omissis)”

Por su parte, las abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, aduciendo que estiman necesario destacar que las dudas señaladas por los recurrentes, son solamente una posición obtusa en cuanto a la insistencia de que para la defensa, existe confusiones en los hallazgos anatomopatológicos, en lo que se refiere a la data de la muerte, que en el protocolo de autopsia no se señaló la livideces cadavéricas y que las conclusiones tomadas por los profesionales y que la realización de las valoraciones se hicieron en forma confusa y a la ligera, argumentando que es extraña la entrevista rendida por el Patólogo Forense Doctor José Bonilla, quien fue el experto quien realizó en fecha 30 de agosto de 2012, la necropsia de Ley al cadáver de la infante y dejó constancia de los hallazgos observados en la niña, indicado posteriormente de forma clara y precisa en entrevista de fecha 19 de septiembre de 2012, rendida ante la fiscalía del Ministerio Público, que para el momento de iniciar la necropsia a la infante en fecha 30-08-2012, la niña tenía mas de 24 horas de fallecida, lo que se determinó en base a lo observado en el cadáver.

Continua la representación fiscal esgrimiendo que los recurrentes pretenden hacer ver que hay confusión con el examen ginecológico post Morten, puesto que lo suscribe junto con el doctor Iván Mora, médico ginecobstetra y la doctora Nancy Vera Lagos, quien es especialista en toxicología, aunado que la defensa indica que los médicos forenses transcriben lo mismo del protocolo de autopsia y que tal afirmación se cae por su propio peso, toda vez que bien como lo indicó el Juez de la recurrida en su decisión, la doctora Nancy Vera, es una perito y no una simple experto, ya que la misma es una médico forense adscrita al Servicio de Medicatura Forense de San Cristóbal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, autorizada en virtud de su cargo para dar valoraciones médico legales, tal como lo señaló el a-quo, “esta en plena capacidad de diagnosticar situaciones medicas susceptibles de ser apreciadas por los sentidos, no ameritando conocimiento especiales para observar lesiones vaginales o réctales”, situación totalmente ajustada a derecho que en forma alguna puede considerarse una violación del Derecho a la Defensa que asiste a los imputados de autos.
Se observa claramente que la decisión recurrida plasma en forma transparente y precisa los motivos por los cuales fueron negadas las solicitudes de la defensa técnica de los imputados, y en tal sentido quedó establecido la capacidad de la médico forense Nancy Vera Lagos la valorar a la infante G.E.A.K., y plasmar en el reconocimiento Post Mortem las lesiones que presentaba la infante a nivel vaginal y rectal,

Asimismo, indica el Juez recurrido que conforme a los previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procesa la repetición de un dictamen pericial nombrando nuevo peritos, deben darse los presupuestos establecidos en la norma.

Finalmente, se solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa y que se mantenga en todos y cada uno de sus efectos la decisión dictada por el tribunal de la recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente, el escrito de contestación al recurso de apelación y el fundamento establecido por la juez a-quo, esta Corte, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Primera: Versa el recurso de apelación interpuesto por los abogados Alirio Omar Martínez Omaña y Marina Maldonado, con el carácter de defensores privados de los ciudadanos Al Bounny Khouis Wilso y Afaf Khouis, contra la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012 y publicada in diferido en fecha 09 de noviembre de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de la defensa consistente en la practica de una nueva experticia al cadáver de la niña de quien en vida se llamara G.E.A.K. (se omite por disposición de la Ley), de seis meses de edad.

Los recurrentes fundamentan el recurso ejercido, en el gravamen irreparable ocasionado a sus defendidos, por conducto del artículo 447 (ahora y ahora 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que solicitaron ante el juez de control la realización de nuevo examen forense al cadáver de la niña G.E.A.K. (se omite por disposición de la Ley), a los fines de comprobar ante otra evaluación, la existencia o no de la desfloración anal, así como la data de la muerte, siendo negada por el Tribunal a-quo.

Ahora bien, de lo anterior se desprende claramente que la impugnación va dirigida contra la decisión del Tribunal de Control, al no acordar la práctica tanto de la nueva experticia a los fines de establecer la data de la muerte de la menor víctima, así como para establecer las agresiones que pudo sufrir a nivel genital o anal.

SEGUNDA: Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio; así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, estableciéndose en el artículo 314 eiusdem, la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos.

En este sentido, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 314. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
(Omissis)”

Aunado a lo mencionado ut-supra, en la fase intermedia del proceso penal, el juzgado de control no puede pronunciarse sobre cuestiones de fondo que sean propias del juicio oral; no significando con ello, que durante esa etapa, no pueda haber pronunciamientos de fondo, sino que es improcedente resolver aquellas cuestiones que requieran debate probatorio, actividad que se realiza durante la fase de juicio.

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril del 2002 (caso: Luis Vallenilla Meneses) que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el artículo 331 antes y ahora 314 del Código Orgánico Procesal Penal procede la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:
“3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.”

De igual forma, sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre del 2004, estableció:

“si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por tanto, al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos. En estos dos supuestos, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio, por ello, el acusado o acusada no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir las pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio, pero si le esta dado interponer el recurso contra las demás resoluciones dictadas por el juez en esa oportunidad entre ellas las relativas a la admisibilidad o inadmisibilidad de los órganos de prueba ofrecidos por las partes .

Cabe agregar, que la decisión que se dicta en el juzgado de control, mediante la cual admite la acusación fiscal, no puede en forma alguna referirse o pronunciarse sobre la responsabilidad penal del acusado o acusadas “o” los acusados o acusadas, porque tal pronunciamiento es una cuestión de fondo de la etapa de juicio, y que cada juzgado tiene sus competencias comunes, tal como lo prevé los artículos 67 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 67, establece lo siguiente:
“…Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento e las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico…”

Artículo 506, establece que:
“…Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este Código…”

Así mismo, se observa que las facultades del juez o jueza de control son, como su nombre lo indica, de supervisión y control de la fase preparatoria, dirigida por el Ministerio Público y de director y decisor de la fase intermedia, pero entre esas facultades no están la de iniciar por sí mismo el proceso penal, dada la naturaleza acusatoria del procedimiento regulado en el Código Orgánico Procesal Peal, ni la de condenar, salvo en caso de admisión de los hechos, pero sí puede resolver el fondo de la causa por medio del sobreseimiento.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas.

TERCERA: Precisado lo anterior y partiendo de las consideraciones realizadas, pasa esta alzada a considerar en primer lugar, sobre el punto señalado por los recurrentes en relación a que la autopsia practicada en el cadáver de la víctima de autos, carece de los procedimientos señalados internacionalmente en los protocolos de necropsia, pues según a su entender dicho informe de autopsia no señala datos de referencia del caso, número de protocolo de autopsia, número de acta de inspección, fecha y hora de la autopsia, fecha y hora de la data de la muerte, unidad médico legal, ciudad y lugar donde se practico la autopsia, nombre y código del perito, así como formación profesional del mismo, nombre del técnico auxiliar, nombre de la persona fallecida y edad y sexo.

De la revisión hecha a las actuaciones recibidas, evidencia esta alzada que durante la audiencia preliminar celebrada el 07 de noviembre de 2012, una vez cedido el derecho de palabra al abogado Alirio Omar Martínez Omaña, señala que la autopsia practicada a la niña víctima en la presente causa no cumple con los requisitos legales, solicitando una reinspección a los fines del debido proceso.

Sobre este particular, esta Sala observa que sin bien es cierto, el juez a-quo, en su decisión hoy recurrida omitió pronunciarse en relación con este planteamiento; no es menos cierto, que esta alzada en su función saneadora y a los fines de evitar la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, tal como lo establece el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, que conllevaría a dilaciones procesales indebidas y en pro de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, procedió a analizar el resultado de la autopsia la cual corre inserta la folio 42 y vuelto de la causa original, evidenciando que dicho informe señala el número de la autopsia el cual resultó ser (901-12); asimismo el número de la causa de la fiscalía (K-12-0339-00141); nombre del cadáver (G.E.A.K. – identidad omitida por disposición legal); edad (6 meses); fecha de la muerte (29-08-2012); fecha de ingreso a la morgue (30-08-2012); nombre del instituto donde se práctico la autopsia (Instituto de anatomía patológica); fecha de la práctica de la autopsia (30-08-2012); nombre del médico patólogo (José Eduardo Bonilla Barrientos, anatomopatólogo forense, experto profesional IV); ente que realizó el traslado del cuerpo de la menor víctima (Comisión del Cuerpo de investigaciones, Penales y Criminalística, sub delegación de la Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira); así mismo refiere dicho informe la descripción del aspecto exterior del cadáver, peso de cada órgano, diagnostico anatomopatológico, causa de muerte, muestra recolectadas para estudios y finalmente contiene el sello húmedo de la medicatura forense y la firma del médico patólogo.

Sentado lo anterior, considera esta alzada que sobre este particular no le asiste la razón al recurrente, pues el informe señalado anteriormente cumple a criterio de esta alzada con todos los requisitos que debe contener una necropsia de ley, y así se decide.

CUARTA: En relación con lo referido por la defensa de autos, en cuanto a que no se evidencia la data de la muerte de la menor G.E.A.K (se omite por disposición de la Ley), de seis meses de edad, esta Alzada observa que al folio 51 (pieza I) de la causa original, aparece entrevista que fuera realizada a la médico Luz Marina Rondón, Cirujano adscrita al Hospital San Roque, Tipo I, ubicado en la población de Pregonero, por parte de la representación fiscal, en fecha 29-08-2012 a las 11:45 de la noche, quien entre otras cosas manifestó “paso al lugar donde estaba la niña, subí al tanque, y estaba el cuerpo de la niña flotando, cosa que no es normal, por cuanto un paciente por inmersión no flota sino después de aproximadamente 24 o 36 horas, y en este caso la niña estaba flotando, la niña estaba en estado de maceración por lo cual calculo 12 horas de muerte aproximada. La niña estaba vestida. La niña estaba totalmente limpia, a pesar que el tanque estaba sucio, lo que demuestra que la niña no intentó salir (sic) porque hubiera quedado marcas en la ropa y manos. La posición del cuello no era normal por lo que podría decir que había una lesión en el cuello. Los funcionarios sacaron el cuerpo y lo colocaron en el piso…”.

Posteriormente, la mencionada profesional de la medicina, rinde declaración en fecha 11 de septiembre de 2012, ante la Sub-Delegación de la Grita, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde expone: “Resulta que en fecha Miércoles 29-08-2012, me encontraba en el hospital de Pregonero , laborando como de costumbre, cuando aproximadamente a las 07:30 horas de la noche, se presentaron varios funcionarios del CICPC (sic), los cuales solicitaron mi presencia profesional ante una situación, la cual me explicaron que en horas de la mañana se había presentado una situación de secuestro y me pidieron que por favor valorara a una niña y a la mama (sic), yo les dije que si que los podía acompañar y fui a buscar mis herramientas de trabajo, al momento en que salgo y me monto en la unidad los funcionarios me informaron que la niña había aparecido pero sin vida, de igual manera les indique que no había problema que los acompañaría de la misma forma, para el momento en que llegamos al centro de pregonero específicamente cerca de la alcaldía, me presentaron primeramente a una persona del sexo femenino, la cual examine en la ambulancia del hospital y le realice la valoración física respectiva, (…), luego me indicaron (sic) ingresara a la residencia para verificar el deceso de la bebe, la cual fue localizada en el tanque de agua, realizo la inspección ocular del área y el interior de dicho tanque contactando la presencia del cuerpo sin vida de la infante, la cual se encontraba en posición decúbito dorsal, vestida con ropa de dormir, naranja y blanco, a simple vista se apreciaba a nivel del cuello un área extensa de quimosis ( lo cual significa signos de estrangulamiento o asfixia mecánica), llamo la atención la presencia a nivel de fosas nasales y cavidad oral de restos de alimentos (lácteos), posteriormente se apersonan los encargados de sacar el cuerpo del agua, para una mejor valoración del mismo, ya estando fuera del agua el cuerpo es colocado en el corredor de la casa, en el suelo donde realizo el examen físico mas minucioso (sic) retirándole las prendas de vestir, al examinar cavidad craneana (sic) hay claros signos de traumatismo craneoencefálicos ceberos (sic) hundimiento a nivel occipital, depresión del área parietal derecha, exquimosis extensa a nivel de cuello abracando hasta la región de la hemicara izquierda, lateralización de cuello hacia el lado izquierdo que sugería lesión cervical sebera, a nivel de tórax anterior (sic) había depresión a nivel de flanco derecho, con depresión por fractura de arcos costales (quinta y sexta), a nivel del tórax posterior (espalda), se apreciaban diversos hematomas, como así mismo en la región lumbo sacra (coxis), extendido hasta (sic) miembro inferior izquierdo, examino el área genital previo retiro del pañal que usaba la niña para el momento, donde visualizo presencia de heses (sic) fecales de color amarillo con presencia de rastros escasos de sangre, genitales externos valorados de manera superficial los cuales se aprecian aumentados de volumen (que sugieren traumatismo), se hace la acotación que no se realiza el examen ginecológico, exhaustivo y profundo ya que no contábamos con el medio adecuado ni el instrumental adecuado para dicho examen, para poder verificar si hubo abuso sexual a la infante, durante el examen físico se realiza presión sobre la cavidad torácica, específicamente a nivel de los pulmones (buscando la presencia de liquido “AGUA”), que pudieran sugerir muerte por inmersión, lo cual fue negativo, ya que no había agua, obteniéndose a través de las fosas nasales una pequeña cantidad de producto lácteo, lo cual sugiere NUMERO 1: que el cuerpo fue lanzado sin vida al tanque de agua y que por le mecanismo de cierre de glotis, es imposible la entrada de liquido al pulmón, y el aire residual es capas de mantener a flote cuerpos pequeños, como en el caso de esta infante y NUMERO 2: los restos residuales de líquidos lácteos, por fosas nasales sugerían que la víctima había ingerido alimentos, poco antes de ser estrangulada lo que le produjo la bronco aspiración de tales líquidos. Llamo la atención el hecho de que no habían restos de limo en las uñas de la víctima, igualmente la ropa que usaba no e (sic) encontraba manchada del mismo limo o sucia, posterior a esa valoración procedí a informarle a los funcionarios de los hallazgos efectuados en el cuerpo de la infante y determino (sic) la data de muerte en aproximadamente doce a trece horas (sic) en virtud de signos encontrados en el cadáver como la maceración de la piel, manos rostros y pies, los cuales son visibles, posterior a un tiempo estimado de doce horas en contacto con el agua, así mismo encontramos el signo del pie de la bandera, (en los talones se pierde piel y se vuelven rugosos, luego de cierto tiempo en contacto con el agua), así mismo se evidencia el signo de el negro, que es una coloración padusca (sic) que se extiende desde el cuello hacia (sic) rostro en cadáveres con una data aproximada a la antes descrita. En virtud de lo cual y apoyando lo antes expuesto … a petición expresa de los mismos mi diagnostico clínico definitivo y sostenido desde el examen físico inicial son: 1.- MUERTE POR ESTRANGULAMIENTO; 2.- ASFIXIA MECÁNICA, POR PRESIÓN A VÍAS RESPIRATORIAS VOLUNTARIAS SOSTENIDAS; 3.- POLITRAUMATISMO GENERALIZADO SEVERO; 4.- TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO; 5.- FRACTURA DE ARCO COSTALES (QUINTO Y SEXTO); 6.- ABUSO SEXUAL. Es todo. ”. (Subrayado de la Corte)

Sentado lo anterior, esta Corte considera que el a-quo, fue certero cuando estableció que la data de la muerte de la menor víctima, había quedado reflejada, negando la práctica de una nueva valoración médico forense; pues a criterio de esta Corte, el juzgador arribó a tal conclusión, cuando analizó el testimonio rendido por la médico Luz Marina Rondón, aunado al hecho que los fenómenos cadavéricos ya habían desaparecido, resultando inconsistente la solicitud planteada por la defensa, por lo que a criterio de esta alzada, tampoco le asiste la razón a la parte recurrente, y así se decide.

QUINTA: En cuanto a lo que refieren los recurrentes, en relación a que el examen ginecológico post mortem, realizado al cadáver de la niña G.E.A.K (se omite por disposición de la Ley), de seis meses de edad, por los médicos Nancy Vera Lagos, quien es toxicóloga, y el doctor Iván Mora, no concuerda con el protocolo de autopsia suscrito por el patólogo José Bonilla, esta alzada previa revisión de las actuaciones observa, que si bien es cierto, que en el examen ginecológico realizado por los médicos forenses Nancy lagos y Iván Mora, arroja como resultado “PACIENTE FEMENINO DE 06 MESES DE EDAD, AUSENCIA DE VELLO PUBIANO PROPIO A SU EDAD Y SEXO, HIMEN ATRÓFICO INTROITO AMPLIO, RODETE HIMENIANO (ATROFIA DE HIMEN), ANO RECTAL DESGARRO A L AHORA I, VI, VII, XI CICATRIZADAS, ESFINTER DILATADO”, y en donde los médicos forenses llegan a la conclusión que hay “ATROFIA DEL HIMEN, SUGIERE MANIPULACIÓN DIGITAL CONTNUA, LOS DESGARROS RECTALES ABUSO SEXUAL CONTONUO…”; no es menos cierto, que el resultado de la autopsia señala en el diagnostico anatomopatológico en su numeral 9 y 10, lo siguiente: “9. Exploración genital: se aprecia introito vagina amplio permeable a un dedo con labios menores de bordes hiperpigmentados (sic), membrana himeneal sin desgarros…”, “10. Exploración ano rectal: se aprecia ano dilatado con desgarro cicatrizados a la hora 10-11-1-4-6-8, según la numeración del reloj, de bordes romos cicatrizados, se observa la mucosa recto anal y contenido fecal amarillo”; evidenciándose en ambos resultados lesiones vaginales y rectales; estando ambos médicos, facultados suficientemente, para acreditar las lesiones que pudiera presentar la víctima de autos, tal y como lo dejó plasmado el a-quo, en la decisión recurrida, no asistiéndole la razón a los apelantes, y así se decide.

SEXTA: Alega la defensa que la práctica de una nueva valoración médico forense, debe ser considerada como prueba anticipada, en virtud que el cadáver de la infante víctima de autos, no ha sido inhumado, la cual podría ser incorporada en el debate oral y público.
Sobre este particular esta alzada advierte a la defensa que tal solicitud en ningún momento fue planteada ante el tribunal de control, por lo que mal podría ni el a-quo, ni mucho menos esta alzada hacer pronunciamiento alguno al respecto, pues esta Corte da repuesta a los puntos controvertidos en relación a decisiones tomadas en primera instancia, y en el caso que nos ocupa, tal como se indico ut-supra, no existe pronunciamiento alguno en este sentido, por cuanto no fue materia decisoria por parte del juzgador de la recurrida, no asistiéndole la razón a los apelantes de autos, y así se decide.

Sentado lo anterior, esta Alzada arriba a la conclusión que no le asiste la razón a los defensores, hoy recurrentes en la presente causa, debiendo confirmarse la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira y publicada el 09 de noviembre del mismo año, y así se decide.

DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Alirio Omar Martínez Omaña y Marian Maldonado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de noviembre de 2012 y publicada in diferido en fecha 09 de noviembre del mismo año, mediante la cual, entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de la defensa consistente en la practica de una nueva experticia al cadáver de la niña de quien en vida se llamara G.E.A.K. (se omite por disposición de la Ley), de seis meses de edad.
Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de febrero de 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza y Jueces de Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Luis Hernández Contreras Abogado Rhonald Jaime Ramirez
Juez - Ponente Juez

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2012-000263/LAHC/yraidis.-