TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Luis Alberto Hernández Contreras

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

ELVIS JHOAN MORA MURILLO, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 12/10/1994, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 25.713.312, de estado civil soltero, de ocupación estudiante, residenciado en la vereda 5, casa 1-31, barrio Monseñor Briceño Ramírez, parroquia San Sebastian, Municipio San Cristóbal del estado Táchira.

DEFENSA

Abogado Juan Carlos Hernández Delgado, Defensor Público Décimo Octavo Penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogadas Nerza Mariela Labrador de Sandoval y Yoleisa Porras Trejo, Fiscal Décimo Provisorio y Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Nerza Mariela Labrador de Sandoval y Yoleisa Porras Trejo, Fiscal Décimo Provisorio y Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público, actuando con el carácter de Fiscal Décimo y Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público, contra la decisión dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Número Ocho de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, le decretó libertad sin medida de coerción, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 eiusdem, y negó la incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 14 de enero de 2013, y se designó ponente al Juez Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo ADMITIO en fecha 17 de enero de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ibídem

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa:

Primero: El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Número Ocho de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2012, aduce lo siguiente:

“(Omissis)
DE LA FLAGRANCIA
(Omissis)
Ahora bien, en el caso de marras y según acta policial de fecha 18 de noviembre de 2012, siendo aproximadamente las 8:00 horas de la noche, en el sector 23 de enero, parte alta, vereda 4 entre calle 6 y 7, funcionarios de la Guardia Nacional observaron a un ciudadano del género masculino, contextura delgada, piel morena, quien se estaba bajando de una motocicleta fym, modelo jaguar new br 150, color azul, quien al notar la presencia policial se agachó mientras subía la acera, procedieron a intervenirlo conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y al realizarle el registro corporal no encontraron ningún tipo de objeto de interés policial, identificándolo como ELVIS JHOAN MORA MURILLO.
Sigue indicando el acta policial, que al revisarse el sitio donde el ciudadano se agachó, se encontró en un tubo de drenaje de aguas de lluvia que se haya interno en la acera, una (01) bolsa de color negro de material sintético la cual en su interior se encontraron nueve (09) mini envoltorios tipo cebollita, contentivos cada uno de una sustancia granular blanca de olor fuerte y penetrante que por sus características físicas se presume sea de la presunta droga denominada cocaína. A esta sustancia se le realizó la experticia N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-3480, de fecha 19 de noviembre de 2012, donde se concluye que la muestra dio positivo para cocaína, con un peso neto de 11,7 gramos.
Como claramente lo señala el acta policial, los mismos funcionarios aprehensores indican que realizado el registro corporal al ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, no se le encontró en su poder alguna evidencia de interés policial pues expresamente se señala: “…indique como jefe de la comisión al S/2. BARONA IVAÑEZANGELO, que le efectuara la respectiva revisión corporal y de sus pertenencias en concordancia con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin encontrarle ningún tipo de objeto de interés policial…”.
El acta policial refiere que observaron que el ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, se bajó de la motocicleta y se agachó mientras subía la acera, pero no refiere que lo hayan observado arrojar algún objeto o introducirlo en algún orificio; además indica el acta policial que el material encontrado que resultó ser cocaína fue localizado en un tubo de drenaje de aguas de lluvia que se haya interno en la acera, nótese que los mismos funcionarios señalan que el envoltorio fue encontrado de manera interna en el tubo de drenaje que está en la acera, no indican que observaran que ELVIS JHOAN MORA MURILLO lo introdujo allí.
Además de lo anterior, si los funcionarios presenciaron todo el movimiento del imputado desde que se bajó de la moto, no hubo tiempo para que el mismo pudiera introducir algún objeto en el agujero; se insiste, no se indica en el acta policial que vieran arrojar o introducir algún objeto en el orificio donde se localizó la droga, por tanto cualquier otra persona distinta al aprehendido, pudo con anterioridad al hecho, haber ocultado la sustancia que resultó ser cocaína.
Asimismo en armonía con lo antes expresado, lo depuesto por el imputado ELVIS JHOAN MORA MURILLO, es totalmente verosímil con lo afirmado en el acta policial, pues señala que efectivamente los funcionarios lo registraron y no le consiguieron nada, pero que un hueco de una cloaca, consiguieron un envoltorio como una pelota; además niega ser consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual es corroborado con el examen toxicológico que se menciona en la experticia N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-3480, de fecha 19 de noviembre de 2012, que resultó ser negativo.
Como se observa, si bien quedó acreditado que fue encontrada en el sector 23 de enero, parte alta, vereda 4 entre calle 6 y 7, en un agujero de aguas de lluvia, una sustancia que resultó ser cocaína, sin embargo considera este juzgador que al no haberse determinado hasta la presente con las actuaciones presentadas por el Ministerio Público que ELVIS JHOAN MORA MURILLO, haya sido el autor de tal ocultamiento; en consecuencia se desestima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano y se ordena su libertad sin medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la continuación del procedimiento ordinario; y así se decide. Asimismo, como consecuencia de lo anterior debe desestimarse la solicitud de incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924; así igualmente se declara.
Ahora bien, el Ministerio Público con base a la facultad señalada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó en la audiencia en razón de la desestimación de la aprehensión en flagrancia de ELVIS JHOAN MORA MURILLO, y la decisión del Tribunal de ordenar su libertad sin medida de coerción personal, se aplicara el efecto suspensivo de la decisión dictada. A tal efecto, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada, establece que la decisión que ordene la libertad del imputado es de ejecución inmediata, sin embargo establece unas excepciones para decretar esa libertad cuando el recurso de apelación que se intente oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la decisión, siempre que se trate entre otros casos del tráfico de drogas de mayor cuantía y aquellos delitos que merezcan penas privativas de libertad que exceda de doce años su límite máximo.
En este sentido, el Ministerio Público imputó al ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; la ley Orgánica de Drogas para este supuesto establece un pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, es decir, que la pena no excede de doce años en su límite superior.
Por otra parte, la experticia N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-3480, de fecha 19 de noviembre de 2012, concluye que la muestra incautada dio positivo para cocaína, con un peso neto de 11,7 gramos; en este caso, no se trata de tráfico de drogas de mayor cuantía, por cuanto inclusive, la pena prevista en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, cuando la sustancia no exceda de cincuenta (50) gramos de cocaína, es de ocho (08) a doce (12) años de prisión, que es la pena menor que se establece en el mencionado artículo 149 para los casos de tráfico de drogas; es decir, que aunque expresamente no se diga, debe considerarse este supuesto, como tráfico de menor cuantía; en consecuencia, al no establecerse en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, efecto suspensivo para el tráfico de menor cuantía, se ordena se ejecute inmediatamente la libertad al ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO; así se decide.
(Omissis)”
Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2012, las Abogadas Nerza Mariela Labrador de Sandoval y Yoleisa Porras Trejo, Fiscal Décimo Provisorio y Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)
Ciudadanos Magistrados, consideran quienes aquí recurren, que la decisión emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, incurre en desaciertos y se aleja de los conceptos básicos que rigen la institución Procesal (sic) conocida como Flagrancia (sic), cuya fundamentación ha sido tratada por la Doctrina y la Jurisprudencia Patria.
En efecto, señala el decisor en su fallo:
(Omissis)
El Código Orgánico Procesal Penal (sic) establece en el artículo 248, que se tendrá como flagrante el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor del hecho.
(Omissis)
En el caso que nos ocupa, se cuenta con ambos elementos: un delito flagrante como lo es el hallazgo de sustancias estupefacientes en el sitio de los hechos, y la detención del sospechoso en dicho lugar, quien al percatarse de la presencia militar, asume una actitud nerviosa y se inclina al borde de la acera, donde inmediatamente al revisar los actuantes, ubican los envoltorios de Cocaína (sic), hechos estos que fueron presenciados por los actuantes, cuyos dichos sirven de prueba tanto del delito como de su autor.
(Omissis)
Al examinar los hechos y las circunstancias que los rodean, podemos apreciar que existe igualmente la sospecha fundada por parte de los actuantes, que el aprehendido es el autor del delito flagrante cometido, sospechas que lo llevaron a detenerlo, las cuales se encuentran sustentadas por sus observaciones directas y sostenidas por las pruebas traídas al proceso, circunstancias estas que no fueron valoradas por el ciudadano Juez al momento de Desestimar (sic) la Flagrancia (sic).
La Desestimación (sic) de la Flagrancia (sic) por parte del Tribunal, hace nugatoria la acción de la Justicia en el presente asunto, pues trajo como consecuencia, dos pronunciamientos; La Libertad (sic) sin Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) y la negativa de la Incautación (sic) Preventiva (sic) del automotor retenido.
(Omissis)
En este contexto, tenemos que en el caso in examine tenemos que el delito que le fue endilgado al sindicado de autos fue el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en tal virtud, se observa que el Legislador Patrio sanciona a toda persona que OCULTE una sustancia estupefaciente o psicotrópica.
(Omissis)
Ahora bien, sostienen los efectivos aprehensores que en encartado de autos al observar la presencia castrense, asume una actitud nerviosa, por lo que se inclina hacia la acera de manera sospechosa; lo cual, dado su experiencia, motiva a darle la voz de alto y proceder a realizarle una revisión corporal sin encontrar ningún elemento de interés criminalístico; sin embargo, dada la existencia señalada por parte de los agentes, y dado el conocimiento por parte de los mismos que es una práctica habitual el desprenderse de los objetos que los vinculen a un hecho punible, revisan el lugar específico en el cual el imputado se agachó, localizando de forma oculta en el interior de un tubo de desagüe, una (01) bolsa contentiva de nueve (09) envoltorios en cuyo interior detentaban droga.
De lo anterior, al realizar un examen racional de los elementos de convicción incorporados al proceso, se aprecia que los mismos permiten identificar al imputado de autos como Autor (sic) del delito que el fue endilgado por el Estado Venezolano, ya que el mismo fue sorprendido a poco de haberse cometido el delito, bajo unas circunstancias que lo vinculan con efectividad a este, ya que, como se señaló anteriormente, en encartado se agacha de manera sospechosa en un lugar específico, siendo el mismo lugar donde es interpelado por la autoridad, a pocos instantes de haber ejecutado esta acción (agacharse), localizando de manera oculta la sustancia lícita, lo cual permite determinar, utilizando la lógica que rige la valoración del elemento de convicción que dicho sujeto efectivamente ocultó el elemento material del delito, el cual es en este caso es la droga, a los fines de lograr su impunidad.
Sostiene el ad quo, que los efectivos no describen en el acta haber visto al sindicado ocultando la bolsa en el tubo, por lo que cualquier otra persona con anterioridad hubiera podido ocultar dicha sustancia allí; sin embargo, sostener un criterio jurídico como este, exigiría que a los fines de determinar la comisión de un hecho punible y de una aprehensión flagrante, sea necesario que los efectivos actuantes observen todo el desarrollo de la acción reprochable, circunstancia que originaría un vértice de impunidad que contradice los pilares en los cuales se erige el Estado Venezolano, siendo que, como es bien sabido y se expuso con anterioridad, estas acciones ilícitas son desplegadas subrepticiamente.
Así, en el caso de autos, los agentes ciertamente no señalan el haber observado al ciudadano introduciendo la sustancia en el tubo de desagüe, pero los mismos si especifican la conducta que presentó el mismo ante la comisión, la cual fue nerviosa, determinando a su vez la manera sospechosa en la cual se inca en la acera, siendo que esta acción (agacharse) al ser verificada objetivamente, es impropia de un sujeto que se desplaza en un vehículo automotor tipo moto, ya que al utilizar las máximas de experiencia vemos como los operadores de dichos automotores (motos) no se agachan en las aceras; siendo a su vez que, en el sitio exacto en el cual este se inclina, fue localizada una sustancia estupefaciente y psicotrópica. Todas y cada una de estas circunstancias fueron esgrimidas por los efectivos actuantes en su acta procesal, las cuales fueron las que determinaron a estos a realizar la aprehensión del imputado de autos.
Se observa con claridad como se encuentran plenamente satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el presente caso el Juzgado de Instancia debió haber declarado la aprehensión como flagrante.
Al examinar el Auto (sic) dictado por el Tribunal con ocasión a su fallo, se observa claramente que en mismo es inmotivado, pues sólo explana las razones que según su criterio le llevan a desestimar la flagrancia en la aprehensión del encausado, pero nada argumenta en relación a los motivos que sostienen los restantes pronunciamientos.
Al no exponer el Ciudadano Juez en su fallo las razones de hecho y de derecho que sostienen su decisión de decretar la Libertad (sic) sin Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) del justiciable y la negativa de Incautación (sic) Preventiva (sic) del vehículo retenido, vicia su veredicto de in (sic) motivación, el cual no permite al Ministerio Público conocer los fundamentos de tales pronunciamientos y hace nugatorio el ejercicio de los derechos que nos asisten como Representantes del Estado como Víctima (sic) en la presente Causa (sic).
IV
PETITORIO
En virtud de todos y cada unote los razonamientos anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447; artículos 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (sic) solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS por no ser contrario a Derecho, y que el mismo sea declarado con LUGAR y en consecuencia, se ANULE la decisión emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de fecha 20/11/2012, en la cual se DESESTIMO LA FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO por la comisión del punible de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el 2do aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se DECRETÓ SU LIBERTAD PLENA SIN MEDIDA DE COERCIÓN y se negó la INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO retenido, pronunciamientos que constituyen un Gravamen (sic) Irreparable para el Estado Venezolano, ordenándose la celebración de una nueva Audiencia (sic) ante un Tribunal diferente al que pronunció la recurrida.
(Omissis).”

Tercero: Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2012, el Abogado Juan Carlos Hernández, Defensor Público 18° Penal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, y señaló lo siguiente:

“(Omissis)
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Al considerar estos elementos de convicción, el Juez de Control N´° 8, de manera razonada y fundamentada acordó desestimar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, por cuanto dicha detención no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No se dan las condiciones objetivas para imputarle al prenombrado ciudadano que haya sido la persona quien ocultó la bolsa en cuestión donde fueron encontrados los descritos envoltorios que, de acuerdo con la experticia antes identificada se demostró que el contenido en el interior de los mismos era droga de la denominada cocaína. Basado en lo afirmado por los funcionarios en el acta policial, por argumento en contrario, no observaron al ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO arrojar ningún objeto en el área donde fue visto por dichos funcionario (sic). Además, de la experticia toxicológica antes descrita resultó negativo a los efectos de considerar que el prenombrado ciudadano haya consumido sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Circunstancias estas que llevaron al Juez de Control 8 (sic) a desestimar la aprehensión en flagrancia del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, a ordenar su inmediata libertad aun cuando la representación de la Fiscalía 10 (sic) del Ministerio Público (sic) ejerciera el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) para evitar la libertad de mi defendido; por el contrario, y fundamentado en el mismo artículo, el juzgador de instancia razonablemente consideró que a pesar que la citada norma establece unas excepciones con relación a la ejecución inmediata de la libertad, el presente caso no está comprendido en las excepciones que preceptúa el dispositivo legal adjetivo, ya que no se trata de tráfico de drogas de mayor cuantía y no es de los delitos que merezcan penas privativas de libertad que exceda de doce años de prisión en su límite máximo.
Así, en el presente caso la Fiscalía 10 (sic) del Ministerio Público (sic) imputó al ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, cuya pena oscila entre ocho y doce años de prisión, es decir, la pena no excede de 12 años de prisión.
Razón por la cual y en atención a las anteriores consideraciones de hecho y de derecho el recurso de apelación de autos interpuesto por la fiscalía Décima del Ministerio Público, debe ser declarado sin lugar.
III
PETITORIO
Atendiendo las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, se solicita a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la representación (sic) de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, contra el auto dictado y publicado en fecha 20/11/2012 (sic) por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa seguida a ELVIS JHOAN MORA MURILLO, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la que se DESESTIMÓ LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN, se otorgó la LIBERTAD SIN MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL al encausado y se negó LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO RETENIDO, solicitándose a la respetable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, CONFIRME la referida decisión de instancia. (Omissis)”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primero: Versa el recurso de apelación sobre la inconformidad de las Representantes del Ministerio Público, en torno a la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Ocho de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, le decretó libertad sin medida de coerción, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 eiusdem, y negó la incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

Agregan las recurrentes que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Número Ocho de este Circuito Judicial Penal, incurre en desaciertos y se aleja de los conceptos básicos que rigen la institución procesal conocida como flagrancia, toda vez que según su criterio, en el caso de marras, se cuenta con ambos elementos: un delito flagrante como lo es el hallazgo de sustancias estupefacientes en el sitio de los hechos, y la detención del sospechoso en dicho lugar, quien al percatarse de la presencia militar, asume una actitud nerviosa y se inclina al borde de la acera, por lo que al revisar los actuantes, ubican los envoltorios de cocaína, que tales hechos fueron presenciados por los actuantes y sus dichos sirven de prueba tanto del delito como de su autor.

Sostienen las recurrentes que al examinar los hechos y las circunstancias que los rodean, se puede apreciar que existe la sospecha fundada por parte de los actuantes, que el aprehendido es el autor del delito flagrante cometido, que dichas sospechas fueron las que los llevaron a detenerlo, que las mismas se encuentran sustentadas por las pruebas traídas al proceso y que al momento de desestimar la flagrancia, estas circunstancias estas que no fueron valoradas por el a quo.

Agregan las apelantes, que los efectivos aprehensores sostienen que el imputado de autos al notar la presencia de la comisión policial asumió una actitud nerviosa, lo cual motiva a darle la voz de alto y proceder a realizarle una revisión corporal sin encontrar ningún elemento de interés criminalístico; sin embargo, al revisar el lugar específico en el cual el imputado se agachó, señalan las recurrentes, fue localizando de forma oculta en el interior de un tubo de desagüe, una (01) bolsa contentiva de nueve (09) envoltorios en cuyo interior detentaban droga.

Sostienen además, que estos elementos permiten identificar al imputado de autos como autor del delito endilgado, toda vez que según su criterio el mismo fue sorprendido a poco de haberse cometido el delito, bajo unas circunstancias que lo vinculan con a este, y según su criterio estas circunstancias permiten determinar que el mismo ocultó el elemento material del delito.

De otro lado, señalan las Representantes del Ministerio Público, que en el caso de marras, si bien es cierto los agentes ciertamente no señalan el haber observado al ciudadano introduciendo la sustancia en el tubo de desagüe, no menos cierto es que estos especifican la conducta nerviosa que presentó el mismo ante la comisión, determinada por la manera sospechosa en la cual se inca en la acera, siendo según su criterio esta una actitud impropia de un sujeto que se desplaza en un vehículo automotor tipo moto, pues considera que estos no se agachan en las aceras y que es este el sitio exacto en que fue localizada una sustancia estupefaciente y psicotrópica.

Finalmente, señalan que al examinar el auto dictado por el Tribunal con ocasión a su fallo, se observa claramente que en mismo es inmotivado, pues sólo explana las razones que según su criterio le llevan a desestimar la flagrancia en la aprehensión del encausado, pero nada argumenta en relación a los motivos que sostienen su decisión de decretar la libertad sin medida de coerción personal del justiciable y la negativa de incautación preventiva del vehículo retenido, toda vez que no permite al Ministerio Público conocer los fundamentos de tales pronunciamientos, por lo que solicita que el recurso interpuesto sea declarado con lugar y en consecuencia, se anule la decisión emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal.

Segundo: Analizado lo anterior, esta corte considera necesario destacar primeramente que el artículo 248 el Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

Por su parte, el tratadista Eric Pérez Sarmiento define la flagrancia como “aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse”. En idéntica forma lo define el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248. Definición que rechazamos, porque si no serían flagrantes todos los delitos que se acaban de cometer, por ello el profesor Cabrera Romero expresa que el artículo 248 eiusdem, no puede ser interpretado literalmente. No hay objeción con relación a la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris). El código hace extensión de la flagrancia a lo que se conoce en la doctrina como cuasiflagrnacia (el sospechoso perseguido por la autoridad policial o por el clamor público) y lo denominado flagrancia presunta a posteriori cuando se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En nuestra legislación no tenemos la flagrancia presunta a priori, basarse en ello sería privación ilegítima. En cuanto a la privación preventiva de la libertad, que excepcionalmente es en situación de flagrancia, por lo que es preferible, para eliminar el término preventiva y superar los abusos del Estado (cuerpos represivos), llamarla la privación por flagrancia o infraganti, tiene un límite constitucional, (numeral 1 artículo 44) que establece que en esos casos la persona detenida será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 248 establece que la persona detenida tiene que ser puesta a la disposición del Ministerio Público en un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión y en el artículo 373 se establece el procedimiento que debe seguir el Ministerio Público, indicándose con precisión los lapsos de presentación ante el Juez de control y si es el caso solicitará medida de coerción personal, teniendo que decidir en un lapso de cuarenta y ocho horas, contadas desde que sea puesto el aprehendido a sus disposición. Conforme a la doctrina se exige que: 1) el acto o conducta sea tipificado como delito; 2) que se sorprenda al autor ejecutando o acabándolo de ejecutar. 3) que haya inmediación personal, esto es, que el aprehendido se encuentra en el lugar relacionado con el hecho o tenga en su poder evidencias materiales del mismo; 4) que el hecho merezca pena privativa de libertad, 5) necesidad de intervención inmediata.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1597, de 10 de agosto de 2006, expediente N° 03-2401, expresó lo siguiente:

“(Omissis)
Se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido, por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergom no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión. De allí que, como se deduce de una correcta inteligencia de dicha sentencia, lo que se presume no es la flagrancia sino, como claramente lo preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la autoría…
(Omissis).”

Tercero: Sobre el particular y en virtud que el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, versa sobre la falta de motivación en la que según su criterio incurrió el Juzgador a quo, debe ésta Corte de Apelaciones recordar que “La sentencia, para ser válida, debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia. El artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales….”, por su parte, el artículo 1° de la ley procedimental, señala que: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo…con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso…” Una interpretación armónica y racional de estas normas permite concluir que las exigencias del debido proceso y juicio previo que se alude, tienen el significado de un pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular y legal. La motivación a la vez que es un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, bajo pena de nulidad según lo consagra el artículo 173 adjetivo, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos ciertos y jurídicos que justifican la sentencia”.

La motivación es la única garantía para excluir la arbitrariedad, es el criterio delimitante de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Por tal razón, la motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones. En la motivación se concentra la esencia del control judicial de la actividad discrecional, función netamente encomendada constitucionalmente al juez.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, específicamente en Sentencia de fecha 07 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO, Expediente Número 00-0265, ha establecido que:

“…..el vicio de inmotivación….se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia….”.

Así mismo, la Sala de Casación Penal ha determinado en relación a la motivación que:

“motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...” (Sentencia No. 086, 14 de febrero de 2008).

De igual manera, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 1516 del 8 de agosto de 2006, lo siguiente:

“…dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (…) De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados por la causa…”.

El jurista argentino Fernando Cantón, quien en su obra intitulada: EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…” (p.59).

De lo expuesto se desprende claramente que la inmotivación de un fallo acarrea su nulidad absoluta, tal como lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y de igual forma ha sido establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia

Cuarto: Ahora bien, en el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida, a los fines de determinar si la misma se encuentra motivada, aprecia esta Alzada, que el Juez de la recurrida para desestimar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elvis Johan Mora Murillo, decretar su libertad sin medida de coerción personal y declarar sin lugar la solicitud de incautación de vehículo, señaló que los funcionarios aprehensores indicaron que realizado el registro corporal al ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, no se le encontró en su poder alguna evidencia de interés policial, que en el acta policial se deja constancia que dichos funcionarios observaron que el ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, se bajó de la motocicleta y se agachó mientras subía la acera, pero que la referida acta no refiere que lo hayan observado arrojar algún objeto o introducirlo en algún orificio.

Agrega el Juez de la recurrida, que en el acta policial se deja constancia que el material encontrado que resultó ser cocaína fue localizado en un tubo de drenaje de aguas de lluvia que se haya interno en la acera, y que los mismos funcionarios señalaron que el envoltorio fue encontrado de manera interna en el tubo de drenaje que está en la acera; sin embargo, consideró que no indicaron que observaran que el imputado de autos la hubiere introducido en el referido drenaje.

Por otra parte, considera el Juzgador a quo, para desestimar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elvis Mora Murillo que si los funcionarios presenciaron todo el movimiento del imputado desde que se bajó de la moto, estos no indicaron en el acta policial haber observado al imputado de autos arrojar o introducir algún objeto en el orificio donde se localizó la droga.

Asimismo, observa esta Alzada, que el Juzgador a quo, en análisis de los elementos puestos a su consideración, estimó que lo depuesto por el imputado ELVIS JHOAN MORA MURILLO, le resultó totalmente verosímil con lo afirmado en el acta policial, pues estimó que los funcionarios le efectuaron revisión personal y no le consiguieron nada, pero que un hueco de una cloaca, consiguieron un envoltorio, aunado a que este negó ser consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y esto según su criterio fue corroborado con el examen toxicológico que se menciona en la experticia N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-3480, de fecha 19 de noviembre de 2012, que resultó ser negativo.

Señala además el Juez de la recurrida, que si bien quedó acreditado que fue encontrada en el sector 23 de enero, parte alta, vereda 4 entre calle 6 y 7, en un agujero de aguas de lluvia, una sustancia que resultó ser cocaína, sin embargo, según su criterio al no haberse determinado con las actuaciones presentadas por el Ministerio Público que ELVIS JHOAN MORA MURILLO, haya sido el autor de tal ocultamiento; en consecuencia consideró que lo procedente era desestimar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, ordenando su libertad sin medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón de ello, desestimó pues la solicitud de incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924.

De lo señalado anteriormente, se aprecia pues que el Juez a quo, una vez examinados los elementos sometidos a su consideración como lo fue el acta policial levantada con ocasión a la aprehensión del ciudadano Elvis Mora, explanó en sus fundamentos las razones por las cuales consideraba que era procedente desestimar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elvis Johan Murillo, en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, indicando de esta manera cuáles fueron los elementos que le permitieron determinar que en el presente caso no se encontraban llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como flagrante la aprehensión del imputado de autos.

Razones estas que como se evidencian de la decisión anteriormente señalada, se centraron en el acta policial y en la actuación que fue plasmada en la misma, toda vez que como se observa, señala el a quo que en ningún momento se deja constancia por parte de los referidos actuantes que se hubieren percatado que el imputado de autos fue quien introdujo la sustancia incautada en dicho procedimiento.

Así mismo, al haber señalado que no se consideraban llenos los extremos de la norma in comento pues dejó explanado que al haberse determinado su autoría, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó su libertad plena y como consecuencia de ello desestimó la solicitud de incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924.

Es por ello que no entiende la Alzada el criterio señalado por las Representantes Fiscales al indicar que la recurrida explana las razones que según su criterio le llevan a desestimar la flagrancia en la aprehensión del encausado, pero nada argumenta en relación a los motivos que sostienen su decisión de decretar la libertad sin medida de coerción personal del justiciable y la negativa de incautación preventiva del vehículo retenido, toda vez que como se evidencia pues la libertad inmediata se produce con ocasión a la desestimación que hiciera de la aprehensión en flagrancia y a no haberse considerado pues el autor de la misma pues mal podía el Juez de la recurrida ordenar su incautación, aunado a que se evidencia que de manera clara dio conocer al Ministerio Público los fundamentos de tales pronunciamientos.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, estima esta Alzada que necesariamente debe concluirse que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho; siendo en consecuencia procedente en el presente caso declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Décima del Ministerio Público y confirmar en todos sus efectos la decisión dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Número Ocho de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, le decretó libertad sin medida de coerción, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 eiusdem, y negó la incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Nerza Mariela Labrador de Sandoval y Yoleisa Porras Trejo, Fiscal Décimo Provisorio y Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público, actuando con el carácter de Fiscal Décimo y Fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público.

Segundo: CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 20 de noviembre de 2012, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Número Ocho de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano ELVIS JHOAN MORA MURILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, le decretó libertad sin medida de coerción, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 eiusdem, y negó la incautación preventiva del vehículo tipo moto, marca FYM, modelo jaguar, New, BR 150, de color azul, sin placa, serial de carrocería LE8PCKL2881000924, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 07 días del mes de febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Luis Alberto Hernández C. Abogado Rhonald David Jaime Ramírez
Juez Ponente Juez de Sala

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

Abogada María Nélida Arias Sánchez
La Secretaria.

1-Aa-SP21-R-2012-000288/LAHC/ecsr*.