TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
203° Y 154°

En fecha 19/11/2012, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido por el Abogado ELPIDIO JOSE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.659, en su condición de co-apoderado de ciudadano GONZALO JAIMES BASTOS, propietario de la firma personal “FABRICA DE TABACO GATO NEGRO.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de Agosto de 1992, bajo el N° 24, Tomo 6-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-06676738-4, con domicilio fiscal en Carretera 14 N° 13-47 Barrio Pinto Salinas, contra la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-088/12, fecha 03/04/2012, emitida por el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas, siendo revisable la decisión del Recurso Jerárquico N° FONA-P-AJ-RJ-009/12 de fecha 10 de septiembre de 2012, por ser el último acto emitido por FONA.
En fecha 14/01/2013, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-100 al 102).
En fecha 17/01/2013, por auto se acuerda nombrar correo especial al abogado ELPIDIO JOSE MARIN, a los Fines de realizar la notificación del Procurador en la ciudad de Caracas. (F-104).
En fecha 20/05/2013, la parte recurrente consigno escrito de promoción de pruebas. (F-109 al 114)
En fecha 21/05/2013, el apoderado de la firma personal, presentó diligencia. (F-152)
En fecha 21/05/2013, el apoderado de la firma personal, solicitó la suspensión de los efectos del acto. (F-161)
En fecha 22/05/2013, por auto se acuerda librar la boleta de notificación al Procurador General de la República, de la solicitud de Suspensión de los efectos del acto. (F-192).
En fecha 10/06/2013, por auto se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente. (F-193).
En fecha 01/08/2013, Se recibió por correspondencia del Sustituto del Procurador General de la República escrito de informes. (F- 194).
En fecha 12/08/2013, auto de vistos. (F-403)

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-089/12, siendo destacable indicar que el acto que se debe revisar es la decisión del Recurso Jerárquico N° FONA-P-AJ-RJ-009/12 de fecha 10 de septiembre de 2012, por ser el último emitido por FONA a la recurrente:
Primero: Aduce que en la Resolución del Jerárquico que declaró sin lugar el recurso interpuesto se configuró el vicio de falso supuesto en el acto administrativo y no entiende como la Administración confunde la identificación del sujeto pasivo que esta gravando, creando una situación total de desapego al principio de legalidad; ya que este sujeto pasivo no tiene cualidad, siendo simplemente una persona natural y por lo tanto carece de legitimidad, para ser el sujeto pasivo de la obligación tributaria, habiéndosele aplicado una obligación tributaria inexistente, por la falsa apreciación en derecho de la interpretación de la norma.
Segundo: Expone que las actuaciones del funcionario actuante han sido arbitrarias, al ordenar la paralización de las actividades de la empresa para que su requerimiento sean atendidos, violándose el derecho al trabajo, y también del ejercicio de la actividad económica, derechos constitucionales que no deben dejar de obviar el funcionario publico.
Tercero: para finalizar concluye que las solicitudes y recursos ejercidos, dentro de ese organismos han sido contestados de manera extemporáneas, con gran atraso no dando estos funcionarios una clara y oportuna respuesta a lo que solita, siendo este de rango constitucional.

II
ACTO RECURRIDO

En fecha 10 de Abril de 2012, el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas, emitió el siguiente acto administrativo:

Resolución de Jerárquico, N° FONA-P-AJ-RV-009/12

…Omisis…

De lo anterior, se colige, en criterio de este directorio la interpretación de los artículos 97 de la LOCTICSEP y el 34 d e la LOD, al indicar fabricante de tabaco, abarca todo el experto de fabricantes todo el experto de fabricantes y fue el espíritu del legislador establecerlo así, sin discriminar entre personas naturales o jurídicas, firmas personales y fondos de comercio etc... Es decir, considero a toda la gama de fabricantes de tabacos y sus mezclas sin discriminar la figura jurídica que adoptan para su nacimiento. Tan ello es así que estableció una contribución parafiscal entendiendo como tal: Exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tiene como características primordiales que: a) no se incluyen sus productos en los presupuestos estatales; b) no son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del estado; c) no ingresan a las tesorerías estadales, sino directamente a los entes recaudadores y administradores de los fondo. Extrafiscalidad:” conjunto de tributos cuyo fin primordial no es recaudar, sino cumplir otros objetivos constitucionalmente previstos” Fines no fiscales: persecución del vicio, moralidad pública, salud de las personas, uso racional del territorio, estimulo o desestimulo de ciertas actividades económicas, distribución de riquezas. etc. En consecuencia; el fondo de comercio FABRICA DE TABACOS GATO NEGRO, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de Agosto de 1992, bajo el N° 24, Tomo 6-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-06676738-4 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de Agosto de 1992, bajo el N° 24, Tomo 6-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-06676738-4 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de Agosto de 1992, bajo el N° 24, Tomo 6-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-06676738-4, se considera sujeto pasivo de la contribución especial y así se declara. Visto lo anterior se declara improcedente el Recurso interpuesto y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas quien suscribe RAFAEL YASTRENKY LUD BETANCOURT RIVAS…Omisis…resuelve:

UNICO: Declarar improcedente el Recurso Jerárquico interpuesto por la representación del sujeto pasivo y en consecuencia ratificar en todas sus partes, el contenido de la resolución de Verificación identificada FONA-P-AJ-RV-088/12 de fecha 03 Abril de 2012, y notificada el 16 de abril de 2012 emanada de este órgano y las planillas de liquidación de sanciones y contribución especial emitidas en forma accesoria.

III
INFORMES

Sustituto del Procurador General de la República:
En fecha 01/08/2013, el abogado JOSE LEONARDO SANZONE MIRABAL, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.793.893, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.489 quién actúa como representante de la Republica, remitió mediante correspondencia escrito de informes donde reitera en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución de verificación N° FONA-P-AJ-RV-088/12, de fecha 03 de abril de 2012, dictada por el Fondo Nacional ANTIDROGAS, realizando un análisis de cada una de los ilícitos sancionados en el caso de autos, concluyendo con respecto a los alegatos realizado por el recurrente lo siguiente:
“…Omisis…

1.- De la supuesta no sujeción al pago de los aportes establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vicio de falso supuesto de hecho)

…Omisis…

Finalmente, no obstante las consideraciones anteriores, llaman la atención a esta Procuraduría, el hecho que el contribuyente utiliza la denominación, en firma personal, pareciera incumplir con el artículo 26 del Código de Comercio, el cual establece (…/…) todo lo cual constituye otro indicio que nos lleva a concluir que la recurrente se vale de una forma o ropaje jurídico (firma personal), para evadir el pago del tributo, cuando en realidad se trata de una sociedad (persona jurídica), sujeta al pago de la obligación tributaria, y así solicitamos sea declarado.

2.- Del vicio de Inmotivación.
Alega la recurrente una supuesta inmotivacion del acto administrativo recurrido, dado que, en su criterio las actuaciones de los funcionarios al momento de practicar los procedimientos fueron arbritarias.

…Omisis…

En tal sentido, la Administración tributaria procedió a verificar el cumplimento de las obligación por parte de la contribuyente, referida a su inscripción en el Registro que fue creado a los efectos del cumplimento de la obligación tributaria (RECOSUP), determinando su cumplimento, por lo que procedió a al imposición de la sanción establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario.

De igual forma, la Administración determinó el incumplimiento de la obligación de presentar las declaraciones para el pago de los aportes establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el ano 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 por lo que, procedió a imponer la sanción establecida en el artículo 101 eiusdem.

Finalmente procedió al cálculo de las sanciones correspondientes de conformidad con la metodología establecida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Por lo antes expuesto, a juicio de esta representación de la República, resulta improcedente el alegato de la recurrente referente a este punto, y así solicitamos sea declarado por este honorable tribunal.
(…/…) solicito muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por el Sujeto pasivo FABRICA DE TABACOS GATO NEGRO. ”
IV
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

A los folios 16 al 19, Se haya Sustitución de Poder conferido al Abogado ELPIDIO JOSE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.659, en su condición de co-apoderado de ciudadano GONZALO JAIMES BASTOS, propietario de la firma personal “FABRICA DE TABACO GATO NEGRO.
A los folios 10 al 15, se encuentran documentos de identificación de los representantes del fondo de comercio, junto con carnet del Inpreabogado de Apoderado del recurrente y el RIF.
A los folios 28 al 29; se evidencia registro de comercio, del fondo de comercio.
A los folios 35 al 41; se encuentran, Providencia administrativa de verificación; -Req- 021; Acta de Requerimiento Req-021; Acta de Derecho del sujeto Pasivo.
A los folios 42 al 55; riela solicitud de fraccionamiento de pago, presentado ante el el Presidente del FONA.
A los folios 56 al 57; se encuentra la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-008/12 de fecha 03-04-2013.
A los folios 58 al 76; se encuentra escrito de Resolución de Recurso Jerárquico interpuesto ante el FONA.
Al folio 77, riela escrito de notificación al FONA de la comercialización de los productos.
A los folios 83 al 89; se encuentran Acta de Requerimiento, y Planillas de pago al FONA.
A los Folios 115 al 151, se encuentran documentales consignados q forman parte del expediente administrativo, valoraciones medicas, facturas, RIF, certificado electrónico por Internet del recurrente.
A los folios 154 al 159, riela póliza de seguro de la recurrente.
A los folios 164 al 191, se haya certificado electrónico del ISLR, planillas de declaraciones y balance general fondo de comercio.
Al folio 215, se encuentra sustitución de poder, otorgado por el ciudadano Manuel Enrique Galindo Ballesteros, Al abogado José Leonardo Sanzone Mirabal., en su carácter de sustituto del Procurador General.
A los Folios 216 al 402, se encuentra expediente administrativo remitido por el Presidente del FONA de acuerdo al artículo 179 ejusdem.
A los folios 309 al 568, se encuentra nuevamente expediente administrativo que ya ha sido relacionado.
A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la el Fondo Nacional ANTIDROGAS, practicó un procedimiento de verificación de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Tributario, sancionando al contribuyente por los incumplimientos que se encuentran especificados en la Recurso Jerárquico N° FONA-P-AJ-RJ-009/12 de fecha 10 de septiembre de 2012, considerando que el fondo de comercio FABRICA DE TABACOS GATO NEGRO, se considera sujeto pasivo de la contribución especial, siendo sancionado por la cantidad de bolívares 4.500,00, conforme a lo previsto en el artículo 100 Numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem por la emisión del registro en el RECOSUP y la sanción por 2.250,00 Bolívares, por la no presentación de las declaraciones que contengan la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, tipificado en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos y los argumentos y defensas realizados por el contribuyente, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si el sujeto pasivo es o no contribuyente del impuesto, es decir contiene la Firma Personal o si hace referencia es a las personas jurídicas tanto publicas como privadas.
Primero: Confusión en cuanto a la identificación del sujeto pasivo que esta gravando, creando una situación total de desapego al principio de legalidad; ya que este sujeto pasivo no tiene cualidad, siendo simplemente una persona natural y por lo tanto carece de legitimidad, para ser el sujeto pasivo de la obligación tributaria, habiéndosele aplicado una obligación tributaria inexistente, por la falsa apreciación en derecho de la interpretación de la norma.
Por otro lado la representación fiscal en su escrito de informes alega el artículo 16 del Código Orgánico Tributario donde se establece que la administración tributaria podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando sean inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes. En tal sentido el recurrente abusando de formas jurídicas pretende eludir las obligaciones tributarias.
Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia es necesario hacer las siguientes consideraciones:
Para profundizar sobre el asunto esta juzgadora considera conveniente distinguir lo que es una firma personal y una persona jurídica, trayendo a colación la doctrina del reconocido autor Roberto Goldschmidt quien afirma que la firma personal puede entenderse como la denominación bajo la cual el comerciante ejerce su actividad profesional, evidenciándose que carece de personalidad jurídica reconocida por el legislador a las sociedades mercantiles en el artículo 201 del Código de Comercio donde las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios quienes son los responsables solidarios.
En efecto, tal y como lo sostiene el autor en comento las firmas personales no tiene personalidad jurídica siendo un error considerarlas sociedades mercantiles, además no tiene socios.
A los fines de resolver el presente alegato es preciso traer a colación los artículos 96 y 97 de la derogada Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que estaban vigente para los periodos de determinación de tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, que establecía lo siguiente:
“Artículo 96: Previsión Presupuestaria para Programas Obligatorios de Información, Formación y Capacitación de sus Trabajadores. Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el trafico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establezca este artículo.”

“Artículo 97: Aporte Especial Derivado del principio de la responsabilidad social. Las personas jurídicas fabricantes de bebidas alcohólicas, tabacos y sus mezclas, como el chimo o importadores de estas sustancias, están obligadas en función de sus responsabilidad social, a destinar un aporte del dos por ciento (2%)de sus ganancias netas anuales a la creación, construcción, restauración, mantenimiento, fortalecimiento y funcionamiento de centros de prevención, desintoxicación, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de personas consumidoras de alcohol, tabaco y sus mezclas, como el chimo, así como apoyo a programas de prevención social integral elaborados por el Ejecutivo Nacional. Este aporte especial será administrado por el órgano desconcentrado en la materia, quien trabajara de manera integrada con los ministerios con competencia en la materia. El incumplimiento de esta obligación será sancionado con multa equivalente a sesenta mil unidades tributarias (60.000 U.T.) y, en caso de reincidencia, con la suspensión de sus actividades por un lapso de un año. Las personas jurídicas a que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo.”

De las normas transcritas, se puede inferir que quien esta obligado a aportar y declarar son las personas jurídicas tanto privadas como publicas y de las actas que conforman el presente expediente como es el Registro Mercantil que corre inserto al folio 314 al 319 donde se evidencia en este caso que el ciudadano GONZALO JAIMES BASTOS, se constituye como propietario de la firma personal FABRICA DE TABACO GATO NEGRO.”,, quien es una persona natural y por tanto no es una persona jurídica distinta como pretende ver el Fondo Nacional Antidrogas, pues no tiene socios; en consecuencia no esta obligado a inscribirse en el registro RECOSUP, ni a realizar aportes, ni a presentar declaraciones que contengan la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010.
El recurrente constituyo una firma personal el 26 de Agosto de 1992, tal como se desprende del registro mercantil que corre inserto a los folios 29, evidentemente que para la fecha que el contribuyente registro la firma personal lo hizo sin intención de defraudar el fisco sino para ejercer una actividad comercial, ya que la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 del 16 de diciembre de 2005 y que actualmente establece la Ley Orgánica de Drogas publicada en Gaceta Oficial N° 37510 de fecha 05 de septiembre de 2010, no incluyo a las firmas personales, es decir, persona naturales comerciantes por lo que se está frente a un caso de no sujeción.
La no sujeción ha sido definida por Márquez Barroso Raúl: “Imposición al valor agregado (IVA) en Venezuela.” XXXV Aniversario de la AVDT, Torino, Caracas 2004.(Pág. 606) Citando a Palacios L., quien es de la opinión de que las normas de no sujeción “…coadyuvan en el entendimiento de la normativa tributaria…” También señala que los supuestos de no sujeción son “preceptos didácticos” y citando a Pont Clemente transcribió lo que a continuación se copia:

“A pesar de lo afirmado por el catedrático de la Universidad de Barcelona, hay quienes pudieran sostener que la consagración de supuestos de no sujeción es más el producto de una veleidad de carácter intelectual que una necesidad técnica legislativa, argumentándose para ello, de manera simplista y desconociendo el significado y naturaleza propia de los conceptos referidos, que todo aquello que no puede ser encuadrado en la previsión legislativa del presupuestos de hecho que configura el hecho imponible, no generará la obligación de pagar tributo. En este sentido, y tratando de buscar una posible justificación a tal posición, creemos conveniente traer a colación lo afirmado por PEREZ DE AYALA Y GONZALEZ:
Dando por supuesto que la sujeción al tributo solo puede entenderse para el caso de que una persona determinada se encuentre en la hipótesis prevista en abstracto por el hecho imponible, es decir, realice en concreto el hecho imponible, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la no sujeción es justamente la situación opuesta a la descrita, esto es, se produce un supuesto de no sujeción cuando la persona o hechos de referencia no aparecen contemplados por el hecho imponible en cuestión. Dicho más claramente todavía: así como el hecho imponible contempla todo el ámbito objetivo y subjetivo de lo sujeto, lo que queda por fuera del hecho imponible es el ámbito de lo no sujeto.”

En conclusión al legislador haber limitado los sujetos a personas jurídicas publicas o privadas, lógicamente dejo al margen las persona naturales comerciantes por lo que se esta frente a un caso de no sujeción. En consecuencia resulta forzoso para esta Juzgadora anular la decisión del Recurso Jerárquico N° FONA-P-AJ-RJ-009/12 de fecha 10 de septiembre de 2012, por ser el último acto emitido por FONA. Y así se decide.
Al ser anulado el acto, no se resolverá los demás alegatos por cuanto no afecta en nada el dispositivo del fallo.
En cuanto a las costas procesales, las mismas son improcedentes para la República de conformidad con la sentencia N° 00215 de fecha 10/03/2010, caso: Guerrero Valverde C.A. (GUEVALCA) Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, no hay condena en costas, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el Abogado ELPIDIO JOSE MARIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.659, en su condición de co-apoderado de ciudadano GONZALO JAIMES BASTOS, propietario de la firma personal “FABRICA DE TABACO GATO NEGRO.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 28 de Agosto de 1992, bajo el N° 24, Tomo 6-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-06676738-4, con domicilio fiscal en Carretera 14 N° 13-47 Barrio Pinto Salinas, contra la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-088/12, fecha 03/04/2012, emitida por el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas, siendo revisable la Resolución del Recurso Jerárquico N° FONA-P-AJ-RJ-009/12 de fecha 10 de septiembre de 2012, por ser el último acto emitido por FONA.
2.- SE ANULA la Resolución del Recurso Jerárquico N° FONA-P-AJ-RJ-009/12 de fecha 10 de septiembre de 2012, emitida por el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas.
3. IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.
4.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
5. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los doce (12) días del mes de Agosto de dos mil trece (2013), años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR.
DARKIR YANIRE URBINA MONSALVE
LA SECRETARIA. (T)

Exp 2791
ABCS/anamaria