REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IMPUTADO DANIEL JOSE ROSALES PEREIRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 18.209.825, plenamente identificado en autos. DEFENSA José Alí Pernía Belandria. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogada Marbeliz Corredor, Fiscal Trigésima del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Ali Pernía Belandria, en su carácter de defensor del imputado Daniel José Rosales Pereira, contra la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2012, por el abogado Juan José Aparicio Bayen, Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, solicitada por el referido defensor. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 25 de marzo de 2012, designándose como ponente al Juez Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 02 de abril de 2013, sólo en lo que respecta a la resolución por la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, interpuesta por la defensa y acordó resolver sobre la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia; y no admitió las denuncias señaladas en los puntos primero y tercero del recurso interpuesto por ser inapelables, de conformidad con lo establecido en el artículo 437.c del Código Orgánico Procesal Penal. Se libró oficio número 235, a los fines de solicitar la causa original. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 24 de abril de 2012 el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó decisión. Mediante escrito de fecha 03 de octubre de 2012, el abogado José Alí Pernía Belandria, en su carácter de defensor del imputado de autos, interpuso recurso de apelación. En fecha 28 de febrero de 2012, la abogada María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente: I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juez el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 9 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la decisión recurrida, señaló lo siguiente: “(Omissis) Tercero: Con respecto al señalamiento que hace la defensa de falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, al revisar las actuaciones este Tribunal constata que en todas y cada uno de los medios de prueba promovidos por el Ministerio público indicó claramente el porque requería servirse de ellos, la necesidad para demostrar la responsabilidad del imputado y desprendiéndose del propio contenido de cada uno de los medios la utilidad y su pertinencia por lo que nuevamente y en esta oportunidad debe declararse sin lugar la excepción opuesta y prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA Pareciera confundir la honorable defensa las nulidades absolutas y las nulidades relativas, ello porque de su escrito lo titula “capitulo III Solicitud de Nulidad Absoluta” y plantea una serie de alegatos con respecto a que el Ministerio Público no haya investigado el origen de la presunta modificación al sistema de frenos del vehículo y de otra parte al final de su alegato de nulidad solicita solo la nulidad del acto conclusivo y la reposición al estado de investigación. Asentado lo anterior el Tribunal verificó que el Ministerio Público efectivamente si realizó una investigación integral, examinó toso (sic) y cada uno de los alegatos que durante la investigación hicieron las partes plasmando los elementos que exculpan y que inculpan conduciéndolo con certeza al acto conclusivo acusatorio, por lo que nuevamente debe declararse sin lugar la nulidad absoluta del acto conclusivo final y negarse la reposición planteada por la defensa, Y (sic) así se decide. DE LA CALIFICACION JURIDICA De la considerable cantidad de alegatos planteados por el Talentoso (sic) Defensor (sic). Que contienen una oposición a la calificación jurídica, dirigidas al cambio de calificación y a que se tipifiquen como homicidio culposo, si bien es cierto le esta dado al tribunal el cambio de calificación provisional, no es menos cierto que del detenido estudio de las actas que componen la causa se desprende que el hecho humano desarrollado por el hoy imputado conducen a la subsunción en el supuesto de hecho previsto en el artículo 405 del Código Penal como acertadamente lo señaló el Ministerio Público y es en la etapa de juicio oral y público donde podrá dirimirse los elementos que la teoría del delito señalan para establecer los componentes del dolo eventual, lo que conduce a que se reafirme el tipo penal endilgado por el Ministerio Público y deba negarse el cambio de Calificación (sic) solicitado por la defensa. En consecuencia se Niega (sic) el cambio de Calificación (sic) Jurídica (sic). Y así se decide. (Omissis)”. II. DEL RECURSO INTERPUESTO El abogado José Neptali Pernía Belandria, en su carácter de defensor del imputado de autos, en su escrito de apelación expuso lo siguiente: “(Omissis) SEGUNDO De no prosperar la denuncia anterior planteamos que se revise la declaratoria sin lugar de la petición de NULIDAD ABSOLUTA. Al respecto le señalaos al Aquo (sic): “…Nuestro defendido alegó un hecho en su descargo, ante la pregunta ¿Diga usted, razón por la cual fue modificado el sistema de frenos al camión que conducía el día del accidente?, respondiendo que él había vendido el camión por un documento privado al señor ALVEIRO ROSALES y se lo habían llevado a San Cristóbal, y como no se lo pagaron lo recuperó y se lo devolvieron con el sistema de frenos modificado. Ese descargo no fue comprobado por el Ministerio Público, a pesar que se le señaló el domicilio de ALVEIRO ROSALES, a los fines de su ubicación y posterior interrogatorio. El no haber el Ministerio Público procurado corroborar ese alegato de descargo, generó en un vicio procesal que también produjo indefensión y es causal de nulidad absoluta, por violación de su derecho a la defensa y el principio de investigación integral. (….). Al analizar la naturaleza y consecuencia del vicio que ha sido mencionado, debemos concluir que el mismo constituye una grave violación de los derechos mas esenciales del imputado, como lo son, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, es por ello que la constitución y ley no les reconoce eficacia jurídica alguna. Asimismo es importante aclarar que este tipo de vicios procesales denominados como de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, no pueden ser objeto de subsanación, convalidación, y por lo tanto la única solución posible es que se cite a la sede del Ministerio Público al ciudadano ALVEIRO ROSALES, a fin de corroborar o no el alegato mencionado. Al no procurar el Ministerio Público constatar ese elementos probatorio de exculpación de mi defendido, dejó de hacer realidad en el presente asunto el principio de la investigación integral o exhaustiva, que es aquella destinada no solamente a obtener todos los elementos de descargo que sirvan para inculpar al imputado de la comisión del hecho punible, sino que también la que haga constar aquellos que permitan la exculpación del imputado. El fiscal no debe enfocar la investigación solamente en la consecución de elementos que le permitan acusar, obviando aquellos que puedan desarraigar de todo indicio de responsabilidad al imputado. Eso atentaría flagrantemente con lo dispuesto en el artículo 281 del Código Adjetivo Penal, (…). En consecuencia, con fundamento en (sic) artículos 49 y 257 Constitucional; 12, 124, 125, 190 y 191 todos del COPP (sic), por violación al derecho a la prueba del testimonio EXCULPATORIO de ALVEIRO ROSALES, solicitamos se anule el acto conclusivo de la acusación Fiscal y se reponga el proceso a los fines de corroborar ese alegato de defensa invocado por nuestro defendido en el acto de imputación. (Omissis). Al igual que en el punto PRIMERO, los escuetos razonamientos que empleo el Aquo (sic) para dar respuesta a nuestra exposición que consideraba que se le vulneró el derecho de defensa a DANIEL ROSALES, por cuanto el Ministerio Público no procuró corroborar su alegato de defensa al informar que ALVEIRO ROSALES le devolvió el camión con el sistema de frenos modificado. No dijo el Aquo (sic) en que consistió la verificación que hizo para llegar a la conclusión que el Ministerio Público si realizó una investigación integral, tampoco dijo porque la no procuración de obtener el testimonio del ALVEIRO ROSALES, no viola el derecho de defensa de DANIEL ROSALES e igualmente no explicó en que consistía la supuesta confusión de la defensa con respecto a las nulidades absolutas y relativas, ni indicó cual fue el procedimiento que empleó para revisar y concluir los alegatos que hicimos al respecto. Igualmente guardó total silencio con relación a considerar si estábamos ante un supuesto de nulidad absoluta o relativa, olvidando que nuestro planteamiento indicaba que creíamos estar ante un supuesto de nulidad absoluta, porque le planteamos que la omisión del Ministerio Público de no corroborar ese alegato de defensa, constituían una grave violación de derechos esenciales del imputado como eran el derecho de defensa y al debido proceso, vicios que hasta un estudiante de primer año de derecho los aprecia sin hacer mayores esfuerzos, al punto que le indicamos que estábamos ante los supuestos que señalan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo antes expuesto, le solicitamos a esta honorable Corte de Apelaciones deje sin efecto la negativa del Aquo (sic) de anular el acto conclusivo de la acusación y retrotraer el proceso al estado de tomarle declaración al testigo ALVEIRO ROSALES a los fines de verificar el alegato mencionado. (Omissis)”. III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO La Abogada María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Trigésima del Ministerio Público, al dar contestación al recurso interpuesto, refiere que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al auto de apertura a juicio, en su último aparte establece: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”, por lo que solicita sea declarado inadmisible el recurso interpuesto por el Abogado José Alí Pernía Belandria. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente respecto de la segunda denuncia realizada en el escrito de impugnación (única denuncia admitida), cual es la apelación de la decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, fundamentándose en la violación al derecho a prueba. En este sentido, la Alzada observa: 1.- Observa la Sala, que el objeto de la única denuncia admitida del recurso interpuesto, versa sobre la inconformidad de la defensa respecto de la decisión pronunciada al término de la audiencia preliminar de fecha 24 de abril de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09 de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, por considerar el hoy apelante que fue vulnerado el derecho a prueba de su defendido y que no se llevó a cabo una investigación integral por parte del Ministerio Público, dado que no fue inquirido el ciudadano ALVARO ROSALES, a fin de corroborar lo manifestado por el acusado de autos durante el acto de imputación formal realizado en la Sede de la Fiscalía. 2.- Como se desprende del escrito recursivo, la defensa fundamenta el mismo en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso (actuales artículos 174 y 175 de la nueva Norma Procesal Penal), los cuales establecían lo siguiente: “Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. De esta manera, a nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, establecía y establece actualmente el régimen aplicable respecto de las nulidades de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, dictada en el expediente N° 2001-0578 sostuvo: “El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. Se trata, como se ha señalado en anteriores oportunidades, de un sistema de nulidades que establece, por una parte, un criterio de distinción atendiendo a su origen, pudiendo ser “textuales”, por estar explícitamente establecidas en la ley – verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal – y “virtuales”, siendo aquellas deducibles por el Juzgador o la Juzgadora – verbigracia, artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta. Sobre este particular, la misma Sala del Máximo Tribunal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo: “Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”. Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y la consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable (tratándose de una nulidad relativa) será posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto o formalidad que se haya omitido, conforme lo establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del tiempo hábil para ello, siendo posible igualmente la convalidación del acto defectuoso. Por el contrario, en los casos de nulidad absoluta que se encuentran establecidos de manera general en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa, e incluso declarable de oficio por el Tribunal que conoce de la causa, pues la anomalía del acto es de tal magnitud, que afecta derechos fundamentales como el la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo el único remedio procesal para depurar el proceso, la declaratoria de la nulidad absoluta del acto írrito, haciendo cesar sus efectos como si nunca hubiere existido. En efecto, se ha indicado que la nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el Legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones, tanto del Ministerio Público como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados e imputadas, víctimas y demás partes, estando informada por principios dentro de los cuales destaca el de trascendencia; requiriendo, para que proceda la declaratoria de nulidad, que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración. Por lo anterior, ha afirmado esta Instancia que es improcedente la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos y reales que haya ocasionado un acto, que haya afectado derecho y garantías de las señaladas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y que dicho perjuicio sólo pueda ser reparado mediante la declaratoria de la nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1228, de fecha 16 de junio de 2005, dejó sentado lo siguiente: “(Omissis) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…” Más recientemente, la referida Sala del Máximo Tribunal, señaló en decisión dictada en el expediente 11-0694, de fecha 28 de junio de 2011, lo que sigue: “En este sentido, esta Sala ha sostenido, de manera reiterada, que la nulidad procesal sólo tiene relevancia cuando la desviación de las formas afecta la validez misma del acto y éste no logra el fin que en justicia corresponde. Así, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional en sentencia n.° 708, del 10 de mayo de 2001, caso: Adolfo Guevara y otros, (ratificada por sentencia n.°: 225, del 16 de marzo de 2009, caso: Wilman Reyes Núñez y sentencia n.°: 493 del 24 de mayo de 2010, caso: Promociones Olimpo C.A.) expresó lo siguiente: El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (Subrayado y negritas de este fallo).” Como corolario de lo anterior, se tiene que el vicio alegado debe ser de tal magnitud y afectar derechos y garantías fundamentales para el justiciable, causando un detrimento en estos, que sólo pueda ser enmendado o corregido mediante la declaratoria de haber lugar a la nulidad absoluta. 3.- En el caso específico de autos, la defensa considera que, al no haber investigado el Ministerio Público respecto del señalamiento realizado por el imputado de autos en el formal acto de imputación llevado a cabo en la Sede del Ministerio Público, en relación con el ciudadano ALVEIRO ROSALES, habría sido vulnerado el derecho a la defensa, en la forma del derecho a prueba, incumpliendo la obligación de hacer constar tanto los elementos que sirven para inculpar al encausado como los que exculpan al mismo. 3.1.- Previo a abordar el mérito de lo solicitado, esta Sala considera oportuno realizar una relación de lo observado de la revisión de las actas procesales que conforman la causa principal, siendo lo siguiente: En fecha 23 de marzo de 2011, el encausado de autos ocurrió al Ministerio Público, a fin de solicitar la entrega del vehículo descrito en autos (folio 60). Posteriormente, en fecha 04 de abril de 2011, el encausado de autos fue citado por el Ministerio Público, en calidad de imputado, indicándose el número de caso fiscal y el presunto delito cometido en la referida citación (folio 82). En fecha 18 de abril de 2011, el imputado nombró como su defensa a los Abogados José Alí Pernía y Yovanny Rodríguez Molina (folio 116), los cuales manifestaron su aceptación al nombramiento y prestaron juramente ante el Tribunal, el día 03 de mayo 2011 (folio 121) Así, provisto de defensor, mediante acta de de fecha 21 de junio 2011, se realizó acto formal de imputación en el cual se le impuso al encausado del derecho de solicitar diligencias de investigación para su exculpación, estando presente su defensa. Así mismo, le fueron indicadas y explicadas las resultas de las diligencias realizadas y recabadas hasta ese momento. De igual forma, en el momento previo a rendir declaración, consta que se le indicó nuevamente, en presencia de su defensa, que podía solicitar diligencias de investigación en la presente causa, observándose que al tomar el derecho de palabra la defensa, solicitó se realizara experticia al sistema de frenos del vehículo, para determinar si existió falla del mismo (folio 123). En fecha 12 de julio de 2011, presentó escrito el Abogado Yovanny Rodríguez Molina, ante la Fiscalía del Ministerio Público actuante, señalando que, teniendo el imputado derecho a solicitar diligencias de investigación, como lo establecía el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, acudía a ratificar la solicitud de verificación del sistema de frenos que previamente realizaron en el acto de imputación (folio 136). Al folio 137, se observa oficio N° 1607-2011, emanado de la Fiscalía Vigésimo Séptima del Ministerio Público, de fecha 28 de junio de 2011, al perito avaluador, para que realice experticia al vehículo en la cual deje claro la existencia o no de falla alguna en el sistema de frenos o de otra parte que pudiera haber ocasionado la colisión, la cual fue realizada, constando las resultas de la misma al folio 143 de la causa. Al folio 162 de la pieza I, se observa acusación presentada por el Ministerio Público, cuya nulidad absoluta solicitó la defensa por presunta violación del derecho a la defensa en la forma o acepción del derecho a prueba, por cuanto, en su criterio, no fue realizada una investigación integral por la Fiscalía actuante, al no haber tomado entrevista al ciudadano ALVEIRO ROSALES, respecto del señalamiento realizado por su defendido en el acto de imputación. 3.2.- Analizado lo anterior, verificado el contenido de las actas procesales que conforman la causa y que anteceden al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, observa la Alzada que ni la defensa ni el imputado de autos, realizaron solicitud alguna a la Fiscalía actuante, referente a que se tomara entrevista al mencionado ciudadano ALVEIRO ROSALES, declarando y documentando en la causa, el pleno conocimiento que tenían de la facultad para requerir la práctica de diligencias de investigación que consideraran pertinentes para la defensa. Lo anterior, se desprende en primer lugar de la lectura del acta levantada con ocasión del acto de imputación formal llevado a cabo en la Sede del Despacho Fiscal, oportunidad en la cual se informó al imputado y a su defensa, en dos oportunidades, que podían requerir tales diligencias, advirtiéndose que incluso realizaron la solicitud de práctica de una nueva revisión o experticia al sistema de frenos del vehículo, suscribiendo las partes dicha acta en conformidad con su contenido. En segundo lugar, se tiene que la defensa del hoy acusado de autos, posterior al acto de imputación celebrado, dirigió escrito a la Fiscalía del Ministerio Público, a fin de ratificar la solicitud de celebración de la señalada experticia, fundamentándose en que el imputado tenía el derecho a solicitar diligencias de investigación, como lo establecía el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal. De otro lado, pero aunado a dicho conocimiento de la posibilidad de requerir la práctica de diligencias de investigación y como se indicó ut supra, se observa de la revisión de la ya referida acta de imputación formal, así como de los restantes folios de la causa, que el imputado efectivamente mencionó durante su declaración al ciudadano ALVEIRO ROSALES, de lo cual dejó constancia el Ministerio Público, pero en ningún momento solicitó, como tampoco lo hizo su defensa, que fuese citado para que rindiera declaración o se realizara alguna otra diligencia relacionada con dicho ciudadano. De lo anterior, a criterio de quienes aquí deciden, se extrae, por una parte, que ni el imputado ni su defensa realizaron solicitud de diligencia de investigación alguna respecto del ciudadano ALVEIRO ROSALES, teniendo la facultad para ello y habiendo sido informados de la misma, por lo cual el Ministerio Público no pudo haber omitido la práctica de la misma con detrimento del derecho a la defensa. Por otra parte, que el Ministerio Público, luego de oír al imputado en su declaración, además de haber interrogado al mismo, no habría estimado necesario, a efectos de la investigación y en atención a los demás elementos con los que contaba, escuchar la declaración del ciudadano ALVEIRO ROSALES, la cual, se insiste, no fue solicitada por la defensa, no siendo aplicable en el caso de autos el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 305 de la Norma Adjetiva Penal), por lo que el Ministerio Público no tenía obligación de indicar por qué no tomaba entrevista a tal ciudadano. En relación con lo anterior, y a mayor abundamiento en el caso sub iudice respecto de la no obligación del Ministerio Público de emitir pronunciamiento alguno respecto de la declaración del ciudadano ALVEIRO ROSALES, esta Alzada ha señalado: “(Omissis) Con respecto a esta solicitud, de la revisión de la causa, se observa que la representación del Ministerio Público no procedió como debía, conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; pues, ni practicó la diligencia solicitada por el defensor, ni dio respuesta negativa a dicha solicitud, dejando constancia expresa de los motivos por los cuales no realizó la misma. De lo anterior, se desprende el incumplimiento del requerimiento de orden procesal que establece el principio de investigación integral que debe imperar en la fase preparatoria, a los fines previstos en los artículos 280 y 281, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan: “Artículo 280: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). “Artículo 281: El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. (Subrayado y negrillas de la Sala) De la interpretación de las normas transcritas, se desprende la obligación del Ministerio Público de obrar de buena fe y presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, como las que exculpen al imputado, pues si el representante de la vindicta pública oculta algún elemento que favorezca a aquel, estaría incurriendo en violación del derecho a la defensa. Al respecto, el doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala que dicha fase debe desarrollarse de manera contradictoria y con pleno acceso del imputado y su defensor, salvo la reserva de actuaciones, y que el Representante del Ministerio Público al presentar la acusación, debe acompañar a ésta el expediente donde consten las probanzas que ofrece para corroborarla; así como, las evidencias materiales que guarden relación con la investigación. Así mismo, puntualiza más adelante el referido doctrinario, que: “…Si el fiscal incumple esta norma y sólo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que éste o su defensor aporten prueba de sus descargos, o no la toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente; alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato, e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa…” A su vez, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad procesal que tiene el imputado, en la fase preparatoria, de realizar proposición de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos. Dicho artículo señala: “Artículo 305: El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Ahora bien, en el supuesto de que el Ministerio Público no considere pertinente y útil la práctica de una diligencia de investigación solicitada por el imputado o su defensa, deberá dejar constancia expresa de ello, a los fines de poder aquel reclamar ante el Tribunal de Control. Así mismo, también puede ocurrir que el Ministerio Público, omita tal pronunciamiento, como se observa que sucedió en el caso de autos. Así, en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita el Representante del Ministerio Público en lo que respecta a la diligencia solicitada, como la falta de pronunciamiento por parte del mismo, serán revisables ante el Juez encargado del control jurisdiccional, por facultarlo así el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso, deben ser supervisadas por el Juez que conoce de la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales. La falta de pronunciamiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la diligencia de investigación solicitada por el abogado (…), no puede considerarse como una formalidad no esencial que no puede afectar el proceso; pues por el contrario, tal omisión acarrea como consecuencia la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, al no permitir al imputado el obtener y aportar datos que puedan servir para su descargo, los cuales no podrán ser incorporados posteriormente. Así, es claro que al no haberse realizado solicitud alguna, no tiene el Ministerio Público el deber de emitir pronunciamiento respecto de por qué realiza o no algún acto de investigación, siendo el director de la fase preparatoria, eso sí, sometido al respeto de la Constitución y las Leyes, en pro de la búsqueda de la verdad y la materialización de la justicia. 3.3.- Aunado a lo anterior, consideran pertinente quienes aquí deciden, traer a colación lo señalado en decisión dictada en la causa 1-Aa-4274-2010, en fecha 28 de octubre de 2010, por esta Corte de Apelaciones, respecto de la imputación y la facultad conferida al encausado y su defensa para solicitar diligencias de investigación; a saber: “(Omissis) Así, se observa que la imputación se satisface con informar al investigado sobre la existencia de la investigación que lo señala y el objeto de la misma, es decir, el hecho concreto y circunstanciado que se imputa; así como la calificación jurídica que se le da a éste, o las circunstancias importantes para establecer la misma, teniendo así conocimiento el imputado y su defensa, de la averiguación que se sigue y por qué se sigue, siendo su facultad el revisar y estudiar las actuaciones, así como solicitar diligencias a la Vindicta Pública, en ejercicio del derecho a la defensa y en atención al debido proceso. De esta manera, el imputado y su defensor, conocen de la existencia de esa investigación seguida al primero, y sobre qué hechos versa la misma, quedando a su cargo la realización de las diligencias mínimas para su defensa, que van desde la revisión de las actas hasta la solicitud de práctica de diligencias de investigación que consideren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, pues pretender que sea el Ministerio Público quien realice todo lo necesario para extraer los elementos de defensa del imputado, estudiando las actas para hallar cualquier posible alegato de descargo, sería desnaturalizar la relación procesal que une a los actores en el transcurso del procedimiento penal, a pesar del principio de buena fe que en su actuar debe observar el Ministerio Público. Para ello cuenta el imputado con el derecho de tener un abogado defensor desde el inicio de la investigación, el cual deberá estar debidamente juramentado, o en su defecto, contar con la asistencia de un defensor público, quienes deberán, en procura del correcto ejercicio y salvaguarda de los derechos de su patrocinado, por razones de simple ética profesional, propender en la búsqueda de los elementos que contribuyan a la defensa de aquel, sin aguardar a que sea la Vindicta Pública quien provea dichos elementos, pues para ello están facultados por la norma adjetiva penal para ocurrir al Despacho Fiscal y solicitar que éste realice las actividades investigativas que consideren necesarias a sus fines, sea para establecer dichos elementos o para profundizar en su estudio, una vez hecha la imputación; siendo obligación del Ministerio Público, el dejar constancia y facilitar al imputado también los datos que le favorezcan, lo cual se verifica mediante el traslado de toda diligencia realizada al expediente, al cual pueden acceder el imputado y su defensa, estando ya en conocimiento de la existencia y contenido de la investigación incoada.” Así mismo, debe indicarse que se evidencia de la revisión de autos, que la defensa no ofreció para ser oído durante el juicio oral y público la declaración del referido ciudadano ALVEIRO ROSALES, lo cual podía perfectamente haber realizado como ejercicio del derecho a la defensa, pues no es necesario que el mismo sea previamente oído por el Ministerio Público para solicitar al Tribunal de Control su admisión para ser evacuado en el debate oral. 4.- Con base en las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que no se evidencia violación del derecho a prueba que asiste al encausado de autos, toda vez que, como se indicó, no fue realizada por el mismo o por su defensa, solicitud alguna que hubiere podido ser desatendida por el Ministerio Público, referida a diligencias de investigación respecto del ciudadano ALVEIRO ROSALES; aunado a que la defensa y el encausado se encontraban en pleno conocimiento de la facultad que les asistía para solicitar ante el Despacho Fiscal, cualquier diligencia que consideraran pertinente (como en efecto hicieron respecto de la experticia al sistema de frenos), como parte del ejercicio del derecho a la defensa, no siendo coartado el mismo por el órgano Fiscal; evidenciándose, como exiguamente lo señaló el Tribunal de Instancia, que existió una investigación integral por parte del Ministerio Público. Por ello, debe ser declarado sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la decisión impugnada. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Ali Pernía Belandria, en su carácter de defensor del imputado Daniel José Rosales Pereira. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2012, por el abogado Juan José Aparicio Bayen, quien para ese entonces fungía como Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, solicitada por el referido defensor. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez de la Corte Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria 1-Aa-SP21-R-2012-151/RDJR/rjcd’j/chs.