REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO JUNIOR ANTONIO TORRES, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V.-17.646.559, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Loredana Moreno de Duque, Defensora Pública Sexta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Táchira. FISCAL Abogado Gonzalo Briceño, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. DELITOS Homicidio Intencional Calificado y Lesiones Personales Intencionales Leves Agravadas. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Loredana Moreno de Duque, en su carácter de Defensora Pública del acusado Junior Antonio Torres, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2012 y publicada en fecha 09 de enero de 2013, por el Abogado Diego Fernando Molina Rondón, Juez de Primera Instancia en Función de Juicio número 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión de los delios de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diomerwer Eladio Durán Jaimes, y Lesiones Personales Intencionales Leves Agravadas, previsto y sancionado en el artículo 416 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 ibidem, en detrimento de la ciudadana Yilsy Mildred Salas. Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 25 de febrero de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 11 de marzo de 2013 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, que los hechos que dieron origen a la presente causa, sucedieron la noche del día domingo 13 de diciembre de 2009, cuando la ciudadana Yilsy Mildred Salas, sostuvo una discusión con una ciudadana identificada como Mayerlin Torres, hecho suscitado a las afueras de la residencia del ciudadano Diomewer Eladio Durán Jaimes, concubino de la primera mencionada, la cual se encontraba ubicada en el Barrio San Cristóbal, vereda 1, vivienda número 1-16, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; agarrándose ambas ciudadanas a golpes, interviniendo en el hecho el ciudadano Junior Antonio Torres, hermano de la ciudadana Mayerlin Torres, quien con la cacha de un arma de fuego que portaba le propinó varios golpes a la ciudadana Yilsy Mildred Salas, apuntándole con dicha arma de fuego. Al escuchar los gritos de auxilio por parte de su concubina, el ciudadano Diomewer Eladio Durán Jaimes salió de su residencia para tratar de calmar la situación, insistiéndole la ciudadana Mayerlin Torres en reiteradas oportunidades a su hermano Junior Antonio Torres, que matara al ciudadano Diomewer Eladio Durán Jaimes, haciendo éste caso a las palabras de su hermana, efectuando varios disparos en contra de la humanidad del ciudadano Diomewer Durán, quien cayó al piso sin signos vitales, causándole la muerte de manera instantánea en el lugar, huyendo del sitio los autores del hecho. Una vez iniciada la investigación, refiere el Ministerio Público, se pudo determinar mediante las diligencias practicadas por funcionarios adscritos a la Brigada contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Cristóbal, quienes tomaron entrevistas a los testigos presenciales del hecho, que el ciudadano Junior Antonio Torres, siendo incitado por su hermana ciudadana Mayerlin Torres, efectuó varios disparos en contra de la humanidad del ciudadano Diomewer Eladio Duran Jaimes, disparos que le ocasionaron las siguientes heridas: herida perforante producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego con orificio de entrada en región frontal lineal media con halo de contusión con orificio de salida en región occipital derecha. Así mismo, al penetrar el proyectil perforó plano muscular fractura base y bóveda de cráneo, lacera masa encefálica, trayectoria de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha, así como herida rasante producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego a nivel de cara posterior del antebrazo derecho, tercio superior, la cual perforó plano subcutáneo, siendo la causa de su muerte shock neurogénico secundario a fractura de base y bóveda de cráneo, secundario a herida producida por arma de fuego en cráneo, según lo determinó la Dra. Jassaira Rubio, experta adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el protocolo de autopsia número 1151-09. Así mismo, determinaron las pesquisas que antes de ocasionarle la muerte al ciudadano Diomewer Eladio Durán Jaimes, el ciudadano Junior Antonio Torres le causó a la ciudadana Yilsy Mildred Salas, con la cacha del arma que portaba, lesión que ameritó cinco (05) días de asistencia médica, según lo determinó el Dr. Miguel Pinto, experto adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penal es y Criminalísticas, en el informe médico número 6758, de fecha 14 de diciembre de 2009. En fecha 29 de noviembre de 2012, se llevó a cabo el juicio oral y público, día en el cual se dictó decisión, siendo publicado en fecha 09 de enero de 2012. Mediante escrito presentado el día 25 de enero de 2013, la Abogada Loredana Moreno de Duque, en su carácter de Defensora Pública Penal del acusado de autos, interpuso recurso de apelación en contra de la referida decisión, fundamentándolo en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En fecha 08 de abril de 2013, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Junior Antonio Torres. En dicha oportunidad, luego de verificada la presencia de las partes, dejándose constancia que se encontraban presentes la Defensora Pública Penal Abogada Loredana Moreno, el acusado Junior Antonio Torres, quien fue trasladado por el órgano legal competente y el Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público Abogado Maryoth Ñáñez, se dejó constancia que las víctimas no se hicieron presentes pese a estar debidamente notificadas. Seguidamente, la Jueza Presidenta declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, Defensora Pública Penal Abogada Loredana Moreno de Duque, quien expuso: “En mi carácter de defensora del ciudadano Junior Antonio Torres, presento recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de once años y ocho meses de prisión por los delitos de Homicidio Calificado y Lesiones Leves Agravadas, por el procedimiento especial de admisión de hechos, en este caso considera la defensa que el juez al aplicar la pena no tomó en cuenta las atenuantes de ley, en virtud de ello denuncio la falta de aplicación del numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que pido sea declarado con lugar el recurso de apelación y se corrija la pena impuesta a mi representado, es todo”. Luego de ello, se le concedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Público Abogado Maryoth Ñáñez, a los fines de la contestación del recurso, quien expuso: “Ciudadanos jueces, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, señalo que el acusado de autos resultó penado por una pena muy por debajo de la pena mínima, es por ello que considero que no fue tomado en cuenta el daño social causado, es por ello que pido se verifique la dosimetría penal impuesta por el Tribunal Segundo de Juicio, en todo caso de que exista una equivocación en la pena, se proceda a corregir, y en caso contrario se confirme la decisión, es todo”. Posteriormente, se le impuso al ciudadano JUNIOR ANTONIO TORRES, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones de los artículos 127 y 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó no desear declarar, acogiéndose al precepto constitucional. Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se le ordenó a la Secretaria dar lectura al acta levantada con ocasión de la audiencia, cumplido lo cual se declaró concluido el acto, quedando debidamente notificadas las partes presentes, ordenándose la notificación de las víctimas. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Seguidamente, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de apelación, observando lo siguiente: I. DE LA DECISIÒN IMPUGNADA La decisión recurrida, entre otras cosas, refiere lo siguiente: “(Omissis) V DOSIFICACIÓN DE LA PENA Este tribunal, tomando (sic) consideración: a) que el ministerio público presentó formalmente la acusación en la audiencia pública de conformidad con lo previsto en los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal; y b) que el acusado JUNIOR ANTONIO TORRES con pleno conocimiento de sus derechos, admitió los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público; determina que en la presente causa existen elementos de convicción que son suficientes para atribuirle la comisión de los delitos cuya perpetración admitió, esto es, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano (sic) DIOMERWER ELADIO DURAN JAIMES y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES AGRAVADAS, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código penal, en concordancia con el artículo 418 Ejusdem (sic), en perjuicio de la ciudadana YILSY MILDRED SALAS POCHE. Por lo anteriormente expuesto este TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE JUICIO, impone la pena en los siguientes términos: El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, de lo cual, quien aquí decide, en virtud de que el primer derecho consagrado en nuestra norma constitucional es el Derecho (sic) a la vida y por considerar que no operan condiciones atenuantes genéricas de la responsabilidad penal para el sujeto activo del delito, así como tomando en cuenta lo dispuesto por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 017, de fecha 09 de Febrero de 2007 que indica que “la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces”, es por lo que establece en DOCE (sic) (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN como la pena aplicable, y así se establece. (Subrayado de esta Alzada). Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar la pena a imponer dentro del límite previsto para estos delitos en tercio de la misma, por considerar que el supuesto del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, corresponde al catálogo de delitos esencialmente violentos y de homicidio intencional, materializándose así, la restricción del supuesto del ultimo (sic) párrafo del artículo 375 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, resultando por todo ello en consecuencia la pena definitiva a imponer al acusado JUNIOR ANTONIO TORRES, por la comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano (sic) DIOMERWER ELADIO DURAN JAIMES y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES AGRAVADAS, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código penal, en concordancia con el artículo 418 Ejusdem (sic); es de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, y así se decide. De igual modo se condena al acusado a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, y se le exonera del pago de costas procesales como de la pena accesoria contenida en el artículo 34 del Código Penal, como a las causadas durante el proceso, a las que se refiere el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, y tomando en consideración que e el presente proceso penal, no se ocasionaron gastos para el Estado, reflejados en la utilización de expertos privados, consultores técnicos, traductores e intérpretes que ameritaren ser pagados, y así se decide. (Omissis)”. II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La Abogada Loredana Moreno de Duque, en su carácter de Defensora Pública Penal del acusado Junior Antonio Torres, interpuso recurso de apelación fundamentando el mismo en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto refiere que denuncia la violación de ley por inobservancia de la ley o errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar que el Juzgador al momento de realizar la dosimetría, no tomó en cuenta la atenuante contemplada en el artículo 74.4 del Código Penal, con lo cual le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que al momento de realizar el cálculo por el delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual contempla una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo su término medio diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, y en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la norma Adjetiva Penal; el Juez de Juicio procedió a rebajar la pena a imponer dentro del límite previsto para estos delitos en un tercio de la misma, sin tomar en cuenta la atenuante de ley, la cual fue alegada por esa defensa en su oportunidad procesal, no justificando el Juez a quo el por qué no tomó en cuenta la atenuante de ley conforme al artículo 74.4 del Código Penal, pues no constaba en autos que su representado tuviese antecedentes penales. Por último, solicita la recurrente que se admita el presente recurso de apelación, y se declare con lugar. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de impugnación, pasa esta Alzada a emitir el pronunciamiento respectivo, realizando previamente las siguientes consideraciones: 1.- Versa el recurso de apelación presentado por la defensa, respecto de su disconformidad con la decisión preferida por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado de autos a cumplir la pena de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diomerwer Eladio Durán Jaimes, y Lesiones Personales Intencionales Leves Agravadas, previsto y sancionado en el artículo 416 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 ibidem, en detrimento de la ciudadana Yilsy Mildred Salas, aplicando el procedimiento especial por admisión de los hechos, estimando la recurrente que el Juzgado a quo inobservó la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal al realizar el cálculo de la pena a imponer a su defendido, no justificando tal proceder. En este sentido, estima la impugnante que era procedente aplicar la atenuante de la pena, dado que no consta en autos que el acusado tenga antecedentes penales, de lo que se desprendería una buena conducta predelictual de su parte. De manera que, en la presente causa, el thema decidendum se circunscribe a determinar si el A quo inobservó la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al momento de imponer la pena al acusado de autos, o si por el contrario, el mismo consideró dicha norma y resolvió conforme a derecho en cuanto a su aplicabilidad al realizar la dosimetría penal. 2.- Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones: 2.1.- Como se ha señalado en anteriores oportunidades, la violación de la Ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora; de allí que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos, se denuncia la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al no estimar el Jurisdicente, a efecto de rebajar la pena imponible, la no comprobación en autos de antecedentes penales del acusado. Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. (2000). “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano. Pag. 365.) De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. 2.2.- De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitando la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento. Así mismo, se evidencia que la defensa, al tomar el derecho de palabra, señaló que en conversaciones previas con su defendido, éste le había manifestado su deseo de admitir los hechos por los que se le acusaba, solicitando que fuese oído por el Tribunal, y una vez realizado esto, a efecto de imponer la pena “se [tomaran] en cuenta las atenuantes a que haya lugar y se tome la pena a partir del límite mínimo de la misma”, alegando en el recurso de apelación que era procedente la aplicación de la atenuante genérica por buena conducta predelictual de su patrocinado, conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal. Por su parte, el Tribunal a quo, al pronunciarse respecto de la pena a imponer en el caso de autos, y específicamente en relación con la atenuante genérica, señaló lo siguiente: “El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, de lo cual, quien aquí decide, en virtud de que el primer derecho consagrado en nuestra norma constitucional es el Derecho (sic) a la vida y por considerar que no operan condiciones atenuantes genéricas de la responsabilidad penal para el sujeto activo del delito, así como tomando en cuenta lo dispuesto por la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 017, de fecha 09 de Febrero de 2007 que indica que “la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces”, es por lo que establece en DOCE (sic) (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN como la pena aplicable, y así se establece. (Subrayado de esta Alzada).”. 2.3.- Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (Omissis) 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”. Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la Ley, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada. En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente. En este sentido, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente: “…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente: “Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho” La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”. Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó: “…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”. Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente: “… Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”. Y más recientemente, en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente: “(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.” De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido a su cognición depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se procede para el caso en que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a su criterio, configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la atenuante in comento, deberá indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma. 2.4.- Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa. Por otra parte, se observa que el Tribunal de la recurrida sí consideró la atenuante genérica aludida, pronunciándose respecto de su aplicabilidad en el caso concreto, concluyendo que ello no era procedente, por una parte, en atención a la naturaleza del delito endilgado, el cual vulneró directamente el derecho más sagrado del ser humano protegido por el ordenamiento jurídico – derecho a la vida – y por otra, al ser facultativa la aplicación de la misma, estimando que no se desprendían circunstancias en el caso concreto que hicieran disminuir la responsabilidad del acusado en relación con el hecho punible cometido como para ameritar una rebaja de la pena imponible, teniendo como ajustada a derecho y proporcionada la imposición de la pena en su término medio. Aunado a ello, debe señalar la Alzada que, respecto del acusado de autos y por notoriedad judicial, ha advertido la existencia de la causa penal 1-Rr-SP21-R-2013-000007, la cual se encuentra en fase de ejecución de sentencia ante el Tribunal Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, habiendo sido condenado el acusado Junior Antonio Torres, a cumplir la pena de trece (13) años de presidio por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo Agravado, Robo Agravado de Vehículo Automotor y Uso de Adolescente para Delinquir, por hechos ocurridos en fecha 08 de julio de 2005, recuperando su libertad en el año 2009; y por la comisión de los delitos de Hurto Calificado y Falsa Atestación ante Funcionario Público, a cumplir la pena de cuatro (04) años y quince (15) días de prisión, observándose que tales causas fueron acumuladas siendo la pena resultante de catorce (14) años, cuatro (04) meses y quince (15) días de prisión, de lo cual se desprende que para el momento de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diomerwer Eladio Durán Jaimes, y Lesiones Personales Intencionales Leves Agravadas, previsto y sancionado en el artículo 416 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 ibidem, en detrimento de la ciudadana Yilsy Mildred Salas, imputados en el caso de autos (y lógicamente para la oportunidad en que fue pronunciada la sentencia condenatoria por tales hechos), el acusado Junior Antonio Torres, no habría mantenido la supuesta buena conducta predelictual alegada por la defensa de autos. Por los anteriores razonamientos, considera la Sala que la decisión del Tribunal a quo de no aplicar la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 eiusdem, se encuentra ajustada a Derecho, reiterando que es facultativo de los Jueces y Juezas la aplicación o no de tal mitigante de la responsabilidad, atendiendo a si hallaron o no alguna circunstancia no prevista en la norma que – se insiste – a su criterio, haga disminuir la responsabilidad penal del condenado o condenada. En consecuencia, esta Corte estima que la razón no le asiste a la recurrente, declarándose sin lugar el recurso de apelación interpuesto por violación de ley por falta de aplicación de la norma contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, confirmándose la sentencia apelada. Así se decide. 3.- No obstante el anterior pronunciamiento, esta Alzada no puede dejar pasar inadvertido el hecho de que el Juez de Instancia, al momento de realizar la dosimetría de la pena a imponer en el caso de autos, obvió explicar de manera detallada el procedimiento realizado para la cuantificación de la misma, advirtiéndose además que la pena resultante de la operación realizada, corresponde sólo a la sanción atribuible por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, pues no se hace señalamiento en cuanto al cómputo respecto del delito de Lesiones Personales Intencionales Leves Agravadas, previsto y sancionado en el artículo 416 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 ibidem. De manera que, en el caso concreto, la pena a aplicar al acusado de autos era incluso superior a la impuesta, habiendo sido condenado además por la comisión del referido delito de Lesiones Intencionales Leves Agravadas, aunque no por mucho, considerando que la pena para este segundo hecho punible comporta pena de arresto de tres (03) a seis (06) meses. Sin embargo, habida cuenta de la prohibición de reformatio in peius establecida en el artículo 433, siendo que en el caso de autos sólo ejerció recurso de apelación la defensa del acusado de autos – aun cuando el Ministerio Público solicitó en audiencia la revisión de la dosimetría de la sanción, solicitud que debió haberse realizado a través de la interposición del correspondiente recurso en tiempo hábil – no puede esta Alzada agravar la situación del acusado de autos, mediante el pronunciamiento de una decisión propia que modifique la pena previamente impuesta por el Tribunal de Juicio, aumentando la misma. Por ello, se insta al Juez de la recurrida para que en lo sucesivo propenda en la adecuada determinación de la dosimetría penal en los casos sometidos a su conocimiento, explanando de manera suficiente el procedimiento empleado en el cálculo de la sanción que se imponga. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Loredana Moreno de Duque, en su carácter de defensora del acusado Junior Antonio Torres. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en 29 de noviembre de 2012 y publicada en fecha 09 de enero de 2013, por el Abogado Diego Fernando Molina Rondón, Juez de Primera Instancia en Función de Juicio número 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado, a cumplir la pena de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión de los delios de homicidio intencional calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y Lesiones Personales Intencionales Leves Agravadas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diomerwer Eladio Durán Jaimes. TERCERO: INSTA al Juez de la recurrida, para que en lo sucesivo propenda en la adecuada determinación de la dosimetría penal en los casos sometidos a su conocimiento, explanando de manera suficiente el procedimiento empleado en el cálculo de la sanción que se imponga. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez Abogada MARÍA NELIDA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2013-018/RDJR/rjcd’j/chs.