TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Marco Antonio Medina Salas.

IMPUTADOS

GOLFAN ENRIQUE SÁNCHEZ DUARTE, venezolano, con cédula de identidad N° V.-5.641.023.

PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS, venezolano, con cédula de identidad N° V.-11.954.228.

ZIOLI INMACULADA MORALES CHACÓN, venezolana, con cédula de identidad N° V.-9.238.960.

DEFENSA

Abogados Jafeth Pons Briñez, Panayotis Paraskevas Collitiri y Omar Ernesto Silva Martínez.

FISCAL
Abogada María Elcira Bejarano Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y el Abogado Nelson Montero Fiscal Tercero del Ministerio Público.

DELITO
Homicidio Culposo

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Ramsey Alexander Moreno Arenas, la ciudadana Lisseth del Carmen Ramírez de Tovar, y el ciudadano Luis Eduardo Ramírez Araque, asistida y asistidos en este acto por los abogados Gerson Daniel Moreno Rangel y Marino José Silva Barrueta, contra la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2012 y publicada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Abogado Héctor Emiro Castillo, Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Golfan Enrique Sánchez Duarte, Panayotis Sepetadelis Kolitiris y la imputada Zioli Inmaculada Morales Chacón, por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Liliana de Moreno (Occisa); acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de la libertad a los ciudadanos Golfan Enrique Sánchez Duarte, Panayotis Sepetadelis Kolitiris, y a la ciudadana Xioli Inmaculada Morales Chacón.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 02 de enero de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Luis Alberto Hernández Contreras; así mismo visto que en las presentes actuaciones poseían errores en la foliatura, falta de firma tanto del Juez como de la secretaria, se acordó devolver la causa al Tribunal de origen, a los fines de que subsanen las omisiones observadas. Se libró oficio signado bajo el número 001-12.

En fecha 25 de febrero de 2013, se libró oficio signado bajo el número 149 dirigido al tribunal tercero de control, en donde se devuelven las actuaciones contentivas del recurso de apelación, visto de las omisiones observadas.

En fecha 27 de febrero de 2013 se reciben nuevamente las actuaciones contentivas del cuaderno de apelación, pasándose la respectiva causa al Juez Ponente.

En fecha 05 de marzo de 2013, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, se acuerda solicitar con carácter urgente, la tablilla de audiencias correspondientes al mes de noviembre de 2012. Se libró oficio N° 174.

En fecha 25 de marzo de 2013, se recibió oficio signado bajo el número 632 procedente del tribunal tercero de control, donde remiten la tablilla de audiencia correspondiente al mes de noviembre del año 2012.

En fecha 01 de abril de 2013, visto que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, le concedió al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, Juez integrante de la Corte de Apelaciones, permiso por el lapso de un (01) año, es designado por la misma Comisión Judicial en fecha 22 de febrero de 2013, al abogado Marco Antonio Medina Salas como Juez miembro de esta Corte de Apelaciones, quien se aboca al conocimiento del presente recurso y con tal carácter suscribe el presente fallo.

La decisión impugnada fue publicada en fecha 19 de noviembre de 2012, y el recurso de apelación fue interpuesto el día 26 de noviembre del mismo año, por ante el Tribunal que dictó el fallo, de conformidad al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y, por no estar comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió dicho recurso en fecha 01 de abril de 2012, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal, acordándose resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes. Se libró oficio N° 214 en donde se solicitó la remisión de la causa original.

En fecha 01 de abril de 2013, se admite el recurso al no estar comprendido el mismo en algunas de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando resolver dentro de los cinco días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 del referido Código.

En fecha 02 de abril de 2013, se recibió oficio signado bajo el número 759 procedente del tribunal tercero de control, en donde informan que la causa original signada bajo el número SP21-P-2012-13834, se encuentra en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, y que igualmente se solicitó a esa representación fiscal la remisión de la misma. Así mismo se libró oficio signado bajo el número 234 dirigido al tribunal ya mencionado a los fines de que informasen a esta Alzada sobre el estado actual de la causa.

En fecha 08 de abril de 2013, se difirió la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente a la de hoy, visto que hasta la presente fecha no se había recibido la causa original, ya que la misma se hace necesaria para el estudio de la resolución de la apelación interpuesta. Se libró oficio signado bajo el número 260 y 261.

En fecha 11 de abril de 2013 se recibió oficio signado bajo el número 775, procedente del tribunal tercero de control, en donde remiten la causa original signada bajo el número SP21-P-2012-013834.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de noviembre de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y en fecha 19 de noviembre de 2012 es publicada.

Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2012, el ciudadano Ramsey Alexander Moreno Arenas, la ciudadana Lisseth del Carmen Ramírez de Tovar, y el ciudadano Luis Eduardo Ramírez Araque, en su carácter de víctimas, asistidos en este acto por los abogados Gerson Daniel Moreno Rangel y Marino José Silva Barrueta, interpusieron recurso de apelación.

En fecha 07 de diciembre de 2012, los abogados Omar Ernesto Silva Martínez y Javier Colmenares, en la condición de defensores privados de la ciudadana Zioly Inmaculada Morales, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 07 diciembre de 2012, el abogado Jafeth Vicente Pons Briñez y la abogada Carmen Rosa Pérez Contreras, con el carácter de defensor privado y defensora privada de los ciudadanos Panyotis Sepetadelis Kolitiris y Golfang Enrique Sánchez, dieron también contestación al recurso de apelación interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de los escritos de contestación, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“(Omissis)
-b-
De la aprehensión en flagrancia GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS, y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON
La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta (sic) cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
En el caso in examine, se deja observa que el imputado fue presentado conforme al artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber sido aprehendido en la presunta comisión de los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales se hallaban en curso.
La flagrancia ha sido definida por el legislador venezolano en torno al concepto tradicional empleado por la doctrina, bien en sentido estricto como en el sentido amplio, esto es, como flagrancia propia (flagrancia) o flagrancia impropia (cuasiflagrancia). Así tenemos, que la primera está vinculada con la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo, mientras que la segunda versa sobre una situación en la que se prescinde de la sorpresa o percepción del sospechoso al momento de estar cometiendo o acabar de cometer el hecho punible, puesto que admite su verificación después de haberse cometido el hecho en un tiempo inmediatamente siguiente y ante determinadas circunstancias (Manzini, 1987: 129).
Así, en el marco del COPP (sic), la cuasiflagrancia tendría lugar cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho punible, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir su autoría o participación en el hecho punible.
No obstante, la situación de quien es perseguido por la autoridad policial, la víctima o el clamor público, concordando con Brichetti (1973) y Arteaga (2002: 69), encuadra en el supuesto de la flagrancia propia o real, por la inmediatez del hecho que acaba de cometerse:
“... En el hecho de aquel que después de haber sustraído la cartera en el tranvía a un pasajero, desciende apresuradamente del coche y se da a la fuga, mientras el despojado, dándose cuenta de haber sufrido el hurto, e individualizado el autor del delito, da la voz de alarma, y se da a perseguir al ladrón, nos parece que debería reconocerse un caso de flagrancia, y no de cuasiflagrancia, porque la relación entre la consumación del delito y el delincuente se puede considerar no interrumpida todavía, constituyendo la fuga un medio para poder llevar a buen fin el proyecto criminoso o para escapar a las sanciones de la ley...” (Brichetti, 1973: 165).

Por tanto, estimamos que la flagrancia impropia o cuasiflagrancia, sólo puede comprender la situación de quien es sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, teniendo en cuenta la relación de inmediatez personal con respecto al hecho que recientemente se ha cometido. Imaginemos a quien se consigue cerca del lugar donde recientemente se ha producido una tentativa de hurto, con objetos relacionados con la comisión del hecho punible. En este supuesto, quienes saben de la ocurrencia del hecho punible no han podido ver a los autores o partícipes del mismo, pero saben de la existencia de la acción delictiva. Distinto sería, si habiendo presenciado el hecho también se ha visto al posible autor o partícipe y se inicia la persecución de éste, caso en el cual estaríamos en la hipótesis del perseguido por la víctima, la autoridad policial o el clamor público.
La detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se presionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso.
Ahora bien, conforme al estudio de la doctrina, interpretada no sólo nacional sino internacionalmente, se ha destacado desde el inicio una visión progresista en su interpretación, que concibe la posibilidad de garantizar el derecho de perseguir los punibles, evitando la impunidad reiterada, dada la violencia y contundencia de la acción criminal, y de los individuos dedicados al accionar delictivo.
Por ello, lejos de atar la interpretación a los simples parámetros derivados de lo expuesto en las líneas de la norma concebida en el artículo 248 del Código Penal, se ha considerado necesario extender la posibilidad, de interpretar ampliamente lo allí dispuesto, con el objetivo de lograr canalizar el esfuerzo del Estado, en la protección de la víctima.
De allí, se deriva la posibilidad de interpretar que la persecución, no habiendo sido delimitada en cuanto a tiempo por la norma legal, puede ser concebida con la visión de aquel que requiere sustentar la posibilidad del ataque inmediato del victimario o agresor, permitiendo “perseguir” en sentido amplio, y aprehender al presunto autor o autores, dentro del contexto de una noción unívoca de acto de persecución, sin interrupciones.
A esto se refiere Manzini, cuando habla de un tiempo inmediatamente siguiente, lo cual no puede ser entendido, en las particulares circunstancias actuales como una inmediatez referida a un mínimo de tiempo, porque esto no está previsto en la norma adjetiva citada. Supuesto que es considerado como una situación de flagrancia propia o real, por la inmediatez del hecho que acaba de cometerse.
Respecto a esta figura la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en Sentencia Nº 2580/2001 de fecha 11 de Diciembre de 2001, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicha). Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.
En este orden de ideas, se aprecia en nuestro país una evolución del concepto primario de flagrancia, analizado por el Dr. Cabrera Romero, hasta la posición más actual elaborada por la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, cuando se avocó al estudio de la flagrancia en los delitos de género, fuente de la actual Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia.
Así se tiene que, cuando el texto normativo se refiere a la persecución policial, no expresa definiciones acerca de la misma, sino que permite interpretar al lector que se dedica al análisis de la misma.
Por ello, concibe el Tribunal, discrepando del respetable criterio de la defensa expuesto en audiencia, que las actas y actuaciones practicadas pueden ser consideradas como parte de esa persecución inmediata, originada con ocasión del fallecimiento de la víctima al momento en el que se practicaba la respectiva operación a la cual fue sometida.
Motivos estos, que permiten negar la solicitud de la defensa para que se desestime la calificación de flagrancia en los términos expuestos en sala de audiencia, Y así se decide.
En consecuencia, valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera cumplido los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación de evidencia que los imputados fueron aprehendidos durante la persecución del hecho por parte de las autoridades policiales; por estas razones lo procedente es Calificar (sic) la flagrancia en la aprehensión de: GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE (sic), quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Borotá, Municipio Lobatera, en fecha 27-08-1961, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.641.023, de estado civil soltero, de ocupación Medico (sic) cirujano, hijo de Maura Duarte (v), y de Gonzalo Sánchez (f), residenciado Los Kioskos parte alta, calle 3, casa 6-70, San Cristóbal estado Táchira, Telf.: 0414-704176, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Santa Bárbara del Zulia, en fecha 29 de octubre de 1970, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.954.228, de estado civil casado, de ocupación Medico (sic) Cirujano Plástico, hijo de Yannula Kolitiris (v), y de Prodromos Sepetadilis (v), residenciado en la Urbanización Mérida, carrera 1, N°:3-37, Telf.: 0424-7259893, y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON, quien es de nacionalidad venezolana, nacida en Caracas distrito Capital, en fecha 07-10-67, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.238.960, de estado civil casada, de ocupación Medico (sic) Anestesiólogo, hijo de María Ligia Quiñones de Morales (v), y de Armando Morales (v), residenciada en la avenida Ferrero Tamayo, Urbanización Villa Hermosa, casa N° 14, Telf.: 0414-1755018, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana LILIANA DE MORENO (occisa). Y así se decide.
-c-
De la medida de coerción personal

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público y los de descargos presentados por la defensa, para decidir los planteamientos, hace los siguientes razonamientos:
En lo atinente al mantenimiento o no de la medida de privación de libertad, conforme las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para un imputado, es necesario que ineludiblemente de primera mano concurran tres circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:
Los hechos criminosos imputados a GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON (sic), consisten en la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana LILIANA DE MORENO (occisa).
Se encuentra que el delito imputado es un hecho punible de acción pública, que prevé sanción de prisión y cuya acción para perseguirle no ha prescrito.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado:
De las diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción, que permiten establecer que en contra de los imputados existen fundados elementos de convicción para estimar que son los presuntos perpetradores o participes de la presunta comisión del delito atribuido.
Dejando constancia el Tribunal, que tales elementos de convicción son analizados en cuanto a la determinación de la existencia y vigencia de la medida de coerción, tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abordar el mérito del asunto en cuanto al fondo lo cual sería materia a resolver en las oportunidades y circunstancias que lo establece la ley, en garantía del debido proceso, a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:
Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 250, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 251 y 252 Ejusdem.
En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, vista la solicitud del Ministerio Público, es pertinente el otorgarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir el ciudadano imputado con las siguientes obligaciones:
1.- Presentar cada uno imputados DOS (02) Fiadores con ingresos hasta 120 unidades tributarias debiendo presentar: a) constancia de residencia, b) Balance Personal visado por contador público.
2.-Presentaciones ante este Tribunal una vez cada DIEZ (10) días a través de la oficina del alguacilazgo; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico procesal Penal, líbrese boleta de libertad
3.- Prohibición de salir del Estado Táchira, solo con permiso del Tribunal podrá salir del Estado. Se mantendrán recluidos en el Cuartel de prisiones del Policía del Estado Táchira.
Seguidamente los imputados GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON, previamente identificados, separadamente y en su orden, exponen: “Me comprometo a cumplir con las condiciones expuestas”.

-d-
Del procedimiento a seguir
Por petición de la representación fiscal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO (sic). En consecuencia remítanse las actuaciones presentes actuaciones a la Fiscalía respectiva, a los fines legales consiguientes, vencido que sea el lapso de Ley. Y así se decide.

-e-
En cuanto al alegato expuesto por la defensa en cuanto a la medida cautelar
Argumenta la defensa que el Ministerio Público solicita no una, sino cuatro medidas cautelares sustitutivas, al respecto el Tribunal considera que el presente caso, discrepa de tal alegato, por cuanto tal como ha establecido el Código Orgánico Procesal Penal, en nuestro país existen las medidas de coerción, preventivas o cautelares, dentro de las cuales se definen: la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 de la ley (sic) adjetiva penal, y la medida cautelar sustitutiva de privación, establecida en el artículo 256 ejusdem.
Cabe decir, que dentro del concepto de esta última existen una serie de modalidades, las cuales son parte esencial de la medida de coerción, por cuanto permiten condicionar la libertad al cumplimiento de las mismas.
En tal sentido, considera el Tribunal que existe una mala interpretación de la solicitud fiscal, dado que el representante del Ministerio Público ha solicitado la medida cautelar sustitutiva, y se ha permitido sugerir respetuosamente al órgano jurisdiccional, la imposición alguna de las modalidades establecidas en el artículo 256 referido ut supra.
En consecuencia, se declaran sin lugar las objeciones alegadas en audiencia por la defensa en cuanto a este motivo. Y así se decide.-

CAPITULO IV
Por los razonamientos anteriormente señalados este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY resuelve:
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados a los ciudadanos GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Borota, Municipio Lobatera, en fecha 27-08-1961, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.641.023, de estado civil soltero, de ocupación Medico (sic) cirujano, hijo de Maura Duarte (v), y de Gonzalo Sánchez (f), residenciado los kioskos parte alta, calle 3, casa 6-70, San Cristóbal estado Táchira.,Telf.: 0414-704176. PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Santa Bárbara del Zulia, en fecha 29 de octubre de 1970, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.954.228, de estado civil casado, de ocupación Medico (sic) Cirujano Plástico, hijo de Yannula Kolitiris (v), y de Prodromos Sepetadilis (v), residenciado en la Urbanización Mérida, carrera 1, N°:3-37, Telf.: 0424-7259893, y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON, quien es de nacionalidad venezolana, nacida en Caracas distrito Capital, en fecha 07-10-67, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.238.960, de estado civil casada, de ocupación Medico (sic) Anestesiólogo, hijo de María Ligia Quiñónez de Morales (v), y de Armando Morales (v), residenciada en la avenida Ferrero Tamayo, urbanización villa hermosa, casa N° 14, Telf.: 0414-1755018, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal nen (sic) perjuicio de la ciudadana Liliana De Moreno (occisa), de conformidad con lo establecido en el articulo 248 d el (sic) Código Orgánico Procesal penal.
SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD (sic) a los ciudadanos GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Borota, Municipio Lobatera, en fecha 27-08-1961, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.641.023, de estado civil soltero, de ocupación Medico (sic) cirujano, hijo de Maura Duarte (v), y de Gonzalo Sánchez (f), residenciado los kioskos parte alta, calle 3, casa 6-70, San Cristóbal estado Táchira.,Telf.: 0414-704176. PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en Santa Bárbara del Zulia, en fecha 29 de octubre de 1970, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.954.228, de estado civil casado, de ocupación Medico (sic) Cirujano Plástico, hijo de Yannula Kolitiris (v), y de Prodromos Sepetadilis (v), residenciado en la Urbanización Mérida, carrera 1, N°:3-37, Telf.: 0424-7259893, y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON, quien es de nacionalidad venezolana, nacida en Caracas distrito Capital, en fecha 07-10-67, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.238.960, de estado civil casada, de ocupación Medico (sic) Anestesiólogo, hijo de María Ligia Quiñónez de Morales (v), y de Armando Morales (v), residenciada en la avenida Ferrero Tamayo, urbanización villa hermosa, casa N ° 14, Telf.: 0414-1755018, por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo cumplir con las siguientes condiciones:
1.- Presentar cada uno imputados DOS (02) Fiadores con ingresos hasta 120 unidades tributarias debiendo presentar: a) constancia de residencia, b) Balance Personal visado por contador publico (sic).
2.-Presentaciones ante este Tribunal una vez cada DIEZ (10) días a través de la oficina del alguacilazgo; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, líbrese boleta de libertad
3.- Prohibición de salir del Estado Táchira, solo con permiso del Tribunal podrá salir del Estado. Se mantendrán recluidos en el Cuartel de prisiones del Policía del Estado Táchira.
CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD (sic) hecha por los SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD, hecha por la defensa ABG. OMAR SILVA y JAFETH PONZ BRIÑEZ, con respecto de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público.
QUINTO: SE DECRETA LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION (sic) para los ciudadanos NERIO YOSMAN SANCHEZ TORRES, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en San Cristóbal – estado Táchira en fecha 23-05-1983, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.230.618, de estado civil soltero, de ocupación Licenciado en enfermería, hijo de Yajaira Esther torres (v), y de Nerio Alfredo Sánchez Borrero (v), residenciado en la Urbanización prados del torre calle 2 bis, casa 2-131, Táriba, estado Táchira, Telf.: 0424-7462814, LUISANA SALAS NEGRON, quien es de nacionalidad venezolana, nacida en Caracas distrito Capital, en fecha 11-09-62, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.364.651, de estado civil soltera, de ocupación Licenciada en enfermería, hijo de María Luisa Negrón Jaimes (v), y de Orlando salas Mora (f), residenciada en el final de la carrera 4, pasaje los Rangel, casa N° 4-50, santa Ana, estado Táchira, Telf.: 0426-6029970.
SEXTO: SE ACUERDAN LAS COPIAS SIMPLES (sic) solicitadas por la defensa privada. Con la lectura de la presente acta quedaron notificadas las partes. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente.

(Omissis)”
“

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los ciudadanos Ramsey Alexander Moreno Arenas y Luis Eduardo Ramírez Araque, (cónyuge y padre), y la ciudadana Lisseth del Camren Ramírez de Tovar (hermanda), asistidos en este acto por los abogados Gerson Daniel Moreno Rangel y Marino José Silva Barrueta, en su escrito de apelación expusieron lo siguiente:

“(Omissis)

PUNTO PREVIO
DE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL RECURSO QUE SE INTERPONE

Primero: Auto del cual se recurre: del (sic) AUTO DE FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACION (sic) DE FLAGRANCIA, que calificó la flagrancia, ordenó tramitar la causa por el procedimiento ordinario, DICTÓ (sic) MEDIDAS CAUTELARES SUTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y NO (sic)LE PERMITIÓ (sic) A LA VICTIMAS (sic) QUE SE ENCONTRABAN (sic) PRESENTE (sic) EN (sic) LA (sic) AUDIENCIA (sic) EJERCER (sic) SU (sic) DERECHO (sic) A (sic) SER (sic) OIDAS (sic) Y (sic) QUE (sic) SUS (sic) DICHOS (sic) FUEREN (sic) TOMADOS (sic) EN CONSIDERACION (sic), dictado en contra de nuestros representados en fecha 15 de Noviembre (sic) de 2012, la cual se celebró la audiencia de presentación de detenido de calificación de flagrancia (F 320 al 330 pieza 1) y en fecha 19 de Noviembre (sic) de 2012, fue fundamentada la referida decisión.

Dicho auto y acta de presentación, a la luz del artículo 447 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, es recurrible ante la Corte de Apelaciones, por así establecerlo expresarlo expresamente la Ley, toda vez que se trata de la procedencia de otorgamiento de medida cautelar sustitutivas de libertad.
Así como también La (sic) presente apelación se funda para su admisibilidad en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánica Procesal Penal, que señala:
(…)
El gravamen irreparable que ocasionan los pronunciamientos que se impugnan es incontrovertible. Mediante ellos se cercena, se aniquila uno de los elementos fundamentales del derecho a la defensa, y el debido proceso, por INDEFENCION (sic) MANIFIESTA DE NOSTROS (sic) AL NO HABER SIDO OIDOS COMO VICTIMAS (sic). Con esos pronunciamientos se nos cercenó el derecho que legalmente tenemos conforme a la ley (sic) y violaron EL DEBIDO PROCESO y la recta administración de justicia, establecido en el artículo 19, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana (sic), en concordancia con los artículos 118, 119, 121, 250 del Código Procesal Penal y 5 y 6 de la Ley de Protección a la Victima (sic) y Testigos.
La inadmisión de no haber escuchado a la (sic) victimas (sic) que se hicieron presentes para exponer datos relevantes para el proceso que nos ocupa y ejercer su derecho que la ley (sic) les concede, genera indefensión.
Enrique Vescovi, en su obra Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, asienta lo siguiente:
“Este criterio es explicitado por la doctrina, entendiendo por gravamen irreparable el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso.
Causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tiene por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal.
En cambio, se ha entendido que no causan tal gravamen aquellas providencias simples que facilitan el ejercicio de una facultad o un derecho procesal”
Tal gravamen genera indefensión, tiene relevancia constitucional por afectar el derecho contenido en los artículos 19, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República y esta decisión no ha sido declarada inimpugnable por la ley (sic), todo lo contrario, el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado la apelabilidad de las decisiones que causen un gravamen irreparable.
Segundo: Legitimidad para recurrir: Por mandato expreso del artículo 433 único aparte, del citado adjetivo, se prevé que las partes a la que la ley (sic) les reconozca este derecho. En concordancia con los artículos 118, 119 y 120 ordinal 1 y (sic) 5 y 6 de La Ley de Protección a la Victima (sic) y Testigos, en nuestro caso queda expresamente establecido nuestra cualidad de victimas (sic) de acuerdo a las normas citadas y debidamente comprobado por los documentos públicos que se señalaron ut supra (sic), por lo que es incuestionable que tenemos legitimidad activa para recurrir.
Tercero: Tempestividad del recurso: Asimismo, en el caso de autos se cumple con la exigencia de la interposición del recurso en el tiempo hábil previsto por la Ley, toda vez que habiéndose celebrado la audiencia de presentación de detenido de calificación de flagrancia (F 320 al 330 pieza 1) (sic) en fecha 15 de Noviembre (sic) de 2012 y habiéndose publicado la fundamentación de la referida decisión el día 19 de Noviembre (sic) de 2012, el plazo de cinco (5) días que concede la Ley para su interposición vencen el día lunes 26 de Noviembre (sic) de 2012, fecha en la cual en horas hábiles de este mismo día interponemos el referido recurso, todo conforme a la Sentencia 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia (sic) del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, es decir, estamos recurriendo dentro del plazo legal previsto para ello, por lo tanto la interposición de dicho recurso es tempestiva al amparo del artículo 448 ejusdem (sic).
En conclusión, los presupuestos objetivos y subjetivos exigidos para recurrir, se encuentran satisfechos, razón por la cual al amparo del artículo 437 ibídem (sic), la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, deberá entrar a resolver el fondo del mismo, pues de seguidas procedemos a señalar todas y cada una de las razones en que fundamentamos el recurso en cuestión:

PRIMERA DENUNCIA
CAPÍTULO I

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 19, 26, 49 Y 51 DE LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA 118, 119 120, 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR PARTE DE LA RECURRIDA

La recurrida en su decisión expresó:

(…)
En el acta de presentación de flagrancia de fecha 15 de Noviembre (sic) la recurrida expreso (sic) textualmente lo siguiente: “…Se le dio el derecho de palabra al fiscal veintitrés del Ministerio Publico (sic) Abg. Nelson Montero expuso lo siguiente solicito ciudadano Juez que se escuche a la víctima en virtud que se encuentra presente en esta sala por vía excepcional y visto que lo establece el Código y si el ciudadano Juez lo permite es todo.
…como punto previo se establece garante de los derechos de los imputados yo dije al principio que era excepcional que la victima (sic) estuviera presente la victima (sic), NO (sic)LE (sic) VOY (sic) A (sic) CONCEDER (sic) EL (sic) DERECHO (sic) DE (sic) PALABRA (sic) A LA VICTIMA (sic) en otro momento a estar representada por sus propios abogados…” (Ver folio 325 pieza 1)
Debemos tener en cuenta que ni siquiera nos dejó que aun (sic) estando presente nos dejara firmar el acta, no obstante el Ministerio Público como garante también de los derechos de la víctima y de los derechos constitucionales, solicitó que les diera derecho a ser oídos, lo cual el juzgador (sic) lo negó y ni siquiera fundamentó o motivó tal negativa, con tal actitud también violó nuestro derecho a la defensa. Por no expresar las razones para dictar este pronunciamiento totalmente divorciado de la jurídica.
Al proceder como lo hizo, la Juez de Control efectuó una arbitraria, indebida, ilegal e infundada interpretación de las normas que regulan el derecho a la defensa, fundado su declaratoria de inadmisibilidad de no oír a la (sic) victimas (sic) en formalismos inexistentes, atentando contra el Texto (sic) Fundamental (sic).
En el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece:
(…)
En el artículo 26 del Texto (sic) Fundamental (sic) se establece:
(…)

Cuando la (sic) Juez de Control negó nuestros DERECHOS (sic) QUE (sic) TENEMOS (sic) COMO (sic) VICTIMA (SIC) A ESTAR (sic) PRESENTE (sic) EN (sic) LA AUDIENCIA (sic) Y (sic) DE (sic) SER (sic) ESCUCHADOS (sic) Y QUE (sic) SU (sic) ESPOSICION (sic) FUERE (sic) TOMADA (sic) EN CONSIDERACION (sic) O POR LO MENOS (sic) DESECHADA, MOTIVANDO (sic) EN (sic) CONSECUENCIA (sic) SI (sic) HUBIESE (sic) SIDO ASI (sic), SU NO CONFORMIDAD (sic) CON (sic) LO (sic) EXPUESTO POR (sic) LAS (sic) VICTIMAS (sic), cercenando ilegalmente ESTE DERECHO CONSTITUCIONAL (sic) y violando en consecuencia el DEBIDO PROCESO (sic), violó las disposiciones constitucionales anteriormente señaladas; en efecto, desconoció el derecho al debido proceso al no oírnos, a pesar de que era su obligación garantizarnos nuestros derechos como garante de la constitución (sic) y en apego a lo establecido en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla sobre la víctima y que entre otras cosas establece: “…los jueces y juezas garantizaran las vigencias de sus derechos y el respeto y protección durante el proceso. Pero quien juzgó hizo lo contrario, desconoció nuestros derechos a ser oídos fundándose en un formalismo inexistente. Y desaplicó las normas en comento. Con esto desconoció ese derecho fundamental de defensa, haciendo prevalecer por encima de él un formalismo inexistente.

VIOLACIÓN DEL DEBER JUDICIAL DE ALCANZAR LA VERDAD DE LOS HECHOS POR VÍA JURÍDICA.-
Con la conducta antes mencionada violó el Juez de Control el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
(…)
Al negar la admisión de ser oídos, el Juzgador incumplió la obligación de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y fue injusta en la aplicación del derecho; no tuvo en consideración la finalidad del proceso penal al adoptar su decisión, transgrediendo igualmente el primer aparte del artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al Juez de Control hacer respetar las garantías procesales durante las fases preparatoria

El doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, Ex-Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido una opinión contundente en tal sentido, cuando ha afirmado:

“Sin embargo, la letra del artículo 250 COPP (sic) y de los derechos de la víctima, así como los principios generales relativos al derecho de defensa, que tiene la victima (sic) primero el derecho a estar presente, segundo que sea escuchada y que pueda plantar cualquier defensa que considere pertinente, así mismo podrá ser repreguntada por el Ministerio Público o por el Juez o demás partes del proceso, y que esta pueda preguntar también a los imputados este derecho no se limita nada mas a que se escuche, si no que el juez (sic) debe resolver sus peticiones so pena de inmotivación de la decisión y que de todo esto se debe dejar constancia en el acta correspondiente. Es mas (sic) en la misma audiencia la victima (sic) puede pedirle al ministerio (sic) publico (sic) que se practiquen diligencias o solicitarle al juez (sic) una prueba anticipada que por la urgencia del caso se útil y necesaria. Nos habla del caso que en una audiencia se encontraba una persona fuera del estrado retorciéndose y al ser preguntado que sucedía dijo que él era víctima en ese caso, y fue en consecuencia llamado a declarar.

El que pueda guardar silencio como parte de su estrategia una vez en la audiencia, Para (sic) el imputado puede ser de igual importancia tanto guardar silencio como no mostrar sus pruebas. Se trata de actividades que están en igual plano y que en nuestro concepto se equiparan. De allí que como un corolario del derecho de callar al ser interrogado, existe el derecho de no mostrar sus pruebas sino en la etapa procesal que así lo exija. Su situación es inversa a la del querellante que tiene el deber de narrar los fundamentos fácticos de su acusación (alegar hechos).

(Autor citado. Revista de Derecho Probatorio N° 11. Trabajo: “Algunas apuntaciones sobre el sistema probatorio del COPP en la fase preparatoria y en la intermedia” Págs. 249, 250 y 251).
El Ciudadano Juez de Control desconoció la atinada opinión del doctor Jesús Eduardo Cabrera. El Dr. Cabrera, a diferencia del A quo (sic), opina que el derecho a la defensa obliga a los jueces a escuchar a la víctima.

Señalamos los artículos 5 y 6 de la ley (sic) de Protección a la Victima (sic), Testigos y demás Sujetos Procesales
Artículo 5
Víctimas
Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
De igual forma, se consideran víctimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
Artículo 6
Víctimas especialmente vulnerables
Los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la presente Ley deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños, niñas y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar.
Los pueblos y comunidades indígenas víctimas de delito, individual o colectivamente, deben estar protegidos siguiendo sus propias normas de administración de justicia, así como sus diferencias socio-culturales, cosmovisión y patrones de asentamiento sobre las cuales se encuentre la jurisdicción especial indígena que le corresponde. El funcionario o funcionaria que le compete conocer del caso deberá solicitar la opinión de las autoridades propias de estos pueblos y comunidades en base a sus tradiciones ancestrales, así como el respectivo informe socio- antropológico que dé cuenta de la visión intercultural que debe prevalecer y el servicio de intérprete en todo el proceso penal.

Igualmente en cuanto al derecho de la victima (sic) traemos a colación la sentencia N° 3267 de 20 de Noviembre del 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:
Dada la violación constatada de los artículos 19, 22, 26, 49 y 51 topdos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente, de los artículos 12, 13, 197, 198, 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 5 De La Ley de Protección a la Victima (sic) y Testigos con fundamento en lo establecido en el artículo 191 ejusdem, por haberse violado el derecho a la defensa de las victimas (sic) al haberse COMETIDO (sic) POR (sic) PARTE (sic) DEL (sic) JUEZ (sic) DE CONTROL (sic) UNA (sic) INDEFENSION (sic) DE (sic) NUESTROS REPRESENTADOS (sic), transgredido las normas citadas, concernientes a su intervención en el proceso penal, respetuosamente solicitamos COMO (sic) PUNTO PREVIO A LA SENTENCIA A DICTAR que bien tenga dictar Ustedes (sic), se sirvan declarar la nulidad absoluta del pronunciamiento efectuado por el Juez Tercero de Control y en su lugar ordenar la celebración de una nueva audiencia de presentación en flagrancia respetándole el derecho a la victimas (sic) de ser oídos en el citado acto procesal y en consecuencia dejar sin efectos todo lo demás actuado. Y revocando en consecuencia las boletas de excarcelaciones dictadas por el a quo (sic).

La indefensión en el proceso debemos entenderla conforme al criterio de nuestro Máximo Tribunal de Justicia (T.S.J.) el cuál en SENTENCIA Número: N° 515 de Sala Constitucional, Expediente N° 00- 0586 de fecha 31/05/2000 expreso (sic) lo siguiente en torno al ESTADO DE INDEFENSIÓN, criterio este que nos ayudará a determinar cuando estamos frente a ésta terrible anomalía Judicial, dicha Decisión (sic) dice expresamente lo siguiente :“…cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción...” Visto lo mismo podemos concluir que en el Estado (sic) de Indefensión (sic) debe ocurrir lo siguiente:
• Perjuicio Directo (sic) e inmediato.
• Ausencia de Audiencia (sic)
• Imposibilidad de ejercer el Derecho (sic) de Contradicción (sic).
Es claro pues concluir que para determinar esta Grave (sic) anomalía se deben examinar esos tres elementos Constitutivos (sic) del Estado (sic) de indefensión los cuales deben cumplirse en forma acumulativa tal y como lo ha señalado la Máxima Jurisprudencial objeto del presente análisis.
Es decir que la indefensión ocurre cuando se priva algunos de los sujetos procesales de ejercer sus derechos o del ejercicio de algún recurso que por ley tengan.
SEGUNDA DENUNCIA
CAPITULO II
POR VIOLACION DIRECTA DE LOS ORDINALES 2 Y 3 DEL
ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL AL OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD SIN CUMPLIR CON LO PRECEPTUADO EN LA CITADA NORMA Y
SENTENCIA VINCULANTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA

Ciudadanos magistrados (sic) el aquo (sic) dejó sentado en su decisión de fecha 19 de noviembre de 2012 lo siguiente:
“...De la medida de coerción personal
Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público y los de descargos presentados por la defensa, para decidir los planteamientos, hace los siguientes razonamientos: En lo atinente al mantenimiento o no de la medida de privación de libertad, conforme las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para un imputado, es necesario que ineludiblemente de primera mano concurran tres circunstancias, como son las siguientes:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:
Los hechos criminosos imputados a GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON, consisten en la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana LILIANA DE MORENO (occisa).
Se encuentra que el delito imputado es un hecho punible de acción pública, que prevé sanción de prisión y cuya acción para perseguirle no ha prescrito.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: De las diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que son los presuntos existen fundados elementos de convicción para estimar que son los presuntos perpetradores o participes (sic) de la presunta comisión para estimar que son los presuntos perpetradores o participes (sic) de la presunta comisión del delito atribuido. Dejando constancia el Tribunal, que tales elementos de convicción son analizados en cuanto a la determinación de la existencia y vigencia de la medida de coerción tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abordar el mérito del asunto en cuanto al fondo lo cual sería materia a resolver en las oportunidades y circunstancias que lo establece la ley, en garantía del debido proceso, a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:
Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 250, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 251 Y 252 Ejusdem.
En el caso in examine (sic), este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, vista la solicitud del Ministerio Público, es pertinente el otorgarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir el ciudadano imputado con las siguientes obligaciones:
1- Presentar cada uno imputados DOS (02) Fiadores con ingresos hasta 120 unidades tributarias debiendo presentar: a) constancia de residencia, b) Balance Personal visado por contador público.
2.-Presentaciones ante este Tribunal una vez cada DIEZ (10) días a través de la oficina del alguacilazgo; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico procesal Penal, líbrese boleta de Libertad
3.- Prohibición de salir del Estado Táchira, solo con permiso del Tribunal podrá salir del Estado. Se mantendrán recluidos en el Cuartel de prisiones del Policía del Estado Táchira. ...” (ver folio 274 pieza 2)

De lo expuesto por la recurrida se evidencia que con respecto a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador a participe del hecho punible, vemos que solo se limitó a decir que de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público se evidencian fundados elementos de convicción, que permiten establecer que en contra de los imputados... en otras palabras podemos afirmar que existió una pereza mental para numerar o señalara cuales eran esos elementos de convicción, a lo que no obstante debía analizar cada uno por separado e indicar cuáles eran y motivación con respecto a lo que señala la norma en comento, y que es de carácter imperativo, sin que medie lugar a dudas, el deber de un juzgador de mérito, llegar a estas conclusiones por las vías de la sana critica y de la interpretación de los elementos como han influido para haber podido llegar a esa premisa de convicción, solo que en nuestro caso la referida convicción fue solo para el aquo (sic), ya que del descrito parágrafo en forma textual el solo sabrá como llego a esa conclusión.
La misma suerte corre el ordinal 3° del artículo 250 ejusdem (sic).
3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Para lo cual la recurrida decisión expresó:
“...Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 250, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 251 Y 252 Ejusdem.
En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, vista la solicitud del Ministerio Público, es pertinente el otorgarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aquí su falta de motivación fue más grave y absoluta ya que no dijo nada, ni cuales eran su apreciación en cuanto al peligro de fuga y de la circunstancia del caso en particular y ni siquiera expresó nada de la obstaculización de un acto concreto de la investigación, solo se limitó a nombrar las disposiciones legales que lo obligan a señalar las circunstancias en concreto y a determinar la existencia de estos elementos para poder dictar también medidas cautelares sustitutivas, tal como haremos referencia más adelante, no obstante que el mismo Juez había indicado expresamente que para otorgar las señaladas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad debía analizar los tres ordinales del artículo 250, cosa que en concreto no hizo, lo implica una incongruencia negativa por no por no haber aplicado lo que él mismo consideraba que debía y como en efecto de hacerse conforme a la normas citadas por el Juez.
En el caso en particular, con respecto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad de una acto concreto de investigación fue completamente nulo su análisis, ya que, dado el carácter del delito que se precalifico (sic), por los hechos criminosos e imputados a GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ DUARTE, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS y ZIOLY INMACULADA MORALES CHACON (sic), consisten en la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO (sic), previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana LILIANA DE MORENO (occisa), siendo que los dos primeros imputados son Médicos (sic) cirujanos plásticos (especialistas), y la tercera médico cirujano anestesiólogo, a quienes se le concedieron las medidas cautelares sustitutivas de libertad, los cuales por estar en libertad en esta fase del proceso, que es esencial para la investigación, y por cuanto las diligencias y pruebas para resolver la presente acción delictiva de homicidio culposo por mala praxis médica, se debe basar la referida investigación en conocimientos científicos, tales como: exámenes, reconocimientos médicos, aseguramiento de archivos médicos, libros diarios de la clínica, historia médica, exámenes de sangre, examen de los órganos, examen de la masa encefálica, que están en curso para su dictamen, los imputados de autos pueden influir categóricamente en los resultados de estos exámenes y dictámenes pendientes por resolución, así como otros actos y diligencias que por derecho podemos solicitar como víctimas, dado su carácter de médicos y de solidaridad automática en el gremio por su compañerismo, pueden verse afectados, modificados o alterados las referidas diligencias ya señaladas, circunstancias esta que si el a quo (sic) hubiese analizado la medida hubiese sido la del 256 ordinal l, por lo menos en esta fase de investigación, que es delicada por el delito en cuestión y dado el carácter de la profesión de los imputados.
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla de manera clara, precisa y categórica, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales ha de proceder el Juez de Control a dictar, previa solicitud del Ministerio Público, la medida cautelar sustitutivas de libertad en contra del imputado.
Esas exigencias de orden legal deben ser analizadas de manera minuciosa y acuciosa por parte del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, so pena de incurrir en violación de los más elementales derechos fundamentales del imputado y las partes y de los principios de orden legal.
En el caso particular, tenemos que el Juez de la recurrida en modo alguno, demuestra en su decisión, por qué en su criterio los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos de manera concurrente. Así tenemos:
Primero: Respecto al hecho punible: En lo que respecta al numeral l, referido a la acreditación de la existencia de un hecho punible, la decisión dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, se evidencia que en modo alguno no señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que lleven al convencimiento que estamos frente a los presuntos ilícitos penales, por los cuales decretó las medida cautelares sustitutivas.
Simplemente, se limitó el Juez de Instancia aplicar DISPOSICIONES LEGALES, a esbozar las razones por las cuales, en su criterio, el delito imputado se encontraba acreditado.
En tal sentido, es indudable entonces, que en el caso de autos, estamos frente a un comportamiento por parte de los órganos del Poder Público (Ministerio Público y Judicial), que ponen en tela de juicio la objetividad que debe imperar en todo Estado de Derecho y de Justicia; pues ello denota una violación a los más elementales principios de lealtad y probidad.
Segundo: Respecto a los fundados elementos de convicción: Por lo que atañe a la exigencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes en la comisión del delito, a que se contrae el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe observarse lo siguiente:
En el capítulo “c”, De la medida de coerción personal Decretada (sic), al referirse el Tribunal de la recurrida a la exigencia de los “fundados elementos de convicción”, simplemente se limitó a decir cómo se expuso, que de las actuaciones consignadas por el Ministerio Publico (sic) se evidencian fundados elementos de convicción, que permiten establecer que en contra de los imputados existen fundados elementos de convicción, pero, sin que en modo alguno haya hecho el más mínimo análisis del por qué, en su criterio, esos elementos demostraban la exigencia legal del numeral 2° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.
Así las cosas, la conducta desplegada por el Juez de la recurrida, se aparta ostensiblemente de las exigencias legales, contenidas en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se impone por parte de este Tribunal de Alzada el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Así pedimos sea declarado expresamente.
Tercero: Respecto al Peligro (sic) de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad: Por lo que atañe al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la exigencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, nos referiremos a una y otra circunstancia de manera separada.
Veamos:
Uno: Peligro de fuga: Respecto a la exigencia del peligro de fuga, ha de tenerse en consideración lo siguiente:
El Juez de la recurrida como lo expusimos supra, no dijo nada respecto a estos elementos, solo se limitó a señalar las disposiciones legales que le imponen la obligación de analizarlos, a la que arribó en esa ocasión, textualmente, señaló: “...en relación al ordinal tercero, existe en el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga.... la cual asevera este juzgador atendiendo al contenido de los artículos 251 ordinal 1°,...” lo que significa que no analizó ni indico su arraigo en el país de los procesados, ya que a pesar de que si bien es cierto que tienen arraigo en el País, no es menos cierto que cuenta hasta con sus propios medios para abandonar el mismo. En cuanto al ordinal 2°, por la posible pena que pudiera llegar a imponerse, el ordinal 3°, por la magnitud del daño causado y el ordinal 4°, en virtud del comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, consideración que tal como se expuso en el primer capítulo de este recurso nosotros en nuestra cualidad de víctimas no fuimos oídos, pues si así hubiese sido, es decir, se nos hubiese escuchado, tal vez la decisión fuera otra, ya que el imputado PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS en entrevista rendida en el CICPC (sic) manifestó que tiene otra investigación abierta por otro hecho igual (ver folio 37 y vto. (sic) pieza 1 decima séptima pregunta), a lo que el juzgador ni siquiera leyó tales actuaciones, considera esta defensa, en razón que no entró analizar este circunstancia tan importante que la misma norma en comento establece como patrón al Juez para el otorgamiento de Medidas (sic) Cautelares (sic).
Dos Peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:
Como puede apreciarse la recurrida, ni siquiera mencionó el peligro de obstaculización, todo lo cual le genera un estado de indefensión a nuestros representados, ya que dicho peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ha de ser respecto de UN ACTO CONCRETO DE LA INVESTIGACIÓN(sic). No existe tal peligro de manera genérica, siendo así, no tiene la defensa, ni siquiera de manera indiciaria, elementos que permitan desvirtuar tal peligro, pues los desconoce, los ignora, al no haberlos establecido la recurrida, con lo que ha violentado el principio dispositivo del artículo 250 del texto adjetivo penal. Pues si lo hubiese realizado tal como ordena la norma el resultado debió ser el antes comentado.
Frente a estas circunstancias, se impone sin duda por parte de la Sala de Corte de Apelaciones que conocerá del presente recurso, restablecer la situación jurídica infringida, máxime cuando las exigencias del artículo 250 ejusdem (sic), como bien lo tiene asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina con carácter vinculante, establecida en la sentencia 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se trata de REQUISITOS CONCURRENTES (sic), es decir, deben darse las exigencias del artículo 250 en sus tres numerales, lo que debe ser demostrado por el Juez, cuando estableció dicho fallo lo siguiente:
“La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, el Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.
Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al articulo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa (sic) de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa (sic) en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.
No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no sólo de las situaciones señaladas por los precitados artículos.
Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.
De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes articulo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2°) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible: 3°) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal.
Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad.
Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, como lo son el derecho a la libertad y 1a garantía de presunción de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva del presente fallo...”

De la doctrina vinculante parcialmente transcrita, debemos destacar que en materia de medidas cautelares y más específicamente de la privación judicial preventiva de libertad, el Juez de Control debe atender para el decreto de la misma, a los siguientes presupuestos:

1.- Ante el pedimento de una privación provisional de libertad por parte del Ministerio Público, el Juez debe analizar compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de la presunción de inocencia y del status libertatis (sic) del que goza todo justiciable.

2.- Para el caso que se dicten medidas cautelares sustitutivas, deberá atender a los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales como lo sostiene la Sala Constitucional se trata de requisitos concurrentes, a saber: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Insiste la Sala Constitucional que en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico Procesal Penal y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 del señalado texto legal.

3.- La decisión que acuerde la privación de libertad, debe ser motivada y cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; y,

4.- Finalmente, reitera la Sala Constitucional, que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis (sic), conforme a lo establecido en el artículo 256 ejusdem (sic).

En el caso que nos ocupa, al hacer un análisis exhaustivo de los elementos de juicio a la luz de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de la jurisprudencia vinculante emanada del máximo intérprete de la Constitución, sin lugar a dudas se arriba a la conclusión que tales requisitos, no fueron analizados en lo absoluto por el Juez de Control como ha quedado establecido, y siendo tales exigencias del artículo 250 ejusdem (sic) concurrentes, conforme se desprende de la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, insistimos con carácter vinculante, toda vez que conforme el numeral 3) de la Dispositiva (sic) del fallo, “ORDENA (sic) publicar el contenido de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”, al declarar VINCULANTE (sic) la ratio decidendi por lo cual aquellos órganos jurisdiccionales que no acataren dicha doctrina, estarían incursos en desacato de las directrices emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia ésta que conforme a Sentencia Número (sic) 280 de 23 de febrero de 2007, constituye un error inexcusable por parte de los Administradores (sic) de Justicia.
Por tal razón, se impone por parte de la Sala de Corte de Apelaciones, una revisión exhaustiva de los hechos y circunstancias aquí establecidas, con el objeto del restablecimiento de la situación jurídica infringida, todo lo cual conduce a que el derechos fundamental de la víctima y del cumplimiento de lo ordenado por la normas en comento y de la sentencia vinculante esté siendo vulnerado. Así pedimos sea declarado.

CAPITULO III
PETITORIO:
En fuerza a las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicitamos a la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones, que habrá de conocer del presente recurso de apelación, declare:

Primero: La admisibilidad del presente recurso de apelación, al no estar en presencia de ninguna de las causales taxativas contemplados en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: Que en la oportunidad legal correspondiente, declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y como punto previo a la misma sean ANULANDOS (sic) EL ACTA DE PRESENTACION DE FLGRANCIA (sic) de fecha 15 de noviembre del 2012 y la decisión de fundamentación de la flagrancia de fecha 19 de noviembre del 2012, Y SE REVOQUE TODO LO ACTUADO, ASI COMO TAMBIEN por no encontrarse llenos, los extremos que de manera concurrente exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad.
Tercero: Solicitud de Formación (sic) Cuaderno (sic) Separado (sic) para la sustanciación del recurso: Solicitamos que a los fines de la tramitación del presente recurso, se forme Cuaderno (sic) Separado (sic) que incluya todo lo actuado a partir de la aprehensión en flagrancia, es decir, todas lo actuado en el expediente a la fecha, a todo lo cual promovemos como prueba documental del presente Recurso (sic), con especial referencia al acta de presentación en flagrancia de fecha 15 de noviembre de 2012 y fundamentación de la audiencia de flagrancia de fecha 19 de los corrientes, así como también la diligencia de entrevista del imputado PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS en entrevista rendida en el CICPC (sic) manifestó que tiene otra investigación abierta por otro hecho igual (ver folio 37 y vto. (sic) pieza 1 decima séptima pregunta)
Finalmente, conforme lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a este Tribunal se proceda al emplazamiento de los Fiscales del Ministerio Público, con el objeto que den contestación al recurso interpuesto. Igualmente solicito en razón a los derechos de la victimas que representamos seamos notificados de cualquier acto o apelación que efectúen las demás partes en razón del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

DE LAS CONSTESTACIONES AL RECURSO INTERPUESTO

En primer lugar, el representante del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

“(Omissis)

I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN,
DE LOS HECHOS EXPUESTOS POR LOS APELANTES
Y DE LA VERDAD PROCESAL

El escrito de apelación se centra en dos aspectos únicos o en dos hechos denunciados, en primer lugar los apelantes señalan la violación de derechos fundamentales por no ser oídos o no habérseles permitido hablar en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) realizada en fecha 15 de noviembre de 2012 por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en segundo lugar, alegan la falta de motivación del Auto (sic) que en su íntegro fue publicado en fecha 19 de noviembre de 2012 y que decidió lo referente a la audiencia de Calificación (sic) de Flagrancia (sic); esos dos aspectos abarca el recurso de apelación presentado por las personas que señalan ser victimas (sic), asistidos de dos abogados.

Ahora bien, antes de realizar la oposición a cada uno de los argumentos de hecho y derecho de la apelación, debemos hacer una breve consideración sobre la Acción Penal, lo cual es de vital importancia para poder abordar la improcedibilidad del recurso impetrado. En tal sentido, nuestro sistema adjetivo penal, desde 1999 acogió el sistema Acusatorio (sic) dentro del Proceso Penal, delegando la función del ejercicio de la Acción Penal, por excelencia al Ministerio Público, en los delitos perseguidos de oficio, es decir, delitos de acción pública, permitiendo la incorporación de otras personas en el proceso, mediante el sistema de instauración de querellas y de acusaciones particulares propias, sin que ello le reste o anule la actuación del Ministerio Público en ese tipo de delitos seguidos de oficio, pues siempre será el Ministerio Público el que llevé la carga principal del ejercicio de la Acción Penal. En tal sentido, el Ministerio Público, conforme al artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, posee la obligación de velar por los intereses y derechos de las víctimas, sea o no parte del proceso, es decir, así se le haya reconocido o no participación en el proceso, el Ministerio Público tiene esa obligación Constitucional y Legal, lo cual también ha sido ratificado por múltiples sentencias de nuestro máximo Tribunal de Justicia.

Por otra parte, debe señalarse, lo expuesto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 119, referente al orden de prelación de la cualidad de víctima, lo cual para el presente caso se debe aplicar el numeral segundo (2) de dicho artículo, con lo cual nuestro legislador estableció el orden en que se debe establecer la condición de Victima (sic) de una persona fallecida, y dicho orden es excluyente, es decir, el numeral segundo del articulo (sic) 119 ejusdem (sic) nos establece un orden para considerarse víctimas, y en ese orden señala claramente que la víctima es el Heredero (sic) en el caso de que el resultado del delito sea la Muerte del Ofendido, por lo que claramente nos excluye a los restantes que puedan tener interés. Así las cosas, debe estar acreditada en forma minima (sic) la condición de heredero para atribuirse la condición de víctima, que en el presenta caso la posee el esposo y los hijos de la persona fallecida (Liliana Ramírez de Moreno) conforme a la citada norma.

Los dos aspectos señalados son de importancia a la hora de entrar a decidir el recurso de apelación presentado, por las razones que mas (sic) adelante expondremos, ya que en el escrito de apelación se tergiversan los hechos y el derecho de lo ocurrido en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) realizada en fecha 15 de noviembre de 2012.

Para entender la tergiversación de los hechos, realizada por los apelantes en su escrito recursivo, debemos hacer mención a los hechos ocurridos en la audiencia de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) el día 15 de noviembre de 2012. En este sentido, el día 15 de noviembre de 2012, la defensa de todos los imputados habíamos sido informados por parte del Tribunal, que en la sede del Edificio Nacional se encontraban presentes dos personas de sexo femenino que manifestaron ser cuñada y hermana de la hoy occisa, ciudadanas Valeria Moreno y Lilibeth Ramírez en su orden (NO SE TRATÓ NUNCA DEL ESPOSO DE LA OCCISA, NI SUS HIJOS, QUIENES SON HOY APELANTES) y que querían presenciar la audiencia, a lo cual todas las partes consentimos a que presenciaran la audiencia, aun (sic) cuando no existía acreditación de su condición de víctima, y aun (sic) cuando se trata de audiencias de carácter privado, sin acceso a público, el Código Orgánico no prohíbe que todas las partes puedan consentir, de común acuerdo con el Tribunal, la presencia de personas distintas a las partes de un proceso, para que presencien dicha audiencia de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), como también ocurre con la presencia, consentida por las partes, de estudiantes de derecho de algunas universidades en nuestro país. Así las cosas, la audiencia se desarrollé con normalidad, hasta el momento que la Fiscalía del Ministerio Público, una vez escuchadas todas las partes, y previo a la decisión del Tribunal, solicitará, si así lo consideraba, a las personas presentes e indebidamente señaladas como víctimas, a lo cual la defensa se opuso, y particularmente OMAR SILVA (sic) expuso que si bien podía tratarse de familiares, la condición de víctima NO ESTABA ACREDITADA (sic), y como bien se observa en el mismo expediente, la hoy fallecida lleva por nombre LILIANA RAMIREZ DE MORENO (sic), lo que nos establece que la condición de víctima la llevaría su esposo, lo que era un hecho público comunicacional establecido en los medios regionales y nacionales que le señalaban como casada y con dos hijos, y como bien se observa en el expediente NO EXISTIA HASTA ESE MOMENTO DOCUMENTO ALGUNO, Y TAMPOCO FUE PRESENTADO DURANTE LA AUDIENCIA DOCUMENTO ALGUNO QUE LES ACREDITARA LA CONDICIÓN DE VÍCTIMAS, siendo ello la razón de que en el acta de la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) se habla de una presencia excepcional de esas dos personas, repito, de sexo femenino (hermana y cuñada), para que presenciaran la audiencia, más no para que intervinieran en la misma. Por las razones expuestas, es que señalamos que los Apelantes (sic) tergiversan los hechos, pues hacen mención a que las víctimas no fueron escuchadas ni se les permitió intervenir en la audiencia, cuando los llamados a ejercer, según nuestra legislación, la condición de víctima (Esposo e hijos) NO ESTUVIERON PRESENTES EN DICHA AUDIENCIA (sic) por si o por representación por apoderados) (sic), y solo se refieren en forma general a señalar la palabra víctima para crear maliciosamente la confusión en esta Instancia superior.

En este Sentido, mal podía el Juez A Quo (sic), dar intervención en una audiencia, a alguien que no es parte en el proceso y que no ha acreditado la condición de parte o víctima en el proceso, pues si bien existió un gesto de trasparencia, consentido por las partes, al permitir que las dos personas de sexo femenino que alegaron ser familiares de la fallecida, presenciaran la audiencia, ello no les establecía la condición de parte y por tanto el Juez actuó apegado a derecho al no permitir su intervención en el proceso, en consecuencia NO EXISTIÓ VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES (sic) a las verdaderas y legales víctimas del proceso, que NO ESTUVIERON PRESENTES EN LA AUDIENCIA EN REFERENCIA, CUALES SON, EL ESPOSO Y LOS HIJOS DE LA PERSONA FALLECIDA, Y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO POR ESTA SUPERIOR INSTANCIA (sic).

Por otro parte, teniendo el Ministerio Público, la representación por mandato legal de las víctimas en todo proceso penal de delitos de acción pública, el presente caso no es la excepción, y dentro de su actividad procesal y en ejercicio pleno de la Acción Penal, solicitó, con los argumentos correspondientes y luego de Imputar el Delito de Homicidio Culposo para tres de los imputados, entre ellos nuestra defendida, y solicitar la libertad plena para los dos restantes de los aprehendidos por considerar la inexistencia de delitos para ellos, lo siguiente:
1) Se Califique (sic) la Aprehensión (sic) de los Imputados (sic) PANAYOTIS SEPETADELIS, GOLFAN ENRRJQUE SANCHEZ Y ZIOLY INMACULADA MORALES, como Flagrante (sic).
2) Se decrete la aplicación del Procedimiento (sic) Ordinario (sic).
3) Se le imponga a los imputados PANAYOTIS SEPETADELIS, GOLFAN ENRRIQUE SÁNCHEZ Y ZIOLY INMACULADA MORALES una medida cautelar sustitutiva a la medida de privación de libertad, sugiriendo además que fueran la prohibición de salida del país, la prohibición de salida del Estado Táchira, la presentación periódica ante el Tribunal y la obligación de presentar fiadores.
4) Y pidió la libertad plena para NERIO YOSMAN SÁNCHEZ TORRES Y LUISANA SALAS NEGRON.

En este orden de ideas, la Fiscalía del Ministerio Público, en ejercicio de la Acción Penal y en representación de los derechos e intereses de la víctima, hizo el petitorio anterior, Y ASI FUE CONCEDIDO POR EL TRIBUNAL, es decir, se otorgó exactamente lo que solicitó el Fiscal del Ministerio Público, por tanto mal puede apelarse de una decisión cuya conformidad en su petitorio es palpable en la decisión judicial, es decir, se otorgó lo peticionado y por tanto NO EXISTE GRAVAMEN IRREPARABLE.

Así las cosas, es evidente, que no existe gravamen o inconformidad demostrada en la decisión judicial, que es en últimas lo que debe ser revisado para la procedibilidad de la apelación, pues distinto fuera el caso, que el Juez A quo (sic) hubiera decidido algo contrario a lo peticionado por la representación Fiscal, lo que no ocurrió, y es en este aspecto, donde la jurisprudencia señalada y acomodaticiamente utilizada por la víctima, pasa a ser inaplicable, pues EL APELANTE NO ESTUVO EN LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y POR TANTO NO SE LE CERCENÓ DERECHOS Y QUIENES ESTUVIERON PRESENTE (DOS PERSONAS DE SEXO FEMENINO) NO TENÍAN ACREDITADA LA CONDICIÓN DE VICTIMA (sic) Y SU PRESENCIA FUE CONSENTIDA POR LAS PARTES A EFECTOS DE LA TRASPARENCIA DE DICHA AUDIENCIA, Y POR OTRAQ PARTE EL JUEZ A QUO OTROGÓ TOTALMENTE LO PEDIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, INCLUSO TOMÓ PARA LA DECISIÓN LA SUGERENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENCIONADAS POR LA FISCALÍA, POR LO QUE EXISTE PLENA CONFORMIDAD ENTRE LO PEDIDO Y LO OTROGADO POR EL JUEZ, RAZÓN POR LA CUAL LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO NO EJERCIÓ EL RECURSO DE APELACIÓN.

El segundo aspecto abordado para los apelantes, es lo referente a la falta de motivación de la decisión judicial, alegando que no se encuentra motivado, lo cual en nuestro concepto no es cierto, y reiteramos que son inaplicables las sentencias jurisprudenciales señaladas por los apelantes, pues en el presente caso existió total conformidad entre lo pedido por la representación Fiscal y lo otorgado o decidido por el Juez A Quo (sic), pues el caso jurisprudencial invocado se refiere a una decisión discordante con el petitorio Fiscal, por tanto es inaplicable para el presente caso. En este sentido, la fundamentación principal de la decisión, estuvo referido a la Calificación (sic) de Flagrancia (sic), lo cual era el punto principal debatido en la audiencia, pues el otorgamiento de la Medida (sic) Cautelar (sic) peticionada por el Ministerio Público así como la aplicación del Procedimiento (sic) Ordinario (sic), no constituyó mayor debate de las partes y en estos dos aspectos, la defensa estuvo en conformidad; pero si analizamos la decisión judicial, en relación a la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic), el Juez A Quo (sic), abordó el análisis general del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 251 y 252 ejusdem (sic), los cuales solo debe hacer en forma general, repito, pues su decisión guarda conformidad con el petitorio Fiscal, quien estableció que la aplicación de tales medidas cautelares peticionadas e incluso en las modalidades sugeridas eran suficientes para asegurar la presencia de los imputados PANAYOTIS SEPETADELIS, GOLFAN ENRRIQUE SANCHEZ Y ZIOLY INMACULADA MORALES (sic), al proceso, dejando claro que no existía peligro de Fuga (sic) o de Obstaculización (sic) a la búsqueda de la verdad, por lo cual, mal podía decidir el Juez, algo que agravara el petitorio solicitado, pues la Fiscalía del Ministerio Público en ejercicio de la Acción Penal realizó el petitorio que a su criterio le parecía adecuado para el caso en particular, por lo que esta defensa debe ser categórica y firme en señalar que NO EXISTE ACTUACIÓN, FISCAL O JUDICIAL, QUE DENOTE VIOLACIÓN A LOS MÁS ELEMENTALES PRINCIPIOS DE LEALTAD Y PROBIDAD (sic), como ofensivamente lo señalan los apelantes en su escrito.

En este orden de ideas, en virtud de la solicitud particular de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA Y LA DECISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL, esta defensa debe abordar los principios que orientan la nulidad, a los fines de que humildemente, sean observados, y sean valorados para la declaratoria de improcedibilidad de la Nulidad (sic) peticionada, pues la declaratoria de Nulidad (sic) Absoluta (sic) es un recurso que solo debe ser utilizado cuando no exista otro medio u otra forma de subsanar el supuesto vicio procesal, es el último recurso del que se debe hacer uso para corregir los supuestos errores de procedimientos. Para poder hablar de Nulidad (sic) debemos atender y entender en primer lugar los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación:

A) Principio de especificidad, taxatividad o legalidad o Pas de Nullite Sans Texte: Es el principio director, la consagración taxativa de las causales de nulidad, pero no necesariamente desde el punto de vista de una relación circunstancial por parte del Legislador, de aquellas situaciones especificas que la generen, sino que va mucho más allá de exigir que en el ordenamiento procesal no pueda anularse ningún acto procesal, si la ley no prevé expresamente esa sanción. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, empleó el denominado por la doctrina como sistema de NULIDAD VIRTUAL, en su artículo 191, en razón del cual, ante un sistema instrumentado, en que la especificidad de las hipótesis de nulidad hace imposible prever a priori todos los casos sancionables, quedando por fuera muchos supuestos en los cuales debía declararse, se erige una cláusula general que se opone a la previsión de la sanción expresa o nulidad especifica, como pauta orientadora de aplicación, que encuentra limites importantes en el principio del finalismo y de la trascendencia.

B) Principio de la ultima ratio, de la aplicación residual de la medida extrema: Si tenemos en cuenta los efectos de la nulidad, en el sentido de que como ella es la forma más agravada de ineficacia, se hace extensiva, es decir, hace nulos, los actos consecutivos, que del mismo dependan (ineficacia difusa o contagiosa), conllevando en todos los casos en que se verifica, una perdida (sic) del tiempo procesal. La ineficacia debe tener un costo, y el se traduce en trabajo perdido, con violación necesaria del principio de la economía procesal. Por estas razones no debe abusarse de su invocación, acudiéndose a dicha institución, únicamente frente a casos realmente graves, frente a actuaciones que verdaderamente vulneren los mínimos principios y formas previstas por el orden penal adjetivo, si la formalidad no es esencial e indispensable o si existe otro mecanismo más expedito para subsanar tal irregularidad, a él debe acudirse, pues la nulidad solo tiene aplicación cuando la grave inconsecuencia procesal no puede corregirse sino repitiendo todo o parte del tramite (sic). En el presente caso, la parte apelante solicita la Nulidad (sic) Absoluta (sic) como único medio de subsanar la presunta violación de NO PERMITIR SU INTERVENCIÓN (sic) en la audiencia, pero quien estuvo presente en la audiencia no tenía acreditada la cualidad de víctima, por lo que solo se permitió su presencia en forma excepcional, ya que se trataba de la cuñada y hermana de la occisa y no del esposo o los hijos quienes son los llamados por la ley a representar la cualidad de víctima, por lo que tal medida de nulidad peticionada es extrema e inaplicable, pues solo serviría para que, quien no estuvo presente, lo esté para el caso de repetir la audiencia.
C) Principio de la Trascendencia o Pas de Nullite Sans Grief: Este principio general fundamental establece que no existe nulidad sin perjuicio. La nulidad no puede ser declarada o invocada por el solo interés de la ley (sic), de la nulidad por la nulidad, ello conduciría a repetir unos actos sin finalidad alguna, es necesario que la irregularidad sustancial afecte las garantías o derechos fundamentales o socave las bases propias del proceso. El perjuicio es el daño procesal que ha ocasionado a los sujetos procesales, la omisión de las exigencias fundamentales en la estructura del proceso, impidiendo que un determinado acto cumpla con la finalidad a la que está llamado por ley (sic), por ejemplo, impidiendo que uno de los sujetos intervinientes pueda hacer uso de los recursos ordinarios, o cuando se vulnera la intervención de alguna de las partes en el proceso; por ello la trascendencia se traduce en que, de la violación se derive un perjuicio concreto y grave para alguna de las partes, o se rompa la estructura básica del proceso. Regenta este principio, la idea de que la nulidad solo (sic) podrá ser declarada, cuando la irregularidad vaya más allá de la nulidad misma, es decir, cuando la informalidad haya desviado o impedido el fin que se perseguía con la aplicación de un cierto formalismo, conculcando las garantías de los sujetos procesales, o desconociendo las formas debidas del proceso, pero siempre causando un perjuicio grave e irreparable, y que la finalidad del acto no se haya cumplido, pues de lo contrario la sanción no tiene lugar. Para que tenga efecto la nulidad, debe acreditarse en forma indubitable el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado y su trascendencia dentro del proceso. El perjuicio debe ser cierto, concreto y con incidencia dentro del proceso, ya que la norma procesal está llamada a proteger finalidades (principio finalista de las formas) y no formas o formulismos, protege derechos y no simples pareceres, corrigiendo vulneraciones, no dilatando investigaciones En este orden de ideas, la presencia acreditada de una víctima, no es un simple formalismo, sino un acto trascendente en el proceso, y tanto es así, que la intervención del llamado a representar los intereses de una víctima en el proceso penal, esta plenamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, no es cualquier persona la calificada a representar a una Víctima o sus intereses, existe un orden legal señalado en la norma adjetiva penal, cualidad que debe ser acreditada y demostrada a fin de evitar la intervención de personas ajenas carentes de legitimidad en un proceso y específicamente en nuestro caso, quienes estuvieron presente en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) se identificaron como cuñada y hermana de la fallecida, sin acreditación de cualidad, quienes además de no poseer dicha cualidad, por la exclusión que de ellas hace el esposo y los hijos de la víctima, estos ultimos (sic) no estuvieron presentes en la audiencia el 15 de noviembre de 2012. Por lo tanto no hay violación al Debido (sic) Proceso (sic) y al Derecho (sic) a la Defensa (sic), y en conclusión no se ha causado un gravamen irreparable a la víctima, pues no se ha vulnerado su participación e intervención en el proceso, al no estar presente quienes son los llamados por ley (sic) a estarlo (Esposo e hijos de la víctima) y en todo caso, ante su ausencia su representación está garantizada con la presencia, en su nombre, del Ministerio Público.

D) Principio de convalidación, confirmación o saneamiento: Predicable solo (sic) en los casos de Nulidad (sic) relativa, por lo que consideramos innecesario los comentarios al respecto.

E) Principio de Instrumentalidad de las formas, finalista o de la finalidad cumplida: Es aquel que hace referencia a que, muy a pesar de la existencia de irregularidades en la actuación procesal, la finalidad se hubiere cumplido, no existirá, por sustracción de materia, declaratoria de nulidad, es decir, si el acto aun (sic) siendo defectuoso ha cumplido el objetivo para el que fue instituido en el proceso, no existirá nulidad alguna, pues la tarea de las nulidades no es proteger las normas consideradas en si (sic) mismas, como meros instrumentos del proceso, ciegas a la realidad y al fin que ellas persiguen, sino que es asegurar el fin que con ellas se busca por la ley (sic). De acuerdo con la lógica, un acto procesal puede carecer de uno de sus requisitos, pero como quiera que éste está incluido para conseguir una específica finalidad, lo que debe analizarse entonces no es la ausencia o irregularidad en si (sic) misma, sino la finalidad que se perseguía con su inclusión, si se cumplió su fin pues no habrá nulidad. Ahora bien, en el presente caso, el acto cumplió su fin, y ante la ausencia de los legales representantes de la víctima (Esposo e Hijos) la audiencia de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) se llevó a cabo y el Juez otorgó totalmente lo peticionado por la Representación Fiscal, quien también tiene la representación legal de la víctima por mandato Constitucional y Legal, alcanzando el acto su finalidad. Se pregunta esta defensa, ¿si los llamados por Ley a estar presente para representar a la víctima (Esposo e hijos) no estuvieron presentes, por que (sic) pretenden la Nulidad (sic) de un Acto (sic) donde el Fiscal del Ministerio Público obtuvo la totalidad de lo peticionado? Es evidente, que no estuvieron presentes los llamados por Ley a estarlo (esposo e hijos) y ahora pretenden una nulidad absoluta para repetir un acto al que puedan asistir.

F) Principio del Alcance y Consecuencia de la Nulidad: Este principio hace referencia necesariamente a la determinación exacta del acto anulado, así como de cuales actos de posterior ocurrencia se ven contagiados o incluidos en dicha nulidad. Ahora bien, como la nulidad absoluta puede comportar, lo que generalmente ocurre, una reposición de la causa, debe señalarse concretamente en la decisión que la consagre, el momento exacto al que se retrotrae el proceso y cuales actos deben repetirse, pues de lo contrario no tendría finalidad alguna, sino más bien, estaríamos ante una decisión que comportaría nuevamente una nulidad, pues viola uno de los principios fundamentales como lo es la Seguridad Jurídica y por ende el debido proceso, ya que el dispositivo del fallo que la declare debe ser concreto y especifico, no solo (sic) en cuanto al acto anulado, sino a cual etapa del proceso se retrotrae la causa y cual acto debe repetirse; en este sentido nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 195 establece claramente como debe declararse la nulidad y su alcance y consecuencias. En este orden de ideas, el acto concreto del cual se pretende la Nulidad (sic) Absoluta (sic), es la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) y el Auto (sic) Interlocutorio (sic) que emanó de la misma y decidió sobre lo debatido, aun cuando alcanzo su fin y es improcedente, pero con la sola finalidad de darle la oportunidad a quien legalmente representa a la víctima (esposo e hijos) de estar presente en una audiencia a la cual NO ASISTIERON EN SU OPORTUNIDAD (sic) y solo (sic) asistieron quienes NO REPRESENTAN LEGALMENTE A LA VÍCTIMA. Cabe destacar que en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), NO ESTA PREVISTA PROCESALMENTE LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO Y DE LOS TRIBUNALES DE CITAR A LAS VICTIMAS (sic) DE UN PROCESO, y ello tiene su razón de ser, en que el Ministerio Público representa los intereses de la víctima de un proceso en el que, la audiencia de Calificación (sic) de Flagrancia (si) se realiza en lapsos legales extremadamente breves.

El Proceso Penal NO es una sucesión de actos caprichosamente dispuestos por el Legislador, sino un método dialéctico, concebido científicamente para resguardar los derechos fundamentales de quienes participan en él y para establecer una realidad histórica (la verdad) que permita dar recta aplicación al Derecho (sic) Sustancial (sic).

El proceso, en esencia, es una sucesión de pasos, funcionalmente encadenados y teleológicamente dirigidos, en tal sentido su estructura concuerda con la de un método (camino hacia...), que tiene por función servir de instrumento para la eficacia del Derecho (sic) Penal (sic) Sustancial (sic) y por finalidad establecer científicamente una realidad histórica y preservar los Derechos (sic) Fundamentales (sic) de los intervinientes.

EL ERROR IN PROCEDENDO, también conocido como vicio de actividad, defecto de construcción o error de procedimiento, tiene su origen en la misma estructura del proceso, el cual como conjunto de actos procesales, tendentes a una finalidad, se desarrolla dentro de una sucesión lógica, cuyo normal fenecimiento es el proferimiento de una sentencia, y en cuyo decurso se pueden cometer errores al inobservar las formas que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto para ciertos actos procesales, que Constitucionalmente significan una garantía para el ciudadano. A esta clase de errores se les conoce como in procedendo (sic), es decir, el error Fiscal o Judicial referente a las formalidades procesales.

EL ERROR IN IUDICANDO, error de razonamiento o de juicio, se consolida cuando el Juez razona o considera, es decir, es la desviación del Derecho Sustancial, es el litigio por error de fondo, lo que indica que la sanción por error de juicio no procede si no se resuelven cuestiones de fondo.

Los errores de razonamiento se subsanan con los recursos, LOS ERRORES DE PROCEDIMIENTO SE SUBSANAN CON LA NULIDAD. Con la salvedad, que las violaciones de Derechos y Garantías de orden Constitucional, también conllevan a declaratorias de nulidad absoluta, tomando en cuanta (sic) sus principios orientadores.

Ahora bien, teniendo claro que no existió violación a normas procedimentales y a normas Constitucionales y Legales declarativas de derechos o garantías procesales, solicitamos sea declarada sin lugar la Petición de Nulidad Absoluta solicitada en el escrito de apelación.
II
DE LAS PRUEBAS

Conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos las siguientes pruebas:

1. Promovemos para su lectura y valoración el ACTA DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA realizada en la presente causa en fecha 15 de noviembre de 2012.
2. Promovemos para su lectura y valoración el AUTO INTERLOCUTORIO CONTENTIVO DEL ÍNTEGRO DE LA DECISIÓN JUDICIAL, referida a la Audiencia de Calificación de Flagrancia realizada en la presente causa en fecha 15 de noviembre de 2012 y publicado en fecha 19 de noviembre de 2012. -
3. Promovemos la testimonial del ciudadano Abogado HECTOR EMIRO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.229.336, Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, y que puede ser ubicado en el Edificio Nacional, Tercer Piso, sede del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien pedimos sea declarado como testigo, a los solos fines de que confirme y ratifique mediante sus dichos, que las personas que estuvieron presentes por vía excepcional, previo consentimiento de todas las partes, fueron dos personas que se identificaron como cufiada y hermana de la hoy occisa, ciudadanas Valeria Moreno y Lilibeth Ramírez, y NUNCA ESTUVIERON PRESENTES EL ESPOSO O LOS HIJOS DE LA HOY FALLECIDA; declaración que pedimos solo para esos fines, por cuanto el mencionado ciudadano es testigo en cuanto a la presencia excepcional de las dos personas de sexo femenino antes señaladas en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en la presente causa el día 15 de noviembre de 2012.
4. Promovemos la testimonial de la ciudadana Abogado BETZABETH SARALEI REYES MOLINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.569.380, Secretaria del Pool de Secretarios de este Circuito Judicial Penal, y que puede ser ubicada en el Edificio Nacional, Tercer Piso, sede de la Coordinación de Secretarios del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien pedimos sea declarada como testigo, a los solos fines de que confirme y ratifique mediante sus dichos, que las personas que estuvieron presentes por vía excepcional, previo consentimiento de todas las partes, fueron dos personas de sexo femenino que se identificaron como cuñada y hermana de la hoy occisa, ciudadanas Valeria Moreno y Lilibeth Ramírez, y NUNCA ESTUVIERON PRESENTES EL ESPOSO O LOS HIJOS DE LA HOY FALLECIDA; declaración que pedimos solo para esos fines, por cuanto la mencionada ciudadana es testigo en cuanto a la presencia excepcional de las dos personas de sexo femenino antes señaladas en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en la presente causa el día 15 de noviembre de 2012.
III
PETITORIO

Con fundamento de todos los señalamientos de hecho y derecho, SOLICITAMOS, muy respetuosamente, a esta Corte de Apelaciones, que:

PRIMERO: Se Admitan las pruebas testimoniales promovidas a los solos fines expuestos y conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sea Fijada Audiencia (sic) Especial (sic) para la evacuación de dichas testimoniales.
SEGUNDO: Se DECLARE SIN LUGAR el recurso de Apelación (sic) presentado por los apelantes, y en consecuencia se RATIQUE o CONFIRME LA DECISIÓN EMITIDA POR EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, proferida en su íntegro en fecha 19 de noviembre de 2012, y en consecuencia se declare SIN LUGAR la Nulidad (sic) Absoluta (sic) peticionada, con todos los pronunciamientos de Ley.

En segundo lugar, el abogado Jafeth Vicente Pons Briñez, y la abogada Carmen Rosa Pérez Contreras, actuando con el carácter de defensor privado y defensora privada de los imputados Panayotis Sepetadelis Kolitiris y Golfang Enrique Sánchez Duarte, dieron contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

“(Omissis)

PRIMERO
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO INTERPUESTO:
(DE LA GRAN MENTIRA)

Alega la parte recurrente COMO PRIMERA DENUNCIA (sic) que fundamenta su apelación, la supuesta violación a la garantía del debido proceso al, quedar ellos en indefensión manifiesta, al no haber sido oídos como víctimas en la audiencia de presentación, lo cual construye el gravamen irreparable que justifica su apelación según el criterio de los apelantes.
Señalan igualmente los apelantes que en el acta de presentación de flagrancia, refiriéndose al acta de la audiencia de presentación de los detenidos, la recurrida (no sé porque la llama la recurrida si se refiere es al acta) expresó textualmente “…se le di[o (sic) el derecho de palabra al fiscal (sic) veintitrés del Ministerio Público Abg. Nelson Montero expuso lo siguiente solicito ciudadano Juez que se escuche a la víctima en virtud que se encuentra presente en esta sala por vía excepcional y visto que lo establece el Código y si el ciudadano Juez lo permite, es todo.” …Como punto previo se establece garante de los derechos de los imputados, yo dije al principio que era excepcional que la victima (sic) estuviera presente la víctima no le voy a conceder el derecho de palabra a la victima (sic) en otro momento a estar representada por sus propios abogados…”
Dicen además que cómo será, que ni estando presentes los dejó firmar el acta, no obstante el Ministerio Público como garante también de los derechos de la victima (sic) solicitó que se les oyera y lo negó sin motivar su negativa, violando su derecho a la defensa con tal actitud, al no expresar las razones para dictar ese pronunciamiento totalmente divorciado de la realidad jurídica, cercenando su derecho constitucional a ser oídos y violando en consecuencia el debido proceso.
Posteriormente entre la “gran mentira” citan una supuesta jurisprudencia que no acompañan del (sic) Magistrado Cabrera Romero que trata acerca de los derechos de las “Victimas” (sic) su derecho a estar presentes, a ser escuchadas y a intervenir en el proceso y otra que define la indefensión.
COMO SEGUNDA DENUNCIA (sic), señalan los apelantes que el tribunal (sic) de Control con la recurrida primero violó directamente los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del COPP (sic) al otorgar las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad sin llenarse los extremos del mismo artículo, y segundo una decisión vinculante del máximo Tribunal, existiendo falta absoluta de motivación con respecto a lo que señala la norma al no señalar la decisión cuales elementos de convicción permitían considerar a los imputados perpetradores o participes (sic) del hecho punible no prescrito; igualmente no motivó lo atinente al tercer ordinal del 250 ejusdem, referente a la no existencia del peligro de fuga u obstaculización, donde, ratifican los recurrentes que la falta de motivación fue mas (sic) grave y absoluta ya que no dijo nada ni cual (sic) era su apreciación en cuanto al peligro de fuga, limitándose solo (sic) a nombrar las disposiciones legales; que en el caso en particular de la obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de investigación su análisis fue nulo porque a los tres médicos se les imputa el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 409 del Código penal (sic), y a los cuales por encontrarse en libertad en esta fase del proceso pueden influir categóricamente en los resultados de las pruebas o experticias que se requieran y dictámenes pendientes por resolución así como otros actos y diligencias que pueden ellos solicitar, dado su carácter de médicos y de solidaridad automática en el gremio por su compañerismo y que el Tribunal debió dejarlos privados de libertad por lo delicado del delito y por ser médicos,. Que si bien los recurrentes reconocen que los imputados tienen arraigo en el país, no es menos cierto que cuentan hasta con sus propios medios para abandonar el mismo; que si ellos hubieran sido oídos quizás la decisión hubiera sido otra ya que en la entrevista rendida por el médico PANAYOTIS en el CICPC (sic) dijo que tenía otra investigación por otro hecho igual, a lo que el juzgador ni siquiera leyó tales actuaciones y finalmente solicita que en base a todas estas consideraciones solicitan que se admita y luego se declare con lugar el recurso de apelación y como punto previo a la misma sean anulados el acto de presentación de flgrnacia (sic) de fecha 15 de noviembre de 2012 y el auto de fecha 19 de noviembre de 2012.

SEGUNDO:
DE LA CONTESTACION (sic) A LA APELACION (sic)

Ahora bien, leída y analizada la apelación interpuesta, esta defensa observa que en primer lugar, la misma se hace inadmisible en atención a lo señalado en los artículos 426 que señala las formalidades de la interposición del recurso; 427 que señala que las partes solo (sic) podrán impugnar las decisiones que le sean desfavorables; 428 literal a) que especifica que será inadmisible el recurso cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Efectivamente los recurrentes “ni son todos los que están, ni están todos los que son en este caso, así, en segundo orden, es claro el legislador al señalar quienes son víctimas en el caso de los delitos donde hubiere resultado una persona muerta y no son más que sus herederos y así con meridiana claridad lo señala el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el numeral 2 cuando reza: se considerará víctima: 1) (OMISSIS)… 2) Él o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho (el sujeto pasivo del delito, que se entiende que está vivo) hijo o hija (del sujeto pasivo de delito, que entendemos está con vida), parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (del sujeto pasivo del delito, que entendemos está o debe estar con vida), y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida (ya aquí el sujeto pasivo del delito está muerto o incapacitado).
En este caso y con el respeto que para esta defensa se merecen todos los familiares de la señora Liliana Ramírez de Moreno, se nota con claridad que no tomaron en cuenta la precitada disposición legal a la hora de interpone el recurso, ya que mediando o existiendo el cónyuge de la señora LILIANA RAMIREZ (sic) (Ramsey Alexander Moreno Arenas) e hijos (Ramsey y Renata Moreno Ramirez) , que son los herederos en el primero orden de suceder de su esposa y madre respectivamente, ningún otro pariente posee cualidad de victima (sic) por disponerlo así el Código Civil en relación al “orden de suceder” en nuestra legislación sucesoral; no les reconoce el legislador cualidad de víctima a estos otros parientes y por ende carecen de la legitimidad necesaria para interponer el recurso y actuar en este proceso penal, por lo que necesariamente quedarían excluidos los señores Luis Eduardo Ramirez (sic) y su hija Lisseth del Carmen Ramírez de Tovar, y así formalmente lo solicitamos a esta Corte de Apelaciones lo decida.
En el mismo orden de ideas, es curioso observar que los recurrentes pretenden hacer creer a la Corte de Apelaciones, que a ellos no se les permitió expresarse y por ende no fueron oídos por el Tribunal de Control aquella noche del 15 de noviembre, esto es a lo que esta defensa denomina “LA GRAN MENTIRA” (sic), las victimas (sic) en esta causa NO ESTUVIERON EN LA AUDIENCIA (sic), y recuerden que fueron los imputados quienes por respeto al dolor de los familiares ACCEDIERON A LA PETICION (sic) DE LOS FISCALES de que les permitieran estar presentes, quienes dijeron ser la hermana y la cuñada, que son las mismas que aparecieron en El Diario La Nación ese mismo día, quienes se llaman aparentemente LILIBETH RAMIREZ (sic) Y VALERIA MORENO, pero ni el esposo ni los hijos de la occisa estaban en la audiencia, que estos, como antes lo señale (sic), en estricto apego a la ley (sic), son las únicas personas que podrían en todo caso considerarse a la luz del derecho como VICTIMAS y no los otros familiares. Entonces esa noche estuvieron presentes la que decía ser hermana de la occisa LILIANA RAMIREZ (sic), y la que decía ser su cuñada, quienes en ningún momento acreditaron prueba alguna ni siquiera de que fueran parientes de la difunta, y amablemente, con todo respeto y consideración debidos (sic), los imputados (todos) aceptaron que entraran a la audiencia, a sabiendas de que no debían estar allí. Entonces se pregunta esta defensa: ¿Cómo pretendían estas dos ciudadanas intervenir activamente en la audiencia de presentación sin demostrar, con ningún medio de prueba, la familiaridad con la occisa, y menos aun (sic) demostrar que eran VÍCTIMAS? Así sucedieron las cosas esa noche del 15 de noviembre de 2012 en el transcurso de la audiencia de presentación de los imputados Y para probar estos hechos promuevo en este acto, en atención a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal: La declaración testimonial del Fiscal 3° del Ministerio Público, abogado Nelson Montero, la de la Fiscal 47 Nacional, abogada María Elcira Bejarano, portadora de la cédula de identidad No. 10.244.974, venezolanos mayores de edad, domiciliados en el Edificio del Ministerio Público prolongación de la 5 Av. De esta ciudad de San Cristóbal, funcionarios públicos y hábiles; la declaración testimonial del abogado Omar Silva, venezolano. Mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-11.657.228, domiciliado en el Edificio Colonial Dr. Toto González, segundo piso, sector Catedral de esta ciudad de San Cristóbal; a la abogada Betsabeth Reyes, secretaria adscrita al Juzgado de Control numero (sic) 3°, del Circuito Judicial Penal del Táchira, a quienes solicito se les cite mediante oficio a los que son funcionarios públicos, testimoniales estos útiles, necesarios y pertinentes en esta incidencia por cuanto pueden aclarar al Tribunal quiénes estuvieron presentes en esa audiencia el 15 de Noviembre (sic) de 2012 y todos los pormenores de la misma, con el propósito de desvirtuar ante esta Corte de Apelaciones, la falsedad sostenida en el recurso interpuesto de una supuesta violación al debido proceso, de unas supuestas víctimas que apelan ahora diciendo que estuvieron allí y no fueron oídas, con el agravante de que a las supuestas parientes no acreditadas inclusive se les amonestó verbalmente porque estaban grabando la audiencia con sus teléfonos sin la venia del ciudadano Juez.

Ya con este panorama, donde ya se ha aclarado a esta honorable Corte de Apelaciones, que los que dijeron ser parientes de la occisa, para que los imputados accedieran a dejar pasar a la audiencia de presentación, NO SON VICTIMAS (sic); y las victimas (sic) que nunca asistieron a la audiencia y jamás pueden alegar que no fueron oídos, son quienes recurren, es cuando esta defensa considera que no pueden pretender las victimas (sic) apelantes impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Control cuando acordó todo lo solicitado por el Ministerio Público que representa a las víctimas no querelladas, que decretara la flagrancia de mis defendidos, así fue decidido, que acordara el procedimiento ordinario para la tramitación de la causa, así fue decidido que decretara medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad en contra de nuestros defendidos, así fue acordado. Entonces como pueden apelar de lo acordado a petición de quien los representaba esa noche? (sic) no tiene lógica, y el derecho es todo lógica. Por lo que yendo al texto de la Ley (sic), en este caso el COPP (sic), no hay gravamen para las víctimas que les permita ejercer ese recurso de apelación de auto y así solicitamos a la Corte lo decida, de conformidad con lo previsto en el artículo 427 del Código orgánico (sic) Procesal Penal.
Finalmente solicitamos que sea declarado inadmisible y en todo caso improcedente el recurso de apelación interpuesto y admitidas las pruebas que en este escrito promovemos para ser evacuadas en audiencia que fije oportunamente esta honorable Corte de Apelaciones.”

(Omissis)”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: En síntesis, las víctimas del presente caso, fundamentan su inconformidad con el fallo dictado, al considerar:

.- Que la recurrida no permitió, en la audiencia de presentación de los detenidos y de detenidas de calificación de flagrancia, la participación de las víctimas, quienes se encontraban presentes en la sala de audiencia.

.- Que el a-quo, no motivó suficientemente la decisión a través de la cual otorgó a los imputados e imputadas de autos, las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad.

Segundo: Analizado lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera necesario expresar que el derecho como un elemento esencial de regulación de la conducta humana sólo puede alcanzar su fin de materialización con la exteriorización de estamentos axiológicos imprescindibles dentro de su ámbito de aplicación.

Ello debe tenerse presente en la interpretación de cualquier norma que hagan los y las jurisdicentes, sobre todo en lo atinente a aquellos espacios normativos que pudieran constituirse en fundamentales para la preservación de los derechos de los y las justiciables.

En este sentido, en la República Bolivariana de Venezuela, el primer referente que se debe tener en materia de regulación de los derechos y garantías de las víctimas es la Constitución Nacional, que introdujo en su normatividad una serie de disposiciones que reconocen su trascendencia y precisan algunos de sus derechos y garantías fundamentales, así como sus posibilidades de actuación frente a la posición del Estado.

Así, el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

“(…) El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.
El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.” (Resaltado de la Corte).

Lo anterior, hace parte de la superación de la visión tradicional de los derechos de la víctima de un delito como limitada al resarcimiento económico, para llevarla dentro de una tendencia hacia una concepción amplia del derecho al acceso a la justicia para la protección de sus derechos y se les garantice la verdad, la justicia y la reparación económica de los daños y perjuicios.

Por ello, cualquier decisión de un juez o jueza con respecto a la participación y protección de la víctima dentro del proceso penal, no puede estar alejado del tridente postmoderno de la tutela judicial efectiva. En efecto, los pronunciamientos judiciales deben ampliar su ámbito en cuanto al acceso al órgano, la expedición pronta de la solución de la controversia y la satisfacción social de lo impuesto a su arbitrio.

De lo mencionado ut-supra, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

“(…) Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

De otra parte, el legislador o la legisladora adjetiva penal consideró esencial para el acercamiento al apartado axiológico de Estado, que las víctimas fueran el centro de atención del proceso penal venezolano, inoculando como su objetivo la protección y la reparación del daño que se le hubiera podido haber causado con la conducta típica realizada, imponiéndole a los jueces y a las juezas la obligación de garantizar la vigencia efectiva de sus derechos y el respecto, protección y reparación durante todas las fases del proceso.

Ello en virtud, de la concepción no tradicional de víctima, que, como se indicara anteriormente, no sólo es la persona afectada por el hecho ilícito que espera sea reparado el daño, sino que de manera activa y amparada por los medios legales previstos participa en el proceso penal.

Esta forma de abordaje al rol de la víctima ha sido tomado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 199, de fecha 9 de mayo de 2006, cuando afirma que:

“(…) Se reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.” (Resaltado de la Corte)

De igual manera, con relación a la víctima, se debe reconocer su calidad y cualidad de tal, en primer lugar, como asienta Rosero, “…por el fiscal y dentro del trámite de la actuación, por parte de los jueces que intervengan en las mismas.”

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, a lo largo de su catálogo normativo le concede como derecho a la víctima, el de participar desde los actos iniciales en el proceso, a estar informada de todo cuanto acontece y a expresar sus inquietudes ante el juez o la jueza penal. No obstante, tal participación, debe estar adecuadamente acreditada, de manera que se le permita, en igualdad de condiciones, a los demás sujetos procesales imponerse de su condición de víctima y de sus peticiones.

Con relación a lo anterior, observa esta Alzada, que los y las recurrentes son víctimas y acreditan ante esta Instancia Superior su cualidad de víctimas en el presente proceso, generando como una de sus inquietudes el hecho de no haber sido oídas por el juez de instancia en la audiencia de presentación de los detenidos y las detenidas y de calificación de flagrancia.

Por tal motivo, esta Corte de Apelaciones recurre al acta de tal audiencia, inserta del folio trescientos veinte (320) al folio trescientos treinta (330) de la pieza número 1 del expediente signado con el alfa numérico SP21-P-2012-013834, con la finalidad de corroborar lo argumentado por los y las recurrentes, así como por las partes que contestaron el presente recurso.

Así pues, observó la Alzada del mencionado instrumento de constancia procesal que se planteó una incidencia en la audiencia celebrada el día 15 de noviembre de 2012, en la que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en su oportunidad de exponer solicitó al Juez de instancia que “…se escuche a la víctima en virtud a que se encuentra en esta sala por vía excepcional y visto que o (sic) establece el Código y si el ciudadano Juez lo permite…”.

Luego, el ciudadano abogado defensor Jafeth Ponz Briñez objetó la solicitud realizada por la Fiscalía, mientras que el ciudadano abogado defensor Omar Silva expuso que “…el Código establece un orden de prelación de víctima, establecida en el Código en todo caso estas son familiares lo son peros (sic) no son víctima…”.

A su vez, el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, como punto previo a su decisión, mencionó que “…garante de los derechos de los imputados yo dije al principio que era excepcional que la víctima estuviera presente la víctima (sic), no le voy a conceder el derecho de palabra a la víctima en otro momento a estar representada por sus propios abogados…”

De lo anterior se desprende una incidencia, cuya resolución debe ser debidamente motivada por el juez o la jueza de instancia, para explicitar de una forma adecuada los razonamientos utilizados en la generación de respuesta a la controversia sobre un derecho de la víctima, como el derecho a ser oída, discutido en audiencia.

Ahora bien, en aras de ahondar en la primera denuncia que ocupa la atención, específicamente la denuncia de la víctima de no ser tomada en cuenta por el tribunal de control, pues no le permitió su participación en la audiencia oral que fue celebrada con motivo de la presentación de los imputados e imputadas, esta Corte procede a ilustrar su criterio respecto al indispensable requisito de la decisión como lo es la motivación.

En este sentido, debe señalarse que esta Corte de Apelaciones ha indicado en oportunidades anteriores, que en sentido amplio, la sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, la cual resuelve un asunto sometido a su conocimiento y en base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, Couture, ha expresado que “la motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución…”. Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “… [La] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.”.

Respecto del vicio mencionado, De Zavalía ha expresado que la sentencia adolece de inmotivación en cuatro casos:

“1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador esta obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.
2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)
3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cuál es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado el contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.
4. Y por no fundamentación de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.”

Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador o la juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Así mismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia número 2.465, del 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

De igual forma, en cuanto a la motivación que debe observar toda decisión por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, ha señalado lo siguiente:

En decisión de fecha 31 de diciembre de 2002, en Sala Constitucional, estableció:

“(Omisis)

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….”.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)… (Omisis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

“(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

Y en sentencia número 38, de fecha 15 de febrero de 2011, en cuanto a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, indicó que:

“(…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

De lo anterior, se tiene que la motivación de cualquier decisión que tome el o la jurisdicente es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido el Juez o la Jueza para adoptar la providencia dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios o caprichosos.

Tercero: Dicho lo anterior, corresponde a esta Alzada verificar si efectivamente la decisión del Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de no permitir la participación de las víctimas en la audiencia del día 15 de noviembre de 2012, aún cuando estaban presentes en la misma, fue debidamente motivada o fundada.

En este sentido, consta en los folios doscientos sesenta y cinco (265) al doscientos setenta y siete (277) de la pieza número 2 del expediente signado con el alfa numérico SP21-P-2012-013834, el auto fundado de calificación de flagrancia, el cual es denominado por el juez de instancia “RESOLUCIÓN DE AUDIENCIA DE FLAGRANCIA”, con fecha 19 de noviembre de 2012.

En el mismo, primeramente, no se menciona la presencia de ninguna de las víctimas, aún cuando, el mismo juez, en el acta de la audiencia celebrada el día 15 de noviembre de 2012, manifestó, y así dejó constancia en la misma (folio 325 de la pieza número 1), que “era excepcional que la víctima estuviera presente”, con lo cual dejó, en principio sentado la permanencia de la víctima durante la celebración del acto procesal.

De otro lado, como se señalara ut supra, tal situación generó una incidencia, que en su momento fue resuelta por el Juez a-quo, cuando expresó que no le iba a conceder el derecho de palabra a la víctima, ante la petición del representante del Ministerio Público y la posición contraria de la defensa de los imputados e imputadas, todo lo cual necesita ser explicado, conforme a la reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República.

La Sala de Casación Penal, ha generado posición con relación a lo anteriormente planteado, en sentencia número 319, de fecha 1 de julio de 2008:

“(…) El derecho a la motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional.”

Del mismo modo ha opinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que “…la exigencia del Juez de motivar la sentencia es una garantía que abarca tanto al imputado, como a la víctima y al Ministerio Público…”.

En el presente caso, esta Instancia Superior colegiada, una vez revisada exhaustivamente la causa original, así como el cuaderno de apelación, no ha logrado verificar a lo largo y extenso del auto motivado de la audiencia celebrada el día 15 de noviembre de 2012, que el juez haya mencionado por lo menos, o mucho menos fundamentado o motivado, la decisión tomada con ocasión a su negativa de permitir el derecho de palabra o la participación activa, como sujeto procesal, de la víctima presente en audiencia.

En efecto, observa la Alzada, que la resolución del juez de instancia con ocasión de la audiencia celebrada el día 15 de noviembre de 2012, se compone de un capítulo I, relativo a la identificación de las partes, un capítulo II, referido a los fundamentos de la decisión, en los que se menciona en el literal “a”, lo relativo a la “libertad plena para NERIO YOSMAN SANCHEZ (sic) TORRES y LUISANA SALAS NEGRON (sic)”, un inciso “b” en donde se alude a “la aprehensión en flagrancia GOLFAN ENRIQUE SANCHEZ (sic) DUARTE, PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITRIS, y XIOLI INMACULADA MORALES CHACON (sic)”, un literal “c” referido a la medida de coerción personal, luego un inciso “d” relacionado al procedimiento a seguir, un literal “e” en cuanto al alegato de la defensa sobre la medida cautelar y el Capítulo IV, con el dispositivo emitido; no encontrando en ninguno de tales espacios mención, análisis, razonamiento, argumentación, valoración, fundamentación o motivación alguna referida a la incidencia que con respecto al derecho de participación de las víctimas en la mencionada audiencia se generó.

Con la omisión, de tal pronunciamiento y, por ende, explicación de su decisión, el Juez de instancia, trasgredió un elemento constitucional de vital importancia para el desarrollo procedimental de los y las involucrados en el proceso penal, esto es, la tutela judicial efectiva, consagrada como garantía humana esencial en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1220, de fecha 30 de septiembre de 2009:

“(…) La motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión lucirá arbitraria y no como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento.”

La misma Sala del máximo tribunal, en sentencia número 1386, de fecha 13 de agosto de 2008, indicó:

“(…) La exteriorización de la racionalidad de la sentencia, como componente de la motivación, ha de ser una guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo.”

De lo anterior se colige que la decisión del juez de instancia, además de ser arbitraria, pues no indicó los motivos que influyeron en su razonamiento decisorio, vulneró los derechos e intereses de las partes involucradas, víctimas, imputados e imputadas y Ministerio Público, todos y todas con peticiones acerca del punto controvertido, es decir, el derecho de las víctimas presentes a participar en la audiencia, sino que además omitió un pronunciamiento de vital importancia que pudo haber sido recurrido por alguno o alguna de estos actores o actrices del proceso.

En virtud del razonamiento realizado, considera esta Sala, en salvaguarda de los señalados principios y derechos constitucionales, y en pro de la correcta administración de justicia, que lo procedente en el presente caso es, declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia oral celebrada dada la presentación de los aprehendidos y aprehendidas, a fin de resolver sobre la calificación de la flagrancia y la imposición de medidas de coerción personal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatarse que el a-quo obvió en la referida decisión, pronunciarse sobre la incidencia surgida en la audiencia del día 15 de noviembre de 2012, sobre el derecho de las víctimas presentes a ser oídas y participar activamente en la misma, verificándose el vicio de inmotivación, el cual vulnera el principio de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, al imposibilitar el conocimiento íntegro de las razones que motivaron la decisión proferida; debiendo realizarse nueva audiencia oral, a fin de resolver sobre las peticiones de las víctimas, el Ministerio Público y los imputados e imputadas. Y así se decide.

Cuarto: En consideración a los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, considera inoficioso pronunciarse sobre los demás pedimentos, especialmente sobre la adecuada motivación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad otorgada a los imputados e imputadas, pues queda suficientemente claro que el vicio en el que incurrió la decisión de la recurrida comporta su nulidad absoluta con las consecuencias derivadas de ello. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2012, publicada el 19 del mismo mes y año, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Táchira, que entre otros pronunciamientos calificó la flagrancia en al aprehensión de los imputados GOLFAN ENRIQUE SÁNCHEZ DUARTE Y PANAYOTIS SEPETADELIS KOLITIRIS Y DE LA IMPUTADA XIOLI INMACULADA MORALES CHACÓN, por la presunta comisión del delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Liliana de Moreno (occisa), de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Procesal Penal; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de la libertad.

Segundo: Ordena la celebración de una audiencia de presentación de detenidos y detenidas de calificación de flagrancia, por un Juez o Jueza de la misma categoría y competencia, distinto o distinta del que pronunció el fallo aquí anulado, quien deberá dictar decisión con prescindencia del vicio observado.

Tercero: Declara INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás pedimentos, especialmente sobre la adecuada motivación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad otorgada a los imputados e imputadas, pues queda suficientemente claro que el vicio en el que incurrió la decisión de la recurrida comporta su nulidad absoluta con las consecuencias derivadas de ello.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez Juez - Ponente

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2012-000285/MAMS/yraidis.-