REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IMPUTADO JHON FERNANDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, colombiano, titular de la cédula de ciudadanía número C.C.91.533.529, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Dorcy González Casique. FISCALÍA Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. DELITOS Homicidio Calificado por motivos fútiles, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Dorcy Osvaira González Casique, en su carácter de defensora del imputado Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, contra la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2013, por el Abogado César Enrique Rodríguez Urdaneta, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, como punto previo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa; calificando como flagrante la aprehensión del mismo y decretando medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Efraín Rojas Tami; Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 04 de marzo de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 439, numerales 4 y 5 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 11 de marzo de 2013. Se libró oficio número 180, a fin de solicitar la causa original. Finalmente, mediante auto de fecha 08 de abril del corriente año, fue recibida en esta Alzada la causa principal solicitada al Tribunal a quo, la cual fue remitida con oficio número 4C-507-2013, de fecha 03 de abril de 2013, y por cuanto para esa oportunidad se encontraba fijada la publicación de la decisión en el presente asunto, se acordó diferir la misma para la quinta audiencia siguiente. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 07 de febrero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó la decisión impugnada. Mediante escrito de fecha 08 de febrero de 2013, la Abogada Dorcy Osvaira González Casique, en su carácter de defensora del imputado de autos, interpuso recurso de apelación. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente: I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA “(Omissis). PUNTO PREVIO Vista la solicitud planteada por la defensa, con ocasión de la presentación del imputado, en la cual manifestó: “Ciudadano Juez, solicito se declare la nulidad del acta policial ya que el mismo estaba siendo señalado ellos no debieron tomarle ningún tipo de exposición ellos dejaron plasmada una exposición y posteriormente dicen que le leyeron sus derechos…” este Tribunal para decidir observa: la doctrina ha definido las NULIDADES ABSOLUTAS, como aquellas que conforme al artículo 175, conciernen a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en ese Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. De acuerdo entonces a lo expuesto precedentemente podemos observar que el Código no hace la distinción clásica entre nulidades absolutas y relativas, entendidas las primeras como una sanción de pleno derecho, declarable de oficio, que incluso puede ser solicitada por la parte que dio lugar al vicio que la ocasionó, y que no es posible, en tal virtud, sanear y convalidar de ninguna manera; en tanto que en el caso de las nulidades relativas por no ser de orden público, los actos afectados pueden ser saneados o, en sus casos, convalidados. Nuestro Código, por su parte, distingue entre nulidades absolutas, aquellas que no es posible sanear, ni se trata de casos de convalidación, y nulidades saneables, por renovación del acto defectuoso, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido; y convalidables en los casos expresamente señalados por el mismo código. Al analizar el contenido del Acta (sic) suscrita por los funcionarios policiales, aprehensores, la cual cursa a los folios dos y tres de las presentes actuaciones, se advierte con meridiana claridad que la versión que aporta el hoy imputado JHON FERNANDO GUTIERREZ GOMEZ, fue aportada libremente y sin coacción, en presencia de los ciudadanos NICOLAS GARCIA, MARCO GARCIA, MARTHA REYES Y DORA CHONA, razón por la cual y en interpretación por argumento en contrario el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tenerse como licita (sic) ya que no fue menoscabada su voluntad ni violados sus derechos; toda vez que se trataba para el momento de una mera información, que luego de ser verificada y constatada su certeza con el hallazgo del cadáver del hoy occiso, es cuando efectivamente en criterio de este Juzgador le nacen los derechos contemplados en la Constitución y las Leyes de la República, puesto que es en ese mismo momento, en que se produce su aprehensión, tal como consta del contenido de la misma acta policial, cosa que ocurrió siendo las 07:00 horas de la noche del día 02 de febrero del presente año, por lo que, la solicitud de nulidad planteada por la defensa debe ser declarada sin lugar, así se decide. DE LA FLAGRANCIA Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado JHON FERNANDO GUTIERREZ GOMEZ (…); en virtud de la aprehensión hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos y la consiguiente oposición por parte de la defensa cuando expone “…solicito no considere la flagrancia por cuanto los hechos ocurrieron el 26 de Enero y la aprehensión fue el 2 o 3 de febrero y ya habían pasado mas de 4 días y para el estado considera que esta el 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que soliciten una aprehensión preventiva y no hacer lo que los funcionarios solicitaron…”, sobre este particular este Tribunal deja sentado que para el momento de la aprehensión del ciudadano solo se tenía conocimiento por parte de las autoridades de la presunta “desaparición” física del hoy occiso, y que es solo una vez encontrado su cadáver y producida la aprehensión del imputado que debe tomarse en cuenta el lapso establecido en la ley para ser presentado ante el Juez, cosa que ocurrió en el presente caso, razón por la cual se declara sin lugar su petición. (Omissis) En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando ésta cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del público, que no le haya perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho. Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN del ciudadano JHON FERNANDO GUTIERREZ GOMEZ (…), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EFRAIN ROJAS TAMI (occiso), y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, en virtud de la aprehensión hecha por parte de Funcionarios (sic) adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas en fecha 02 de febrero de 2013, en virtud de los hechos indicados supra. ASÍ SE DECIDE. (Omissis) DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL En cuanto a la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado, para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que el ciudadano JHON FERNANDO GUTIERREZ GOMEZ (…); es imputado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EFRAIN ROJAS TAMI (occiso), y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, al cual, le surgen suficientes elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como son; que no se encuentra evidentemente prescrito el delito por cuanto presuntamente fue cometido el día 03 de febrero de 2013; fundados elementos de convicción como son el acta policial en la cual describen el modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, todo ello que aunado a la pena [que] podría llegarse a imponer, el peligro de fuga o la obstaculización a la búsqueda de la verdad por parte del mismo, que bien es cierto, el ciudadano aprehendido es de nacionalidad Colombiana, tiene su residencia fija en el Corozo, Sector El Tambo, Estado (sic) Táchira, no menos cierto es que por ser este un estado fronterizo, facilita la posibilidad de sustraerse a la persecución penal; en consecuencia de conformidad con el (sic) artículo (sic) 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al imputado JHON FERNANDO GUTIERREZ GOMEZ. Así se decide. (Omissis)”. II. DEL RECURSO INTERPUESTO La Abogada Dorcy Osvaira González Casique, en su carácter de Defensora Pública del imputado de autos, en su escrito de apelación expuso lo siguiente: “(Omissis) La defensa observa que el Juez de Control, una vez presentado el imputado y fijada la audiencia dentro del plazo legal para oírlo debe en la misma mantener la privación de libertad, sustituirla o en su defecto dictar su libertad plena, pero debe revisar que se haya respetado el debido proceso y los derechos del imputado. Alega la defensa que en la audiencia oral para oír al imputado la solicitud de la nulidad del acta de investigación del 02-02-2013, toda vez que el imputado fue entrevistado no una si no dos veces por el funcionario investigador, tenía derecho mi representado a ser notificado de los cargos por los cuales se les investigaba si ya sobre el pesaba una duda de estar involucrado en la desaparición del hoy occiso por la información suministra por el denunciante, tenia derecho a conocer que se tenia (sic) esa denuncia, esa observación que hizo el denunciante que en resumidas fue la que origino el inicio de la investigación, así como el derecho de declarar durante la fase de investigación y a estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor lo cual debió ser garantizado por el Ministerio Público y en este caso como se violo este derecho el Juez debió subsanar, incluso si el investigado fue entrevistado y según el acta de investigación en una primera entrevista indico como supuestamente ocurrió el homicidio, el Ministerio Público como parte de buena fe debió aplicar el supuesto especial del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal ya que era un hecho de criminalidad violenta donde ayudo a esclarecer el hecho investigado al aportar en la segunda entrevista la localización del cadáver. La defensa alega, que en el caso que nos ocupa existe violación al orden constitucional y legal, toda vez que mi defendido nunca tuvo acceso a la investigación no habiéndosele informado en forma clara y precisa los hechos objetos de investigación, por lo que nunca acogerse al precepto constitucional o solicitar la asistencia de un abogado de confianza, violándose así el derecho a la defensa garantizado en el Artículo (sic) 49 numerales 1 y 3 de la Constitución y el Artículo (sic) 127 del (sic) numerales, 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión por lo demás causa un gravamen irreparable a mi defendido, al decretarle su detención, no permitir afrontar su proceso en libertad, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadano le garantiza nuestra Constitución y privarlo de uno de los derechos más preciados del ser humano como lo es la libertad. (Omissis)”. Finalmente, solicita la Defensora Pública Penal que se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque la decisión del Tribunal de Control, y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la medida de coerción personal decretada en contra de su defendido. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y la contestación a este, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones: 1.- Versa el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública del imputado de autos, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal a quo, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada en la audiencia oral, y calificó como flagrante la aprehensión de su representado, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Efraín Rojas Tami; Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público. En este sentido, la defensa manifiesta, por una parte, que la decisión del A quo se basó en el acta policial de procedimiento, en la cual consta cómo se produjo la detención de su defendido, la cual considera que fue practicada con violación del derecho a la defensa, por cuanto el mismo, siendo imputado en la causa, no conocía el procedimiento instaurado en su contra ni se le informó sobre los hechos, fue interrogado por los funcionarios actuantes y no fue impuesto de los derechos que le asistían en tal condición, como estar asistido por defensor desde los actos iniciales del proceso o no declarar en causa propia. Por otra parte, considera la defensa recurrente, que, habiéndose realizado la audiencia de presentación en fecha 02 de febrero de 2013, cuando el deceso de la víctima habría ocurrido en fecha 26 de enero de 2013 (siete días antes de la presentación ante el Tribunal), la decisión de calificar como flagrante la aprehensión del encausado es violatoria del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerándose el debido proceso. De manera que, en la presente causa, el thema decidendum se circunscribe a determinar si la decisión dictada por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho, al haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, siendo procedente la calificación de flagrancia y la imposición de la medida de coerción personal por encontrarse llenos los extremos legales para ello. 2.- En primer lugar, respecto de la nulidad absoluta solicitada por la defensa y declarada sin lugar por el Tribunal de Instancia, se observa que la misma se fundamentó en que, según alega la defensa, su defendido no fue impuesto de los derechos que como imputado le asistían desde el inicio del proceso, habiendo sido interrogado por los funcionarios aprehensores en dos oportunidades, como consta en el acta policial levantada con ocasión del procedimiento. De la revisión de la referida acta policial, se observa que los funcionarios actuantes se apersonaron al lugar en el cual se produjo la aprehensión del encausado, en virtud de la desaparición de la víctima de autos desde el día 26 de enero de 2013. Una vez en el lugar, el ciudadano Nicolás García, les señaló al ciudadano Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, indicando que sospechaba del mimo, el cual negó tener alguna información sobre la desaparición del ciudadano Efraín Rojas Tami. Así mismo, indica la mencionada acta, que los funcionarios revisaron el lugar y hallaron un arma de fuego tipo rifle, calibre .28, así como una cédula de identidad a nombre del ciudadano Efraín Rojas Tami, preguntándole al ciudadano Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, nuevamente sobre la desaparición del ciudadano Efraín Rojas Tami, observándose que hasta el momento se desconocía la presunta comisión de un homicidio, y el señalamiento realizado por el ciudadano Nicolás García, constituía sólo una sospecha de un tercero. Así mismo, la información aportada por el ciudadano Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, como lo señaló el Tribunal a quo, se efectuó de manera voluntaria y espontánea, no pudiendo ser lógicamente ignorada por los funcionarios actuantes, quienes procedieron a verificar la misma. Es evidente que, para ese momento, el hoy encausado no fue tratado como imputado, pues hasta ese momento las diligencias realizadas por el órgano de investigación no lo señalaban como tal; sólo se limitaron a intentar obtener alguna información que pudieran manejar las personas del entorno de la víctima de autos, a fin de esclarecer las circunstancias de su desaparición, sin que se le señalara respecto del presunto homicidio de aquél, pues ello era desconocido hasta el momento. Así, el hoy imputado de autos, de manera libre y voluntaria, informó a la comisión sobre cómo supuestamente habrían ocurrido los hechos, siendo ello reflejado en el acta, pues es lo que los conduce a verificar tal información, hallar el cadáver de la víctima de autos e iniciar el procedimiento ahora en contra del imputado que resultó individualizado. Estima necesario esta Alzada, traer a colación el contenido del artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “Artículo 126. Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este Código.” La norma anteriormente transcrita, define lo que se entiende por imputado, así como lo que constituye un acto de imputación material – habida cuenta de que el acto de imputación formal, compete exclusivamente al Ministerio Público, siendo la comunicación al investigado, del hecho atribuido, la calificación jurídica atribuida a los hechos y los elementos recabados hasta el momento – siendo el primero la persona señalada como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento realizado por las autoridades encargadas de la persecución penal; y el segundo, lo constituye cualquier acto de esas autoridades que individualice a esa persona, por el señalamiento que como autor o partícipe le haga respecto de un hecho punible concreto. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 216, de fecha 02 de junio de 2011, señaló: “En tal sentido, la individualización del imputado comporta cualquier acto imputativo inicial que conlleve sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor o partícipe en la comisión de un delito de género. Puntualizado lo anterior y de acuerdo al ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe. (Vid. Sentencias de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia Números 636 del 17 de julio de 2002 y 1381 del 30 de octubre de 2009). En efecto, cuando el proceso penal especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se inicia por denuncia de la mujer agraviada ante alguno de los órganos receptores de la denuncia, distintos al Ministerio Público (artículo 71 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) éstos, tienen la obligación de dictar de manera inmediata las medidas preventivas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 de la mencionada ley especial, a favor de la mujer agraviada, las cuales si bien tienen como finalidad esencial “…salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva…”, tal protección supone la existencia cierta de un presunto agresor, por lo que la imposición de las mismas constituyen un acto que individualiza al sujeto activo del delito.” Por otra parte, la misma Sala del Máximo Tribunal, en sentencia número 479, citando a la Sala Constitucional, expresó lo siguiente: “En este mismo sentido, la Sala Constitucional, ha señalado a través de la Sentencia N° 1636 del 17 de julio 2002, lo siguiente: “… imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona. En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc (sic) reflejan una persecución penal personalizada. Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.” (Omissis)”. De manera que es claro que la condición de imputado en el caso de autos, sólo podía ser atribuida por un acto proveniente de la autoridad encargada de la pesquisa, que lo señalara inequívocamente como tal, y no por parte de un particular. Por ello, considera la Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, al señalar que fueron vulnerados los aludidos derechos del hoy imputado por la actuación del órgano de investigación policial, pues el mismo no ostentaba para ese momento la condición de imputado, ya que no había sido señalado previamente como presunto autor o partícipe del delito de homicidio en perjuicio de quien en viva respondiera al nombre de Efraín Rojas Tami, aportando éste la información que dio inicio al procedimiento en su contra, de manera voluntaria, en una simple entrevista realizada por el Cuerpo Policial; por lo cual se considera ajustada a derecho la decisión del A quo, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada, no evidenciándose el vicio denunciado por la defensa. Así se decide. No obstante, debe señalarse que, encontrándose actualmente imputado el ciudadano Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, tal información sólo tiene valor a efectos del inicio del procedimiento por parte del órgano de investigación, no pudiendo ser usada en su contra en las sucesivas fases del proceso, pues no cumple con los requisitos legales para ser tomada como una declaración válida de un imputado. 3.- Por otra parte, respecto de la calificación de flagrancia y la imposición de la medida de coerción extrema, esta Alzada observa lo siguiente: 3.1.- En oportunidades anteriores se ha afirmado que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias números 1744 del 9 de agosto de 2007 y 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los fines del proceso. En cuanto a la flagrancia, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001, lo siguiente: “En el presente caso, la detención del ciudadano Naudy Alberto Pérez, objeto del recurso de revisión interpuesto, fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional. La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos: “...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente. El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía: Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...). La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos: “Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala). La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)” Más recientemente, la mencionada Sala del Máximo Tribunal, en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, señaló: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” 3.2.- En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador a quo estimó que el lapso legal para la presentación del imputado de autos, debía ser computado desde el momento de la aprehensión del mismo, la cual se produjo luego del hallazgo del cadáver de la víctima, el día 02 de febrero de 2013. Ahora bien, de lo anterior, considera esta Alzada que el A quo confundió el lapso establecido por el ordenamiento jurídico para la presentación del detenido ante el Tribunal de Control, el cual es de cuarenta y ocho (48) horas desde su aprehensión, con lo señalado por la defensa hoy recurrente en la audiencia de presentación, referido a la imposibilidad de considerar la existencia de flagrancia en el caso sub iudice, puesto que habían transcurrido ya varios días desde la ocurrencia del delito; es decir, que aquél no fue sorprendido durante la comisión del delito o transcurrido un tiempo razonable desde la presunta comisión del hecho punible. En este sentido, estiman quienes aquí deciden que le asiste la razón a la apelante, pues efectivamente habrían transcurrido siete (07) días desde la fecha en que presuntamente ocurrió el homicidio de la víctima de autos hasta el momento en que mediante diligencias de investigación se produce la individualización y detención del encausado de autos, aún cuando en el caso concreto el hoy encausado es individualizado y apresado en el lugar de los hechos y en posesión del arma de fuego incautada, la cual probablemente fue empleada para terminar con la vida de la víctima de autos. No obstante lo anterior, debe precisarse que en el caso de autos, el hoy imputado no fue detenido y presentado ante el Tribunal de Control, exclusivamente por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, sino que adicionalmente se le atribuye la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, al haber sido hallada en su poder, un arma de fuego tipo rifle y municiones para arma de fuego, lo cual ocurrió el día 02 de febrero de 2013, al momento de realizarse el procedimiento que dio inicio a la presente causa, declarando el Tribunal de Instancia la existencia de flagrancia respecto de este delito. De manera que, aun cuando pueda considerarse que no era procedente la declaración de la flagrancia respecto del delito de Homicidio Intencional Calificado, sí lo era en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, y por ello fue establecida la flagrancia por el A quo, al estar satisfechos los extremos legales señalados por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose igualmente de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescita. Con base en lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es modificar la decisión dictada por el A quo, en cuanto a la calificación de flagrancia, en el sentido de que la misma es declarada respecto de la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, mas no en relación con el delito de Homicidio Intencional Calificado, hechos punibles estos que fueron imputados formalmente por el Ministerio Público en la oportunidad de la audiencia de presentación del detenido, no afectando sustancialmente el núcleo de la decisión el yerro observado, pues de manera general se mantiene la calificación de flagrancia en la aprehensión del hoy imputado. Así se decide. 3.3.- Por otra parte, en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal Constitucional Federal alemán, citado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad” (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94). (Sentencia N° 492, de fecha 01 de abril de 2008). De manera que la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, atendiendo a la existencia de riesgos importantes como la evasión del encausado a la persecución judicial, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, fundamentándose la justificación de la existencia de la medida cautelar, en la necesidad de asegurar las posibles resultas del proceso y evitar que se torne en irrealizable la justicia. Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del acusado o acusada a la libertad y a ser tratado o tratada como inocente, no pueden significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso. Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe tenérsele por inocente, debiendo tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse restrictivamente las normas que regulan la procedencia de la misma. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. De igual forma, ha establecido dicha Sala que, en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, la cual debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del acusado o acusada y la magnitud del daño. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o la Jueza en cada caso. Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción. Ahora bien, de la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal. 3.4.- No obstante, en el caso concreto, estima la Alzada que es claro que, desestimada la solicitud de nulidad absoluta del acta policial presentada por la defensa, sobre la cual se fundamenta la decisión del A quo, y confirmada la existencia de flagrancia en el caso de autos, imputándose un delito que merece pena privativa de libertad (Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones), aunada a la imputación en audiencia del Homicidio Intencional Calificado, pierde parte de su fuerza el alegato de la defensa para atacar la procedencia de la medida cautelar en contra de su defendido, restando a esta Alzada el determinar si se encontraban llenos los extremos legales señalados en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que permiten imponer la medida privativa de libertad. En este sentido, se observa que la recurrida señaló en flagrancia, como ya se indicó ut supra, la existencia de un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita, como es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, aunado a la imputación del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406.1 eiusdem, con lo cual se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la viabilidad de la medida cautelar. Por otro lado, el Tribunal dejó establecido en los hechos, con base a lo extraído del acta policial en la cual los funcionarios describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, que fue hallada el arma de fuego y las municiones incautadas, en la habitación que sería utilizada por el ciudadano Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, existiendo entonces elementos suficientes en contra del referido ciudadano respecto de la presunta autoría que se le endilga. Finalmente, el Tribunal, con base a la posible pena que podría llevar a imponerse eventualmente al encausado por los hechos punibles imputados, y atendiendo especialmente a que el mismo es de nacionalidad colombiana y nos encontramos en un Estado fronterizo, consideró que en la presente causa existía el peligro de fuga del mismo, no siendo posible satisfacer los motivos que hacen procedente la privación de libertad mediante la imposición de alguna otra medida de aseguramiento, razón por la cual decretó la privación de libertad del encausado. Así, a criterio de quienes deciden, de la revisión de la decisión apelada, se observa que el Jurisdicente a quo motivó, aunque de manera exigua, su resolución de imponer la medida cautelar extrema, entendiéndose los motivos sobre los cuales se funda la procedencia de aquella. En virtud de lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que efectivamente se encontraban satisfechos los extremos legales para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales fueron correctamente apreciados por el A quo, por lo cual no le asiste la razón a la recurrente, debiendo declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide. 4.- En conclusión de lo anteriormente señalado, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública del imputado Jhon Fernando Gutiérrez Gómez, Abogada Dorcy Osvaira González Casique, en contra la decisión de fecha 07 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y modifica dicha resolución, sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia respecto del delito de Homicidio Intencional Calificado, estimando que no se encontraban satisfechos los extremos legales para declarar la misma por este hecho punible, pero sí por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones; confirmándose los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y así finalmente se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Dorcy Osvaira González Casique, en su carácter de defensora del imputado Jhon Fernando Gutiérrez Gómez. SEGUNDO: MODIFICA la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2013, por el Abogado César Enrique Rodríguez Urdaneta, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, como punto previo declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa; calificó la flagrancia y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido imputado, sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Efrain Rojas Tami, por no observarse plenamente satisfechos los extremos de Ley, CONFIRMÁNDOSE la misma respecto de la calificación de flagrancia por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Detentación de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, así como los demás pronunciamientos realizados en la decisión recurrida. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Juez Presidente Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez de la Corte Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria 1-Aa-SP21-R-2013-00030/RDJR/rjcd’j/chs.