REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: Abogado Marco Antonio Medina Salas. I IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADOS TONY ALEXANDER CARDENAZ ORTIZ, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad N° V-13.350.519. HARRISON AUDON VARELA ARENAS, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad N° V-13.350.519. DEFENSA Abogados, EDITH VANESSA MEDINA DURAN, titular de la cédula de identidad V- 17.811.990, inscripta en el inpreabogado bajo el N° 162.203 y JORGE OCHOA ARROYAVE, titular de la cédula de identidad V- 17.208.408, inscripto en el inpreabogado bajo el N° 58.125, en su carácter de defensores privados. . FISCALES ACTUANTES Abogada MARELVIS MEJIA MOLINA, Fiscal Vigésima del Ministerio Público con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira y el Abogado JUAN CARLOS TABARES, Fiscal Trigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. . II DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de diciembre de 2011, por la abogada Edith Vanessa Medina Duran y el abogado Jorge Ochoa Arroyave, defensor privado y defensora privada, contra la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2011, y publicada in diferido en la misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa y negó el decaimiento de la medida de coerción personal, que pesa sobre los ciudadanos acusados TONY ALEXANDER CÁRDENAS ORTIZ y HARRINSON AUDON VARELA ARENAS, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso YOSMAN ALEXIS BAUTISTA, además USO INDEBIDO DE ARA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del orden Público, así como HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del adolescente GUSTAVO ADOLFO VASQUEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala, en fecha 09 de febrero de 2012, designándose como ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras. En fecha 10 de febrero de 2012, a los fines de la admisibilidad del recurso, se acordó solicitar la causa original al Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Se libró oficio N° 0118A. En fecha 17 de febrero de 2012, se recibió oficio N° 0241 procedente del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en donde informan que la causa penal N° 1JM-SP21-P-2010-00351, fue remitida a la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 08-02-2012, a los fines de la respectiva distribución a un tribunal distinto de juicio. Se libró oficio N° 0123. En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió oficio N° 5J-328-11 procedente del tribunal quinto de juicio, mediante la cual remiten la causa original signada bajo el número 5JU-SP11-P-2011-003351, a esta Instancia Superior. En fecha 27 de febrero de 2012, vista la revisión efectuada a las actuaciones contentivas del cuaderno de apelación, se verificó que no constaba las resultas de las boletas de notificación libradas a las víctimas. Se libró oficio N° 140. En fecha 02 de agosto de 2012, se recibieron nuevamente las actuaciones contentivas del cuaderno de apelación, dándole el respectivo reingreso y se pasó al juez ponente. En fecha 06 de agosto de 2012, se devuelve nuevamente las actuaciones al tribunal de origen, en virtud que no subsanaron lo errores observados en las anteriores oportunidades. Se libró oficio N° 0343. En fecha 25 de febrero de 2013, nuevamente se recibieron las actuaciones contentivas del recurso de apelación, dándosele el respectivo reingreso y pasando al Juez Ponente. La decisión impugnada fue publicada en fecha 14 de noviembre de 2011, y el recurso de apelación fue interpuesto el día 05 de diciembre de 2011, por ante el Tribunal que dictó el fallo, de conformidad al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y, por no estar comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió dicho recurso en fecha 04 de marzo de 2013, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal, acordándose resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes. Así mismo, en fecha 25 de marzo de 2013, visto el permiso concedido por el lapso de un (01) año al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, a los fines de desempeñar funciones como Procurador General del estado Táchira, la Comisión Judicial acordó designar como Juez de esta Corte de Apelaciones al abogado Marco Antonio Medina Salas, quien se aboca al conocimiento de la presente incidencia, y con tal carácter suscribe el presente fallo. Igualmente en esta misma fecha se difiere la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente, en virtud de no haberse recibido la causa original del tribunal de origen, ya que la misma se hacia necesaria a los fines de la resolución del recurso interpuesto. En fecha 02 de abril de 2013, se recibió oficio signado bajo el número 296, procedente del Tribunal Tercero de Control, en donde informan a esta alzada que la causa original fue remitida a los Tribunales de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Se libró oficio signado bajo el número 233 dirigido al Tribunal Primero de Primera Instancias en función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en donde se solicitó la remisión de la causa signada bajo el número SP21-P-2010-003351. En fecha 04 de abril de 2013, se recibió oficio signado bajo el número 591 procedente del Tribunal Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en donde remiten la totalidad de la causa original signada bajo el número SP21-P-2011-003351. Y en esta misma fecha se difirió la publicación de la decisión para la quinta audiencia en virtud de haberse recibido la causa en esta misma fecha, imposibilitándose el estudio que requiere la misma. III FUNDAMENTOS OBJETO DE APELACION De seguidas esta Corte procede a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y contestación, al respecto observa: Primero: La decisión recurrida refiere lo siguiente: (Omissis) Visto el escrito consignado ante la oficina del Alguacilazgo, con ingreso a este Tribunal en fecha 09 de Noviembre (sic) de 2011, por los Abogados (…), procediendo con el carácter de Defensores (sic) Privados de los acusados (…), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° (sic) en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso YOSAMAN ALEXIS BAUTISTA RAMÍREZ, además USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del Orden público, así como HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° (sic) en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del adolescente GUSTAVO ADOLFO VASQUEZ, a través del cual solicitan el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad (sic) que pesa sobre sus defendidos, ya que han transcurrido más de dos años, desde el momento en que fueran imputados, sin que hasta la presente se haya realizado el Juicio Oral y Público en su contra, solicitud que hacen conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador para decidir lo concerniente al caso en cuestión observa lo que referente Medidas Cautelares establece nuestra Legislación. Del contenido del primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que la Medida de Coerción Personal impuesta a un ciudadano sometido a proceso penal, por regla, no puede sobrepasar la pena mínima para cada delito, ni exceder el plazo de dos años. Por ello (sic) como bien lo ha señalado de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Decisión del 17 de Julio 8sic9 de 2002, con ponencia del Magistrado Delgado Ocando; Decisión de fecha 19 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado (sic) y Decisión Nro. 775 del 11 de abril de 2003), el Legislador Patrio estableció la mencionada disposición, con la finalidad de garantizarle al imputado que no estará sometido indefinidamente a Medida de Coerción Personal alguna, sin que en su contra pese condena definitivamente firme, en referencia decae de manera inmediata, debiéndose decretar la libertad plena. Pero, se hace necesario indicar que de acuerdo a la Ley u a la Jurisprudencia emanada del más alto tribunal de la República excepcionalmente sobre una persona puede existir por más de dos años y de manera continua una medida de coerción personal, cuando se presentan las siguientes circunstancias: a) Cuando la dilación del proceso obedece a tácticas abusivas del imputado y/o su defensor, tal y como así quedó sentado en decisión Nro. 114 de fecha 6 de Febrero (sic) de 2003, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. b) Por vía de prórroga, conforme al procedimiento previsto en el segundo y el último aparte del artículo 244 del Código orgánico Procesal Penal, cuando existen causas graves que así lo justifiquen. Ahora bien, la presente incidencia guarda evidente relación con la situación de los acusados TONY CARDENAS y HARRINSON VARELA, quienes se encuentran en la fase de juicio, a la espera de la celebración total de la Audiencia Oral y Pública que definitivamente defina su situación jurídica. ANTECEDENTES En fecha 23 de Agosto (sic) de 2005, se realizó la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción personal, en la cual se califico (sic) como flagrante en la aprehensión de los imputados TONY CÁRDENAS y HARRINSON VARELA, se le decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se ordeno (sic) los tramites de la causa por el Procedimiento Ordinario y se declaro sin lugar la solicitud de la Defensa de que se les otorga una Medida Cautelar Sustitutiva. En fecha 15 de Noviembre de 2005 les decretaron Libertad (sic) plena. En fecha 02 de Marzo de 2009, les fue decretada Media de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el Tribunal de Juicio Número Dos, Extensión San Antonio (sic) ante el cual se pusieron a derecho en fecha 06 de Marzo de 2009. En fecha 08-10-2011, los defensores Privados Abogados VANESSA MEDIDA (sic), jorge ocho (sic) y JUAN CHONA, presentaron escrito contentivo de solicitud de DECAIMEINTO DE LA MEDIDA DE OERSION, de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para sus defendidos (…), escrito el cual ingresa a este Tribunal en fecha 09-11-2011. Ahora bien, observa el Tribunal que en el caso de autos, a pesar de que se encuentran vigentes los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, atendiendo a la normativa adjetiva penal vigente, se hace necesario valorar otro elemento, como es el principio de proporcionalidad de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, señalado en el artículo 244 de la norma adjetiva penal, el cual señala: (Omissis) De la de disposición legal transcrita, se desprende clara e inequívocamente, dos máximas en materia cautelar, a saber; la primera, según la cual, la medida de coerción personal impuesta al justiciable, en ningún caso podrá sobrepasar de la pena mínima prevista por el delito imputado, ni exceder del plazo de dos años, elemento cuantitativo, si por lo que, ante tal prohibición expresa de ley, deberá sustituirse por otra menos gravosa; y en segundo lugar, que la medida de coerción aplicable, deberá se proporcional con la gravedad del delito su circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual exige, adecuación e idoneidad de la cautela como sustentos de la proporcionabilidad – elemento cualitativo -. Vemos en el caso de marras que los acusados TONY ALEXANDER CARDENAS ORTIZ y HARRISON AUDON VARLEA ARTENAS (sic), lo son por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° (sic) en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso YOSMAN ALEXIS BAUTISTA RAMIREZ, además USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, así como HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA ) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° (sic) en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del adolescente GUSTAVO ADOLFO VASQUEZ. Analizados los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito, y previa revisión total de la presente causa, observa quien decide, que efectivamente han transcurrido aproximadamente DOS AÑOS Y OCHO MESES desde que se decretó la privación judicial preventiva de libertad a los acusados de autos, sin que hasta la presente fecha se haya celebrado juicio oral y público, lo que haría procedente en principio decretar el decaimiento de la medida de coerción personal; tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia que a continuación se invoca: En este sentido la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 17 de julio de dos mil dos, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANDO, ha dejado sentado lo siguiente: (…) En ese mismo orden de ideas resalta quien decide, la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado, José Manuel Delgado Ocando, en la que se estableció entre otras situaciones lo siguiente: (…)) En sentencia más reciente, en el expediente 02-1036 de fecha cuatro de julio de 203 ) caso Palacios Vivas), la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado 8sic9 Pedro Rafael Rondón, plasmó lo siguiente: (…) Ante (sic) estas consideraciones, al evidenciarse la existencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad (sic), decretada a los acusados antes mencionados en fecha 02 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Juicio Número Dos, Extensión San Antonio, ante el cual se pusieron a derecho en fecha 02 de Marzo de 2009, realizándoles audiencia para decidir si se les mantiene o no la medida de privación judicial preventiva de libertad (sic), la cual conserva el Tribunal en su decisión, ordenándose como Centro de Reclusión Politáchira San Cristóbal, fecha a partir de la cual, el Tribunal debe proceder a revisar en forma minuciosa las actas que conforman el presente expediente, particularmente en lo que respecta a los autos de diferimiento; así como los motivos que le preceden: * En fecha 02 de Marzo de 2009, se realiza audiencia para decidir si se les mantiene o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual mantiene el tribunal en su decisión ordenándose como Centro de Reclusión Politáchira San Cristóbal. * En fecha 06 de marzo de 2009, el tribunal cambia y ordena como centro de reclusión el Comando del Destacamento de Frontera Número 13 del Estado Táchira. * En fecha 23 de Marzo de 2009, se ordena el traslado de los acusados, para el día 23-03-2009, a las 11:00 am, para el Juicio Oral y Público. * En fecha 23-03-2009, a las 11:00 am, debido a inasistencia de los acusados, se difiere el juicio para el día 22 de abril de 2009. * En fecha 22-04-2009, a las 11:52, debido a inasistencia de los escabinos, se difiere el juicio para el día 11d e Mayo de 2009. * En fecha 11 de mayo de 2009, el Fiscal del MINISTERIO PÚBLICO solicitó el diferimiento del juicio, se difiere el juicio para el día 02 de junio de 2009. * En fecha 02 de junio de 2009, se difiere por inasistencia del Fiscal del MINISTERIO PÚBLICO, se difiere el juicio para el día 15 de junio de 2009. En fecha 15 de junio de 2009, el Fiscal del MINISTERIO PÚBLICO solicitó el diferimiento del juicio, se difiere el juicio para el día 13 de julio de 2009. * En fecha 13 de julio de 2009, el juzgado se encuentra en audiencia. Se difiere el juicio para el día 22 de septiembre de 2009. * En fecha 22 de septiembre de 2009, a solicitud de la Defensa se difiere el juicio para el día 28 de octubre de 2009. * En fecha 28 de octubre de 2009, inasistentes la defensa y la Fiscal nacional. Se difiere el juicio para el día 23 de noviembre de 2009. * En fecha 23 de noviembre de 2009, el juzgado se encuentra en audiencia. Se difiere el juicio para el día 11 de enero de 2010. * en fecha 11 de enero de 2010, no aparece en el expediente acta sobre la continuación. Presume este tribunal que por la secuencia fue diferido el juicio para el día 28 de enero de 2009 (sic). * En fecha 28 de enero de 2009, el juzgado deja constancia de la inasistencia de los defensores. Se difiere el juicio para el día 11 de febrero de 2010. * En fecha 11 de febrero (sic) 2011, se apertura el juicio oral y público. Se fija continuación para el día 22 de febrero de 2010. * En fecha 22 de febrero (sic) 2010, se continúa el juicio oral y publico. Se fija continuación para el día 03 de marzo de 2010. *En fecha 03 de marzo de 2010, no aparece en el expediente acta sobre la continuación. Presume este tribunal que por la secuencia fue diferido el juicio para el día 13 de abril de 2010. * En fecha 15 de marzo de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 23 de marzo de 2010. * En fecha 23 de marzo de 2010, se realiza audiencia del juicio oral y público, Se fija continuación para el día 06 de abril de 2010. * En fecha 06 de abril de 2010, no aparece en el expediente acta sobre la continuación presume este tribunal que por la secuencia fue diferido el juicio para el día 13 de abril de 2010. * En fecha 13 de abril de 2010, se realiza la audiencia de juicio oral y publico. Se fija continuación para el día 03 de abril de 2010. * En fecha 03 de abril de 2010, no aparece en el expediente acta sobre la continuación. Presume este tribunal que por la secuencia fue diferido el juicio para el día 26 de abril de 2010. * En fecha 26 de abril de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público, Se fija continuación para el día 06 de mayo de 2010. * En fecha 06 de mayo de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 18 de mayo de 2010. * En fecha 18 de mayo de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 31 de mayo de 2010. * En fecha 31 de mayo de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 11 de junio de 2010. * En fecha 11 de junio de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 25 de junio de 2010. * En fecha 25 de junio de 2010, no aparece ene l expediente acta de continuación. Presume este tribunal que por la secuencia fue diferido el juicio para el día 29 de junio de 2010. * En fecha 11 de junio de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y pública Se fija continuación para el día 25 de junio de 2010. * En fecha 25 de junio de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 13 de julio de 2010. * En fecha 13 de julio de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 23 de junio de 2010. * En fecha 23 de julio de 2010, se difiere por no haber despacho. Se fija continuación APRA el día 27 de julio de 2010. * En fecha 27 de julio de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para día 06 de agosto de 2010. * En fecha 06 de agosto de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público, Se fija continuación para el día 13 de agosto de 2010. * En fecha 13 de agosto de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público, Se fija continuación para el día 26 de agosto de 2010. * En fecha 26 de agosto de 2010, inasistente los defensores. Se difiere el juicio, por auto separado para el día 27 de agosto de 2010. * En fecha 27 de agosto de 2010, inasistentes los defensores. Se difiere el juicio para el día 30 de agosto de 2010. * En fecha 30 de agosto de 2010, inasistentes los defensores. El tribunal declara la defensa abandonada de conformidad con l artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal (Sic). Se difiere el juicio para el día 10 de septiembre de 2010. * En fecha 10 de septiembre de 2010. No hubo despacho. Se difiere el juicio para el día 16 de septiembre de 2010. * En fecha 16 de septiembre de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 29 de septiembre de 2010. * En fecha 29 de septiembre de 2010, no aparece en el expediente acta sobre la continuación. Presume este Tribunal que por la secuencia fue diferido el juicio para el día 01 de octubre de 2010. * En fecha 01 de octubre de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se deja constancia de la inasistencia del acusado TONY CÁRDENAS, más guarda silencio en relación con el acusado HARRISON (sic) VARELA. El Tribunal decide por auto separado en cuanto a la interrupción del Debate (sic). * Mediante auto de fecha 04 de octubre (sic), el Tribunal fija como fecha de continuación el día el mismo día 04 de octubre de 2010. No se realiza la audiencia del juicio oral y publico por inasistencia del acusado TONNY CARDENAS. Se declara INTERRUMPIDO EL JUICIO. * Luego de declarada la Interrupción, en fecha 11 de noviembre de 2010, se fija la audiencia del juicio oral y publico, la cual no se realiza puesto que el Tribunal se encuentra en una continuación. Se fija nuevamente para el día 02 de diciembre de 2010. * Mediante Acta de Inhibición de fecha 28 de marzo de 2011, la Juez NELIDA IRIS MORA CUEVAS, se inhibe de conocer en la presente causa. Inhibición ratificada por la Corte de Apelaciones, en fecha 06 de Abril de 2011. * Mediante auto de fecha 02 de junio de 2011, se da por recibida la Causa Penal 3JM-SP21-P-2011-003351. * En fecha 22 de junio de 2011, es recibida comunicación de parte de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público, en la cual solicita el cambio de reclusión de los acusados, por cuanto se encuentran detenidos en el Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, petición reiterada por cuanto de ha informado que los acusados salen del Destacamento a toda hora y las veces que quieren sin restricción alguna. Manifiesta que de acuerdo a la información suministrada y video filmación aportado a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, se ordeno el inicio de investigación, a los fines de determinar responsabilidad por parte de la persona que se comprometió ante el tribunal sobre la custodia de estos dos ciudadanos mencionados (Los acusados), TCNEL (GNBV ALEJANDRO VALENTE HERNANDEZ, comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 de la GNBV (sic). * En fecha 07 de Noviembre de 2011, se realiza la audiencia del juicio oral y publico. Se fija continuación para el día 29 de noviembre de 2011. Considera quien aquí decide que el presente caso, no debe decretarse el decaimiento de la medida de coerción personal, pues el juicio no se celebró en las fechas antes indicadas, por causas que pudieran ser imputables a la defensa o a los acusados, pues se evidencia el uso de tácticas dilatorias y abusivas, llegando incluso a provocar la interrupción del juicio, debiendo en consecuencia negarse la solicitud de los abogados defensores. Así lo ha sido sostenido nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, la cual fue ratificada el 06 de febrero de 2003, la cual reza: “…Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa…” Al efecto, el tribunal comparte la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales invocados por la defensa, debiéndose así garantizar a estos acusados de autos un proceso sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable; sin embargo, al existencia de los mismos, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de la medida cautelar existente en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la celebración del debate (sic) oral y Público para el esclarecimiento debido de los hechos, para la aplicación del derecho y por ende la realización de la Justicia. Es así como, el artículo 13 del Código orgánico Procesal Penal establece: (…) De manera, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, ello, en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente autonomía, sin embargo, la medida cautelar extrema –Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44 ordinal 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer: (…) Con base a ello, deberá razonarse del modo establecido las circunstancias por las que debe decretarse, mantenerse, sustituirse o revocarse la medida cautelar extrema, siempre, bajo el prisma integral establecido e el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Primero: la (sic) existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita: en el presente caso los delitos por el cual La (sic) Fiscalía Undécima del Ministerio Público acusó a los imputados fue por HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° (sic) en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso YOSMAN ALEXIS BAUTISTA RAMIREZ, además USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 del código Penal, en perjuicio del Orden Público, así como HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° (sic) en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del adolescente GUSTAVO ADOLFO VASQUEZ, los cuales se encuentran previamente tipificados en la norma sustantiva penal y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Segundo: l (sic) existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible. Con los anteriores hechos, al momento en que el Juez del Circuito Judicial Pernal impusiera la medida in comento; fue porque consideró que existían suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, y hasta la presente no han variado los elementos que dieron origen a la misma, ni han surgido elementos nuevos que hagan presumir la no participación de los acusados en el hecho. Tercero: la (sic) existencia de presunción razonable del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad: En razón a la pena que podría llegar a imponerse, el daño social que se pudo haber ocasionado, cuyo bien jurídico tutelado es pluriofensivo; y la influencia que pudieran ejercer los acusados sobre los órganos de prueba para desviar la búsqueda de la verdad. En el caso de autos, se aprecia que no han variado las circunstancias que motivaron la imposición de la medida cautelar, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio así mismo, se observa que desde que se ejecutó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, ha transcurrido el lapso establecido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, se aprecia la debida proporcionalidad entre el delito objeto de la acusación y su sanción probable, con la medida cautelar aplicada. En otro orden, existen la presunción de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar imponerse por los delitos acusados, siendo por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDIO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° (sic) en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso YOSMAN ALEXIS BAUTISTA RAMIREZ, además USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, así como HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° 8sic) en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del adolescente GUSTAVO ADOLFO VASQUEZ, igualmente la presunción de inocencia a la que hace mención la Defensa del acusado, es un argumento a discutir en el Juicio Oral y Público, no pudiendo este Tribunal, atender a lo solicitado. Considerando en relación con la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, discurre quien aquí decide que en el presente caso, no debe decretarse el decaimiento de la medida de coerción personal, pues el juicio no se celebró en las fechas antes indicadas, por causas que pudieran ser imputables a la defensa o a los acusados, así se evidencia de la relación del Juicio Oral y Público, pues son notorias el uso de tácticas dilatorias y abusivas, incluida la provocación de la INTERRUPCION DEL JUICIO, debiendo en consecuencia negarse la solicitud de los abogados defensores. Por tanto, ante la invariabilidad de las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron la medida de coerción personal, es por lo que, necesariamente debe mantenerse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los acusados TONY ALEXANDER CARDENAS ORTIZ Y HARRINSON AUDON VARELA ARENAS, por el Tribunal de Primera Instancia competente, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Y así se decide. En relación con la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, considera quien aquí decide que en el presente caso, no debe decretarse el decaimiento de la medida de coerción personal, pues el juicio no se celebró en las fechas antes indicadas, por causas que no pudieran ser imputables a la administración de justicia, en consecuencia debe negarse la solicitud del abogado defensor. Además, ante la invariabilidad de las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron la medida de coerción personal, es por lo que necesariamente debe mantenerse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los acusados TONY ALEXANDER CARDENAS ORTIZ y HARRISON AUDON VARELA ARENAS, por el Tribunal de Primera Instancia competente, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Discurriendo igualmente, según establece la sala de casación penal, “… dentro de las consideraciones a tomarse en cuenta para el estudio y otorgamiento de la libertad como producto del decaimiento de la medida privativa de libertad, está la gravedad de los delitos atribuidos en la acusación fiscal…”, considerando la gravedad no solo de un delito sino de todo el conjunto de los mismos por los cuales, aún siendo presunciones, son gravísimas las acusaciones, por cuanto siendo cometidos por autoridades, considera el tribunal que constituyen delitos de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos de las víctimas. Por otra parte, existe una presunción grave ante la denuncia realizada por la Fiscalía de que los acusados (…), por la presunta comisión de los delitos de (…), han quebrantado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de acuerdo con oficio de fecha 22 de Junio de 2011, es recibida comunicación de parte de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público, en la cual solicita el cambio de reclusión de los acusados, por cuanto se encuentran detenidos en el Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, petición reiterada por cuanto se ha informado que los acusados salen del destacamento a toda hora y las veces que quieren sin restricción alguna. Manifiesta que de acuerdo a la información suministrada y video filmación aportado a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, se ordeno el inicio de investigación, a los fines de determinar (sic) responsabilidad por parte de la persona que se comprometió ante el Tribunal sobre la custodia de estos dos ciudadanos mencionado (Los acusados), TCNEL (GNBV) ALEJANDRO VALENTE HERNÁNDEZ, comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 de la GNBV (sic). Estos acusados, TONY ALEXANDER CÁRDENAS ORTIZ y HARRISON AUDON VARELA ARENAS, a quienes se les ordeno como centro de reclusión el Destacamento de Fronteras N° 13 de al Guardia Nacional Bolivariana, aparecen luego sin orden de traslado del tribunal recluidos en PROCEMIL, es decir (sic) que estos ciudadanos manejan a su antojo tanto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, como el centro de reclusión de su agrado. A este Tenor, la presunción de inocencia del acusado, tanto para el decaimiento como para al sustitución, es un argumento a discutir en el Juicio Oral y Público, no pudiendo este Tribunal, atender a lo solicitado. En el Preámbulo de nuestra constitución se establece “…que consolídelos valores de la libertad,… el bien común,… la convivencia y el imperio de la ley…; asegure el derecho a la vida…”. Ante estas circunstancias, quien aquí decide, en estricto cumplimiento a la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás Tratados, Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, que puedan alegarse como defensa a favor del otorgamiento de lo solicitado, para los justiciables, también desarrollamos lo preceptuado como derechos de las víctimas en estricto cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás Tratados (sic), Pactos (sic) y Convenios(sic) Internaciones sobre Derechos Humanos, de allí que nuestra Constitución igualmente preceptúa en su artículo 55, “(…), un “… Estado democrático y social de Derecho y de justicia…”; de propugnar y garantizar la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la responsabilidad social para todos los ciudadanos. Por todo lo explanado considera que en el presente caso y atendiendo las circunstancias que obran en autos, lo procedente es MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) NEGANDO SU SUSTITUCIÓN y/o EL DECAIMIENTO DE LA MISMA. ASÍ SE DECIDE. (…)) UNICO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL que pesa sobre los ciudadanos acusados (…), por la presunta comisión de los delitos de (…). Segundo: Los abogados Edith Vanessa Medina Duran y Jorge Ochoa Arroyave, en su carácter de defensores privados de los acusados de autos, fundamentaron su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo antes 447 y ahora 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto refieren lo siguiente: “(Omissis) III RELACIÓN DE LOS HECHOS En fecha 23 de agosto de 2005.los funcionarios Sub Comisarios Lic (sic) Ramón García, Detectives Isabel Gómez y Jesús Rojas, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub (sic) delegación Ureña, previa llamada telefónica se trasladan en la Unidad Furgoneta hacia la carretera de Ureña al cerrito, entrada hacia la hacienda Sabana Larga con el fin de verificar información, constatando que el referido sitio se encontraba comisiones de la DIRSOP al mando del inspector Juan Carlos Ordóñez y de la Guardia Nacional al mando del Teniente (GN) Rafael Sánchez, preservando el lugar de los hechos, observaron igualmente un vehículo clase camioneta, marca FORD (sic), modelo Bronco (sic), color vino tinto, placas DAB-13T, serial de carrocería AJU1SP24460, con sus cuatros neumáticos sin aire y con las puertas abiertas, encontrándose en el vehículo hacia el lado del chofer, el cadáver de una persona de sexo masculino, en posición sedante con sus extremidades superiores semi flexionadas hacia su cuerpo y las inferiores apoyadas sobre los pedales del mencionado vehículo, apreciándose una herida en la región occipital lado derecho producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego y en la inspección del vehículo presentó varios impactos en la parte trasera; así como también un impacto en el asiento lado del chofer a nivel de la cabeza, posteriormente en presencia de varias personas se presenta una ciudadana CLAUDIA ROCIO CARDENAS GUERRERO, quien manifestó ser la esposa del occiso, identificándolo como Josman Alexis Bautista Ramírez, y se recabaron entrevistas de los ciudadanos Alejandro José Gregorio García, Gustavo Adolfo Vásquez. Por auto de fecha 25 de agosto de 2005 el Tribunal Tercero CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión de los imputados TONY CARDENAS ORTIZ y HARRISON VARELA ARENAS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, en grado de complicidad correspectiva, para ambos imputados, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 424 todos del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, por considerar que se encontraba llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo acordó tramitar la causa por el procedimiento ordinario y DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En fecha 15 de Noviembre de 2005 se les decreto la Libertad Plena. Por auto de fecha 02 de marzo de 2009 (Pieza III, folios 1086 al 1088), el Tribunal de Juicio Nro 2 Extensión San Antonio del Táchira les decreto nuevamente Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y libro las órdenes de aprehensión. En fecha 06 de Marzo de 2009, los acusados Sargentos (GNB) TONY CARDENAS ORTIZ y HARRISON VARELA ARENAS se pusieron a derecho en el Tribunal de Juicio Nro 2, Extensión (sic) San Antonio del Táchira y desde esa fecha están privados de la Libertad y actualmente se encuentran recluidos en la Unidad de Procesados Militares del Centro Penitenciario de Occidente. En fecha 08 de Noviembre de 2011, la defensa de los acusados Sargentos (GNB) TONY CARDENAS ORTIZ y HARRISON VARELA ARENAS solicitaron el DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En fecha 14 de Noviembre de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Nro 1 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, decide mediante auto NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD dicta un auto donde se lee lo que sigue: IV RAZONES (sic) DE (sic) HECHO (sic) Y (sic) DE (sic) DERECHO (sic) EN (sic) QUE (sic) SE (sic) FUNDA (sic) LA (sic) DECISIÓN (sic) DEL (sic) TRIBUNAL (sic) PRIMERO (sic) DE (sic) PRIMERA (sic) INSTANCIA (sic) EN (sic) FUNCIONES (sic) DE (sic) JUICIO (sic) NRO (sic) 1 (sic) DEL (sic) CIRCUITO (sic) JUDICIAL (sic) PENAL (sic) DEL (sic) ESTADO (sic) TÁCHIRA (sic). PRIMERO: El tribunal al revisar el dossier advierte que en fecha 14 de Noviembre de 2011 dictó pronunciamiento sobre la solicitud de decaimiento de medida y una revisión de medida en la cual analizando los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para decidir sobre el decaimiento de la medida cautelar el tribunal determinó que hubo actitudes desleales por parte de los acusados TONY CARDENAS ORTIZ y HARRINSO VARELA ARENAS y sus defensores (privados y públicos) al retardar el proceso, con el fin de poder obtener al cabo de los dos (2) años el enjuiciamiento en Libertad, en virtud de que: En fecha 23-03-2009, a las 11:00am, debido a inasistencia de los acusados, se difiere el juicio para el día 22 de Abril de 2009. En fecha 22 de septiembre de 2009, a solicitud de la Defensa se difiere el juicio para el día 28 de Octubre de 2009. En fecha 28 de enero de 2009, el juzgado deja constancia de la inasistencia de los defensores. Se difiere el Juicio para el día 11 de febrero de 2010. En fecha 26 de abril de 2010, se realiza la audiencia del juicio oral y público. Se fija continuación para el día 06 de mayo de 2010. En fecha 26 de agosto de 2010, inasistente los defensores. Se difirió el juicio, por auto separado para el día 27 de agosto de 2010. En fecha 27 de agosto de 2010, inasistente los defensores. Se difiere el juicio para el día 30 de agosto de 2010. En fecha 30 de agosto de 2010, inasistente los defensores. El tribunal abandonada la declara la defensa abandonada de conformidad con el artículo 332 del COPP, se difiere el juicio para el día 10 de septiembre de 2010. En fecha, 01 de octubre de 2010, se realiza la audiencia de juicio oral y público. Se deja constancia de la inasistencia del acusado TONY CÁRDENAS. Mediante auto de fecha 04 de octubre, el Tribunal fija como fecha de continuación el día el mismo día 04 de octubre de 2010. No se realiza la audiencia del juicio oral y público por inasistencia del acusado TONNY CARDENA. Se declara INTERRUMPIDO EL JUICIO. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 246, de fecha 02-03-04, indicó lo siguiente: “…En tal sentido esta Sala considera que, no se les puede permitir a los accionantes que desvirtúen lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la proporcionalidad, en virtud que dicha norma seria objeto de actitudes desleales por parte de los imputados y sus defensores al retardar el proceso, con el fin de poder obtener al cabo de dos (2) años el juzgamiento en libertad del mismo, sobre este particular cabe destacar que esta Sala señalo, respecto al contenido del entonces artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal,(actualmente 244) en la sentencia del 12 de septiembre de 2001 (caso Rita Alcira Coy y otros), lo siguiente: “…Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quine así actúa”. Ahora bien, esta Sala hace notar que algunos diferimientos ocurridos dentro del proceso penal seguido a ciudadano Miguel Ernesto Martínez Flores, referidos a la celebración de la audiencia de juicio, se deben al actuar de la defensa técnica de dicho accionante, y tal situación se evidencia de lo señalado por el juzgado de juicio transcrito supra, por lo que se colige que parte de la dilación presentada dentro del proceso que ha llevado a superar el lapso de dos (2) años, es producto de la conducta desplegada por el abogado del acusado, por lo que en atención a lo señalado en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al decaimiento de la medida de coerción personal al sobrepasar el lapso de dos años, no puede favorecer al referido ciudadano, y así se declara …” Así pues el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO NRO 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, señaló que la dilación presentada del proceso y que ha hecho superar el lapso de dos años puede ser atribuida en varias oportunidades a los acusados e inclusive en algunas a la defensa, por lo que el tribunal acoge el criterio de caso Rita Alcira Copy, del 24 de enero de 2001 e Iván Alexander Urbano, del 15 de septiembre de 2004, la cual se ha pronunciado reiteradamente, señalando que la medida de coerción personal decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prorroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento. Incluso estos precedentes jurisprudenciales determinan que: “No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio”. SEGUNDO: El Juzgador a quo NIEGA el decaimiento alegando que existe una presunción grave ante la denuncia realizada por la Fiscalía de que los acusados TONY ALEXANDER CARDENAS ORTIZ y HARRINSON AUDON VARELA ARENAS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 del Ordinal 1° (sic) en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal , en perjuicio del hoy occiso YOSMAN ALEXIS BAUTISTA RAMÍREZ, además USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 28182 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, así como HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO CON ALEVOSIA) EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del adolescente GUSTAVO ADOLFO VASQUEZ, han quebrantado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de acuerdo con oficio de fecha 22 de junio de 2011, Es recibida comunicación de parte de la Fiscalía Vigésima (20°) (sic) del Ministerio Público, en la cual solicita el cambio de reclusión de los acusados, por cuanto se encuentran detenidos en el Destacamento de Fronteras N 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, petición reiterada por cuanto se ha informado que los acusados salen del Destacamento a toda hora y las veces que quieren sin restricción alguna. Manifiesta que de acuerdo a la información suministrada y video filmación aportado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, se ordeno el inicio de la investigación, a los fines de determinar responsabilidad por parte de la persona que se comprometió ante el tribunal sobre la custodia de estos dos ciudadanos mencionados (los acusados), TCNEL (GNBV) ALEJANDRO VALENTE HERNÁNDEZ, comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 de la GNBV (sic).. Estos Acusados, TONY ALEXANDER CARDENAS ORTIZ y HARRINSON AUDON VARELA ARENAS, a quienes se les ordeno como centro de reclusión el Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, aparecen luego sin orden de traslado del Tribunal recluidos en PROCEMIL, es decir que estos ciudadanos manejan a su antojo tanto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, como el centro de reclusión de su agrado. TERCERO: Termina argumentando el Tribunal que en fecha 22 de Junio (sic) de 2011, es recibida comunicación de parle (sic) de la Fiscalía Vigésima (20°) (sic) del Ministerio Público, en la cual solicita cambio de reclusión de los acusados, por cuanto se encuentran detenidos en el Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, petición reiterada por cuanto se ha informado que los acusados salen del Destacamento a toda hora y las veces que quieren sin restricción alguna. Manifiesta que de acuerdo a la información suministrada y video filmación aportado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, se ordeno el inicio de la investigación, a los fines de determinar responsabilidad por parte de la persona que se comprometió ante el tribunal sobre la custodia de estos dos ciudadanos mencionados (los acusados), TCNEL (GNBV) ALEJANDRO VALENTE HERNÁNDEZ, comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 de la GNBV (sic). Disponen el primer y segundo parágrafo del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En Ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” (Subrayado nuestro). De la norma que supra transcripta se colige que toda medida de coerción personal, que se imponga a una persona que esté sometida a un proceso penal, tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito ni, en todo caso, de dos años,. Ahora bien, es evidente, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, cuando negó la revocatoria de la medida cautelar privativa de libertad, no se pronunció en el contexto completo del artículo 244, sino que busco requisitos que no pide la norma. Al respecto, en sentencia N° 1626 del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías) esta Sala determinó, en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: “Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respectar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable - aun en los casos de los delitos más graves para que la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamientos de una decisión definitivamente firma”. Ahora bien, debe recordarse que, de conformidad con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones que restrinjan la libertad del procesado o limiten sus facultades son de interpretación restrictiva. En cuanto a lo que se refiere a los antecedentes, el juzgador solo toma en cuenta, las inasistencias por parte de los imputados o de la defensa, sin entrar a establecer que el retrato es por culpa también del tribunal y de la representación fiscal, que en sumatoria por parte del tribunal se difirió en once oportunidades y por parte del ministerio público en cuatro oportunidades, es decir, de las 23 veces en la que se difirió, o no se llevaron a cabo los actos más por culpa del tribunal que de la defensa, tan es así que el fecha 27 de agosto de 2010, el referido juez del tribunal a quo, solo coloco que por inasistencia de la defensa, se difirió el acto para el 30 de agosto de 2010, se le olvido mencionar que no asistió a dicho acto un juez escabino. Aunado a ello, inexplicablemente el sentenciador al mencionar la audiencia de fecha 01 de octubre de 2010, no deja constancia de lo que realmente sucedió, que es día efectivamente el acusado Sargento Tony Cárdenas, se encontraba enfermo, tal y como consta en la constancia médica que riela al folio 2420, de la pieza 7, y en el acta que levanto el tribunal ese día, en que se expreso que el acusado de autos, se encontraba con un malestar general, fiebre y deshidratación severa, dicho examen fue suscrito por la ciudadana Carolina Salazar. Ahora bien, en fecha sucesiva, que fue la del 04 de octubre de 2010, el acusado Tony Cárdenas, se mantenía padeciendo de cuadro médico, que ameritó tres días de reposo, dicho reposo fue suscrito por la ciudadana Consuelo Zambrano, la cual labora en el Barrio adentro, adyacente al comando de la guardia, en Colón, también este reposo medico consta en el folio 2441, de la pieza 7, y el juzgador no lo indico en su decisión, solo menciono que el acusado en autos no asistió al acto de ese día. No puede el juez, desconocer, y sacar fuera de contexto lo sucedido en dichas audiencia de fecha 27 de agosto de 2010, en esta fecha que solo por culpa de la defensa no se realizo el acto, y el 01 y 04 de octubre de 2010, expresando solamente que el acusado en autos no asistió, a los actos del proceso, y con ello, tratar de usar tácticas dilatorias y abusivas, y incluso presuntamente según el juzgador provocar la interrupción del juicio, parece desconocer el juez, la función que cumple, que las decisiones son emitidas garantizando una justicia imparcial, idónea, transparente, tal y como se encuentra establecido en el artículo 26 de la Carta Magna. A manera de colofón, la defensa que tenían los acusados en autos, en las últimas audiencias eran públicos, es decir, desde el 30 de agosto de 2010, también es importante acotar que no puede entender que los acusados en autos, tengan responsabilidad sobre los diferimientos solicitados por los abogados defensores, y usar en este caso en concreto lo diferimientos como tácticas dilatorias, porque desde el 28 de enero de 2009, la defensa no solicitaba un diferimiento y lo vino a requerir sino hasta la fecha 26 de agosto de 2010, entiéndase en su contexto que esos diferimientos no son tácticas dilatorias ni abusivas. V PERITORIO En el caso concreto de los Sargentos (GNB) TONY CARDENAS y HARRISON VARELA, están siendo enjuiciados por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, pero no se les acusa de haber incurrido en delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no será objeto de beneficios. Las “delitos de lesa humanidad”, o más concretamente, los crímenes de lesa humanidad se encuentran establecidos en el artículo 7° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual entró en vigencia a nivel mundial, el día 1° de julio de 2002. De igual forma en la acusación no se hace mención a “ violaciones graves a los derechos humanos”; aunado a ello ninguna ley venezolana dictada por la Asamblea Nacional ha señalado cuales infracciones penales constituyen “violaciones graves a los derechos humanos”, y siendo así, ningún Tribunal de la República puede establecerlo en decisión, fallo o sentencia por vía de interpretación ya que violentaría el artículo 1 del Código Penal que establece el principio de legalidad de los delitos y de las penas conforme al cual “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente como punible por la Ley…”. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 537 de fecha 20 de abril de 2005 estableció: a. “…del principio de legalidad… deriva el monopolio legislativo para la descripción de los tipos penales; en otros términos, sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuáles conductas humanas han de ser tenidas como punibles, vale decir, para la configuración de la tipicidad… b. “…se concluye que la calificación de delito contra los derechos humanos o de lesa humanidad… es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete” c. “…sólo al funcionario u orgánico del Poder Público a los cuales la constitución atribuyó la iurisdatio corresponde la determinación de cuáles de esas infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad…” d. “…. concluye la Sala que la calificación de una infracción penal como delito de lesa humanidad o contra los derechos Corresponde al legislador, por razón del principio de legalidad… así como en resguardo de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional de uniformidad e igualdad en el tratamiento procesal a los respectivos infractores…”. La defensa no puede desconocer que las torturas, las desapariciones forzadas de personas, los secuestros y ciertas clases de homicidio como los cometidos con ofensas a la dignada humana, sufrimientos crueles, torturas, vejámenes, atropello físicos y morales, o con alevosía o ventaja, constituyen violaciones graves a los derechos humanos, cosa que no sucedió en el presente caso. La Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, pretende hacer ver que en la Sentencia N° 626 de fecha 13 de abril de 2007, donde la Sala Constitucional interpretó que los homicidios de varias personas ocurridos el 11 de abril de 2002 en Puente Llaguno “que fueron impactadas por disparos provenientes de las armas de reglamento” que portaban los funcionarios de la Policía Metropolitana, “cuando desempeñaban activamente funciones de agentes del Estado Venezolano, investidos de autoridad y con el equipamiento que prevé la administración para cumplir con la función de policía, en resguardo de una manifestación política de ciudadanos”, constituían, una “ violación al derecho humano a la vida recogido en el artículo 43 de la Carta Magna“, y quiere aplicar esta sentencia en todos los casos donde estén involucrados funcionarios militares o policiales que utilicen sus armas de reglamento, lo cual no es correcto porque la Sala Constitucional habla de “violación grave” al derecho humano a la vida, pero no todo homicidio constituye una “violación grave” del derecho humano a la vida como el caso del homicidio en la modalidad de dolo eventual o el homicidio culposo, cuya comisión jamás podría ser calificada de “violación grave” del derecho humano a la vida, sino, solamente, de “violación” del derecho a la vida, ahora en el caso del homicidio que se le atribuye a nuestros defendidos el homicidio por el cual se les acusa no ha señalado la Fiscalía del Ministerio Público que hubiese sido cometido con ofensas a la dignidad humana, sufrimientos crueles, torturas, vejámenes, atropellos físicos y morales, o con alevosía o ventaja. Por lo tanto, es imperativo del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República, que en aquellos supuestos en los que una medida privativa (como es en el presente caso) exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya celebrado el juicio oral y publico, el juzgador debe decidir acerca de la necesidad de pronunciarse en cuanto a la solicitud de decaimiento y la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa para el acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes. (Omissis)” IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los argumentos expuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa lo siguiente: Primero: El thema decidendum, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa y negó el decaimiento de la medida de coerción personal. Continúan las recurrentes explicando, que la recurrida carece de razones para haber negado el decaimiento de la medida de coerción, y que la misma no corresponde o no se ajusta a la realidad, ya que al entender de los mismos el a-quo, alegó que existe una presunción grave ante la denuncia realizada por la representación fiscal, cosa que no es cierta. Finalmente, considera la defensa que la decisión que decretó la negativa del decaimiento de la medida de coerción que pesa sobre sus defendidos, carece de fundamentación, causando con ella un gravamen irreparable ante la inseguridad jurídica que podría generar tal pronunciamiento. Segundo: Ahora bien, de la revisión efectuada a la causa original, observa esta alzada, que mediante decisión de fecha 17 de julio de 2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, celebró audiencia de juicio oral y público, en presencia de todas las partes, en donde los ciudadanos Tony Alexander Cárdenas Ortiz y Harrison Audon Varela Arenas, se acogieron al procedimiento de la admisión de hechos, procediendo la jueza quinta de juicio a realizar la audiencia especial de admisión de los hechos y a dictar decisión en la misma, en donde entre otros pronunciamientos declaró culpable penalmente y condenó a los acusados Tony Alexander Cárdenas Ortiz y Harrinson Audon Varela Arenas, por la comisión de los delitos de homicidio calificado (cometido con alevosía) en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 en concordancia con el artículo 426, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos y actualmente establecido en el artículo 406 numeral 1 y 424 eiusdem, en perjuicio del hoy occiso Yosman Alexis Bautista Ramírez; uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y actualmente establecido en el artículo 281 ibidem, en perjuicio del orden Público; y homicidio calificado (cometido con alevosía)n en grado de frustración), previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 en concordancia con el último aparte del artículo 80, en perjuicio del adolescente Gustavo Adolfo Vásquez, a cumplir la pena a cada uno de siete (07) años y diez (10) meses de prisión. Tercero: Así mismo en fecha 29 de agosto de 2012, recibe la causa el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Ejecución de Medidas y Penas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, en donde el tribunal le da el respectivo ingreso, emitiendo la respectiva boleta informativa signada bajos los números 198 y 199, en donde se observa los lapsos para los beneficios de cumplimiento de pena. En tal sentido, al haberse decretado sentencia por la admisión de los hechos y en donde fueron condenados los acusados de autos, a cumplir la pena de siete (07) años y diez (10) meses de prisión, ordenando el tribunal que dictó la decisión por la admisión de los hechos la remisión de las actuaciones al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; con lo cual resulta inoficioso pronunciarse acerca del fondo de la apelación, ya que ninguna consecuencia jurídica acarrearía tal pronunciamiento, dado que en la actualidad la causa se encuentra en fase de ejecución. En conclusión, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA INOFICIOSO pronunciarse acerca del fondo de la apelación interpuesta y ordena remitir los autos al Tribunal de origen. Y así se decide. V DECISIÓN Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: Único: INOFICIOSO entrar a conocer el fondo de las presentes actuaciones, por cuanto no tendría consecuencia jurídica alguna. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las presentes actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, capital del Estado Táchira, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza y Jueces de la Corte, Abogada Ladysabel Pérez Ron Presidenta Abogado Rhonald Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas Juez de Sala Juez - Ponente Abogada María Nélida Arias Sánchez Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada María Nélida Arias Sánchez La Secretaria 1-Aa-4684-2012/MAMS/yraidis