TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
203° Y 154°

En fecha 09/05/2012, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiario, por el ciudadano ANTONIO FERNADEZ AMIGO, titular de la cedula de identidad N° V-5.970.921, con el carácter de administrador de la Sociedad Mercantil HOGAR Y FERRETERIA ALTO BARINAS S.A., asistido por la abogado Gloria Herrera de Mendoza, titular de la cedula de identidad N° V-5.533.944, contra Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-457, de fecha 30/12/2011, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 09/08/2012, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-252 al 254)
En fecha 29/01/2013, se hizo presente en este Tribunal por el abogado Carlos Alberto Mantilla Oliveros, titular de la cedula de identidad N° V-11.499.641, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.537, quién presentó escrito de promoción de pruebas, junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-257 al 263)
En fecha 14/02/2013, por auto se admitieron pruebas. (F-264)
En fecha 11/03/2013, la representación fiscal consignó escrito de evacuación. (F-265)

En fecha 23/04/2011, la representación fiscal consignó escrito de informes. (F-266 al 276)
En fecha 25/04/2012, auto de vistos. (F-277)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alude vicio de silencio administrativo, fundamentado en el artículo 254 y 255, 246 y 247 del Código Orgánico Tributario, señala al respeto que viola garantías constitucionales establecidos en la Carta Magna, por cuanto la administración tributaria no cumplió con el plazo establecido para decidir, cometiendo la administración un falso supuesto de hecho, y violando el derecho a la defensa y a la debida respuesta establecidos en el artículo 49 y 51 de la Carta magna.

II
ACTO SOMETIDO AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN
RESOLUCION DEL JERARQUICO

Resolución de Recurso Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-457, de fecha 30/12/2011, en los siguientes términos:

1.- convalido el error en el fundamento de la sanción donde dice Artículo 91 isr del 2001 es Artículo 90 LISR 2007.

De las normas trascritas y del acta de verificación se evidencio que no cumple con los requisitos pues el de compra no registra el nombre de los proveedores en forma completa
Además no mantiene el libro de de entradas y salidas de inventario en el establecimiento.

Omissis

“En consecuencia, este Superior Jerárquico declara sin lugar y confirma todas las planillas de liquidación

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
FOLIOS SE DESPRENDE

11-21
Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/2009-6099 y acta de requerimiento.

22-144
Expediente administrativo contentivo de libro de compras, ventas, registro mercantil, libros de contabilidad, acta de recepción del recurso jerárquico, recurso jerárquico y copia de las planillas de liquidación

177 al 251

Registro mercantil, acta de recepción del recurso jerárquico, recurso jerárquico y las planillas de liquidación Rif, copia de la cédula recurso jerárquico notificado el 02 de mayo de 2012 a María Debía técnico Administración tributaria en la dirección de la empresa FERKA

En cuanto a los documentos que conforman el expediente sustanciado durante el procedimiento administrativo, se les debe conceder valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, de ellos se desprende que la Administración realizó un procedimiento de verificación que culminó con unas sanciones por deberes formales del cual ejerció recurso jerárquico en fecha el 26 de noviembre de 2009 y fue notificando el 02 de mayo del 2012 junto con las planillas de liquidación en fecha 09 de mayo del mismo año llego el expediente contentivo del recurso subsidiario al tribunal quien notifico al recurrente el cual compareció al tribunal el 20 de julio de 2012 e interpuso escrito de recurso contencioso.
IV
INFOR MES
La República:
El abogado Carlos Alberto Mantillas Oliveros, considera que no hubo ninguna violación al derecho a la defensa que notificó de todos los actos que siguió el proceso previsto en la ley que dio respuesta a los alegatos y que además el recurrente nada probó que le favoreciera, por lo que solicita se le declare sin lugar.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente modifica el recurso y consigna un escrito de 19 folios en el que alega:
1) Que la notificación fue dejada en la sede de la empresa sin alguacil alguno.
2) Que ejerce recurso contra el acto primogénito Resolución de Imposición de Sanciones y contra el Recurso jerárquico.
3) Que en virtud que no fue notificado en la persona del único representante legal de la empresa y que además la administración demoro 760 en resolverle el recurso jerárquico y le dejo unas planillas inmotivadas lo cual viola el derecho a la defensa y a la respuesta oportuna, por un silencio administrativo negativo.
El tribunal de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Tributario ordena la notificación del recurrente en este Caso FERCA Alto Barinas C.A. a través de correo de conformidad con el Artículo 233 de Código de Procedimiento Civil.
Artículo 233.- Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.
También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada.

Considera quien juzga que los tribunales de municipio tienen bastante trabajo para también tener que enviarle comisión cuando el Código de Procedimiento Civil plantea la alternativa que agiliza la justicia, además efectivamente ejerció el derecho a la defensa cuando se presento en el tribunal a traer su escrito de recurso contencioso tributario. Por lo que no se le causó ninguna indefinición.
2) El acto recurrido es el jerárquico nunca las sanciones primogénitas, pues la resolución del jerárquico es la que causa estado, unido a ello si bien es cierto que no se resolvió dentro del lapso que cuando mucho serian 90 días no es menos cierto que el hecho que el acto se encuentre suspendido con la sola interposición garantiza que no se pueda cobrar.
3) Se está completamente de acuerdo que la demora en la resolución de jerárquico es excesiva pero sin embargo el silencio administrativo negativo como garantía del contribuyente le da la opción de acudir a la vía jurisdiccional y el recurrente escogió ejercer el recurso subsidiario. Se le explica el recurso contencioso tributario se puede ejercer directamente sin agotar la vía administrativa es decir, sin jerárquico, también el Código Orgánico Tributario plantea la posibilidad de ejercer el recurso jerárquico únicamente en el que una vez vencido el lapso para resolver opera el silencio administrativo negativo y se apertura los 25 días de despacho para ejercer el recurso contencioso tributario y la última el recurso jerárquico y el contencioso tributario subsidiario que fue la vía que es cogió el recurrente, ese libre arbitrio de su escogencia no vulnera ningún derecho constitucional (Artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario)
Por otra parte la notificación de FERKA en el edifico de FERKA alto Barinas no puede ser violatorio tampoco de ningún derecho constitucional por que el Artículo 162 del Código Orgánico Tributario le otorga a la Administración tributaria la posibilidad de notificar en el domicilio del contribuyente en este caso mas conocido como FERKA.
Artículo 162
Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

Así mismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya se pronuncio sobre este aspecto en sentencia 62 del 16 de febrero del 2011:
De las normas transcritas se observa que la notificación puede realizarse, sin orden de prelación al contribuyente o responsable personalmente, o en su domicilio por constancia escrita contra recibo firmado por una persona adulta que habite o trabaje en dicho lugar; en este ultimo caso se prevé el diferimiento de los efectos de la notificación para el quinto (5to.) día hábil siguiente en que la misma se produjo, cumplido el cual se entenderá que la notificación se ha realizado efectivamente y, por tanto, alcanzó su finalidad.
En conclusión no existe violación al derecho a la defensa ni al debido proceso que vicie de nulidad el acto.
Sin embargo, corresponde esta juzgadora revisar el fondo del asunto conforme a lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: Policlínica Metropolitana C.A., Exp. N° 08-0781, de fecha 23 de Marzo de 2010, señala: Esta sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contenciosa administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (s.S.P.A. núm. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luís Eduardo Moncada Izquierdo).
Y en garantía del la Tutela Judicial Efectiva y el Principio pro acción se procede a revisar los alegatos de fondo aún cuando están mal formulados, pero sin embargo este juzgado ha decidido casos similares de FERKA San Cristóbal, por lo que por notoriedad Judicial conoce la situación de dichos libros.
En el caso del libro de ventas no es que no cumplan con el orden cronológico si se revisan se observa sino que contiene asientos de ajuste al final del libro, igual que la sentencia de FERKA San Cristóbal publicada por este despacho en el expediente 2149.
En cuanto al libro de compras el hecho de que en un solo asiento no coloque el nombre del vendedor Suministros de Mat. Eléctricos, en vez de Suministros de Materiales Eléctricos es un error material que no puede ser considerado como ilícito fiscal pues no tiene la entidad suficiente para considerar que el libro no cumpla con las condiciones establecidas por la Ley. Razón por la cual se anulan ambas sanciones y así se decide.
Debe aclarársele a la Abogado asistente que la costumbre no es fuente de derecho tributario ni tampoco causa de eximente de responsabilidad tributaria, que los criterios anteriores son criterios reiterados del tribunal que dentro del control de la legalidad del acto es obligatorio para juez su aplicación.
Por último en cuanto el libro de entrada y salidas de mercancía, ha sido criterio reiterado por este tribunal que dependiendo del llenado del formato utilizado por el funcionario actuante en el procedimiento de verificación, es decir, el acta de recepción y verificación, puede llegar a dirimir la presente controversia, para ello este tribunal considera pertinente transcribirlo a los fines de explicar el punto de vista al respecto.
14) Del registro de entradas y salidas de mercancías de los inventarios:
14.1 ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías? SI NO N/A
14.2 ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías? SI NO N/A

REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS (INDIQUE CON UNA X) ¿EL REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS INDICA EL NÚMERO DE RIF ¿SE ENCUENTRA EL REGISTRO EN EL ESTABLECIMIENTO CUMPLE CON LOS REQUISITOS? ULTIMO MES VERIFICADO EN ANTERIOR AL PROCEDIMIENTO LLEVA EL REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS EN FORMA MANUAL O MAGNETICA
SI NO SI NO SI NO MES/AÑO MANUAL MAGNETICA
X

Detalle: ___________________________________________________
__________________________________________________________
Tal como se observa en el presente formato el funcionario actuante se limitó a marcar el espacio sobre que el contribuyente no presentó el libro de registro de entrada y salida de mercancía pasando por alto la primera pregunta ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías?, siendo clave para resolver el presente caso puesto que dependiendo del hecho ilícito incurrido que se subsuma a las normas 102 o 104 del Código Orgánico Tributario, pues de no llevarlos aplicaría el Artículo 102, y de llevarlos y no presentarlos o exhibirlos aplicaría el artículo 104 ejusdem y ello sin duda alguna depende del llenado del formato ya que existen planteadas dos preguntas importantes, la primera es ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancía?, y la segunda ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías?, para lo cual, dependiendo de la respuesta se puede descifrar cual Artículo aplicar, por ejemplo:
Si la situación se presenta así:
14) Del registro de entradas y salidas de mercancías de los inventarios:
14.1 ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías? SI NO N/A
14.2 ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías? SI NO N/A

REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS (INDIQUE CON UNA X) ¿EL REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS INDICA EL NÚMERO DE RIF ¿SE ENCUENTRA EL REGISTRO EN EL ESTABLECIMIENTO CUMPLE CON LOS REQUISITOS? ULTIMO MES VERIFICADO EN ANTERIOR AL PROCEDIMIENTO LLEVA EL REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS EN FORMA MANUAL O MAGNETICA
SI NO SI NO SI NO MES/AÑO MANUAL MAGNETICA
X

El contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías, pero no los presentó o exhibió por que no se encuentran dentro del establecimiento, aplicaría el artículo 102 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no cumple la condición de mantenerlos en el establecimiento.
Por otro lado si la situación se presenta así:
14) Del registro de entradas y salidas de mercancías de los inventarios:
14.1 ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías? SI NO N/A
14.2 ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías? SI NO N/A

REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS (INDIQUE CON UNA X) ¿EL REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS INDICA EL NÚMERO DE RIF ¿SE ENCUENTRA EL REGISTRO EN EL ESTABLECIMIENTO CUMPLE CON LOS REQUISITOS? ULTIMO MES VERIFICADO EN ANTERIOR AL PROCEDIMIENTO LLEVA EL REGISTRO DE ENTRADAS Y SALIDAS EN FORMA MANUAL O MAGNETICA
SI NO SI NO SI NO MES/AÑO MANUAL MAGNETICA
X

El contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías, no los presentó o exhibió, aun manteniéndolos dentro del establecimiento, aplicaría el artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por cuanto impide el contribuyente que el funcionario autorizado realice el control fiscal, como es el observar si los libros cumplen o no con los requisitos establecidos en la norma que rige la materia.
Ahora bien; de la explicación anterior hecha mediante las ilustraciones ut supra, en el cual se deja de manifiesto el propósito y razón de las normas contempladas en los Artículos 102 y 104 del Código Orgánico Tributario, sobre sancionar el ilícito según la calificación del incumplimiento, por ejemplo de una condición (no mantener el libro o registro en el establecimiento) o de impedimento de un control fiscal (no exhibición del libro o registro), considera esta juzgadora que podría ser el fundamento de la interpretación del ilícito relacionado a no mantener dentro del establecimiento el libro.
Visto de esta forma, y con base tanto en el criterio sostenido por este tribunal como el razonamiento hecho anteriormente, observa este despacho que en el presente caso no procede sanción alguna, es decir, no se presenta la situación del hecho controvertido, en virtud del contexto que nos presenta al acta de recepción y verificación folio 118, en el cual, el funcionario no llenó los espacios sobre las dos preguntas que considera este despacho indispensables para resolver el presente caso, como lo son: ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancía?, y ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías?, los item SI y NO se encuentran en blanco, y solo se encuentra lleno o marcado con “X” el item sobre “¿se encuentran el registro en el establecimiento?” respuesta: NO.
Circunstancias de las cuales, esta juzgadora no logra descifrar, primero: si el contribuyente llevaba los libros o no los llevaba, porque se podría dar el hecho que los llevara y que no se encontraban en el establecimiento en el momento de la visita fiscal, segundo: que no los llevara y es por ello que no se encontraban en el establecimiento. Situaciones distintas que describen dos ilícitos distintos, sancionados con dos artículos distintos, porque el ilícito configurado en el primero de los casos se presentaría dependiendo de las situaciones arriba planteadas “condición o control” (Artículo 102 o 104 COT) y en el segundo el ilícito seria “no lleva los libros” (Artículo 102 numeral 1 COT).
Por lo tanto, en virtud de que el acta de recepción y verificación nos presenta una situación en el cual no puede este despacho descifrar cual fue el ilícito verificado, para así llegar a la conclusión de cual es el artículo sancionatorio, resulta forzoso para esta juzgadora anular la sanción y así se decide.
En cuanto a las costas procesales no proceden por ser declarado parcialmente con lugar.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiario, por el ciudadano ANTONIO FERNADEZ AMIGO, titular de la cedula de identidad N° V-5.970.921, con el carácter de administrador de la Sociedad Mercantil HOGAR Y FERRETERIA ALTO BARINAS S.A., asistido por la abogado Gloria Herrera de Mendoza, titular de la cedula de identidad N° V-5.533.944, contra Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2012-E-016, de fecha 31/01/2012, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) asistido por la abogado Gloria Herrera Palacios, INPREABOGADO 38.221.
2.- SE CONFIRMA CON DIFERENTE MOTIVACION la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2012-E-016, de fecha 31/01/2012, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3.- SIN EMBARGO SE ANULAN LAS PLANILLAS DE LIQUIDACION 053001231000021, 053001225000066 Y 053001225000067
4.- SE CONFIRMA LA PLANILLA N° 053001225000065.
NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de abril de 2013, año 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp N° 2671. ABCS.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
LA JUEZ TITULAR

ANA MARIA ROA SIERRA
LA SECRETARIA