TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
San Cristóbal, 18 de septiembre del 2012
202 y 153
Asunto núm. SP01-L-2011-001100
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
Parte actora: Jackson Georgianny Moncada Gutiérrez, venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-13.549.395.
Apoderada judicial: Abg. Gloria Esther Rivas, inscrita en el IPSA con el núm. 71.668.
Demandado: Empresa Promociones BJ 21 C. A.
Apoderados judiciales: Abogados: José Andrés Roa Roa y Sebastián Enrique Guerrero Cotes, inscritos en el IPSA con el núm.: 89.953 y 90.925, respectivamente.
Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
-II-
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre del 2010, por la abogada Gloria Esther Rivas, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Jackson Georgianny Moncada Gutiérrez, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales.
En fecha 20 de diciembre del 2010, el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Promociones BJ 21 C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 7 de febrero del 2011 y finalizó el día 4 de mayo del 2011, remitiéndose el expediente en fecha 12 de mayo del 2011, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:
-III-
PARTE MOTIVA
Alegatos del demandante:
Que empezó a laborar en fecha 6.10.2005, con el cargo de anfitrión, a las 2 semanas fue ascendido al cargo de capitán de anfitriones y es hasta el 1.6.2006 que fue designado gerente de bebidas y alimentos; que siempre trabajó los domingos y a cambio disfrutaba de un día de descanso a la semana, nunca le reconocieron el domingo como feriado.
Que el salario siempre era pagado en dinero en efectivo; que la clasificación de los cargos en gerencias tenía un sentido de conveniencia patronal, ya que en realidad nunca fue personal de dirección ni de confianza.
Que el accionante fue llamado a la gerencia el 24 de agosto del 2010, en la que se le informó que había sido despedido por que había reducción de personal.
Que luego del año 2007 comenzaron a entregarles recibos de pago y los mismos no reflejaban sobre todo en los años 2008, 2009 y 2010 el salario real, ya que adicionalmente a las planillas, cada vez que se pagaba en dinero en efectivo las quincenas, los trabajadores firmaban una lista donde se pagaba el salario real.
Que la empresa demandada ha sido inspeccionada y sancionada por el Ministerio del Trabajo del estado Táchira, la cual consigna copia de las actas de inspección, insertas en los folios del 38 al 110.
Con respecto al horario de trabajo, desde el 1.6.2007 que fue nombrado gerente de alimentos y bebidas hasta el 1.6.2009 cumplió un horario de 7:00 a. m. a 6:00 p. m., trabajaba los domingos y tenía un día libre a la semana, los 6 primeros meses trabajó de noche, luego de día, de enero de 2008 a julio de 2008 de noche, lo cual se detalla en cuadros y tablas incorporados a la demanda.
Que el SENIAT e INPSASEL ordenaron la clausura de actividades durante 48 horas, por lo que demanda los días 23 y 24 de mayo del año 2006.
Que el salario básico devengado por el demandante fue de: 1) Octubre 2005 hasta enero 2006, la cantidad de Bs. 405; 2) Febrero 2006 hasta agosto 2006, la cantidad de Bs. 465,75; 3) Septiembre 2006 hasta diciembre 2006, la cantidad de Bs. 512,33; 4) Enero 2007 hasta diciembre 2007, la cantidad de Bs. 930; 5) Enero 2008 hasta marzo 2009, la cantidad de Bs. 1.500; 6) Abril 2009 hasta agosto 2010, la cantidad de Bs. 2.500.
Que las utilidades convencionales pagadas eran 30 días y se demanda la diferencia una vez exhibida la declaración de impuesto sobre la renta y se realice la distribución del 15 % de las ganancias netas entre los empleados.
Por las razones antes expuestas, se vio en la necesidad de demandar a la empresa Promociones BJ 21 C. A., para que convenga en pagar los siguientes conceptos: 1) Indemnización por despido injustificado; 2) Antigüedad más intereses; 3) Pago adicional por antigüedad; 4) Vacaciones y bono vacacional; 5) Salarios retenidos; 6) Utilidades; 7) Beneficio de Alimentación; 8) Horas extras; 9) Domingos y feriados trabajados; 10) Diferencia de bono de alimentación por horas extras, todo por la cantidad de Bs. 153.247,71.
Alegatos de la contestación a la demanda:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el escrito de libelo de demanda.
Niega, rechaza y contradice, que el salario que devengó el demandante durante el período abril del 2009 hasta agosto del 2010 sea la cantidad de Bs. 2.500, cuando lo real es que devengó la cantidad de Bs. 2.000.
Niega, rechaza y contradice, que el horario cumplido durante la relación laboral sea rotativo, ya que tal como consta en las inspecciones realizadas por la unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo, que la parte actora promueve, existen 3 turnos, cada uno de 8 horas, dentro de las cuales el trabajador dispone de una hora de almuerzo.
Niega, rechaza y contradice, que siempre el demandante haya laborado los días domingo. Al igual que los turnos de trabajo, los horarios, los días de descanso se van rotando.
Niega, rechaza y contradice, que el cargo de gerente de bebidas y alimentos no fuese de dirección o confianza, haciendo referencia al artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dentro de las funciones del demandante estaba la administración de la parte de bebidas y alimentos, comprar todos los bienes y productos a utilizar por la empresa, contratar personal para los cargos que él tenía a su disposición.
Niega, rechaza y contradice, que su representada haya despedido al demandante.
Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar alguna diferencia por concepto de utilidades, ya que según con la prueba marcada “D”, canceló para el año 2005 16,87 Bs.; para el año 2007 930,60 Bs.; para el año 2008 1.500 Bs.; y para el año 2009 2.000 Bs. Acota que con la prueba marcada “C”, no procede la distribución del 15 % de las ganancias netas.
Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar por concepto de antigüedad la cantidad de 21.350,01 Bs., rechaza el cuadro que riela a los folios del 4 al 10, de las actas procesales.
Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar por concepto de pago adicional por antigüedad la cantidad de Bs. 2.045,88.
Niega, rechaza y contradice, que haya que cancelarle al demandante vacaciones no disfrutadas, el bono vacacional más feriado dentro del período, por cuanto ya le fueron cancelados, de igual forma rechaza los salarios tomados por el cálculo de dicho concepto, ya que es falso el salario diario utilizado, por lo tanto rechaza que se le adeude la cantidad de Bs. 3.424,23.
Niega, rechaza y contradice, que se le adeude al demandante salarios retenidos.
Niega, rechaza y contradice, que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 2.791,57, por concepto de utilidades.
Niega, rechaza y contradice, que se le deba el beneficio de alimentación, en vista de que la empresa da cumplimiento a la Ley de Alimentación para Trabajadores al implementar la instalación de comedor propio operado por ella en el lugar de trabajo, haciendo mención de la inspección judicial practicada por el tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en el expediente SP01-L-2009-000685, de fecha 13.5.2010, donde se deja constancia que la demandada sí da alimentación a sus trabajadores, por esta razón rechaza que se le deba la cantidad de Bs. 24.521,25, por tal concepto
Niega, rechaza y contradice, que se le deba al demandante los días feriados y los domingos, desde el 2.10.2005 hasta el 23.8.2010, por la cantidad de Bs. 17.481,87.
Niega, rechaza y contradice, que su representada le adeude la cantidad de Bs. 10.752,54, por concepto de horas extras.
Niega, rechaza y contradice, que su representada tenga que cancelar la cantidad de Bs. 2.484,72, por concepto de diferencia de bono de alimentación por horas extras.
Niega, rechaza y contradice, que tenga que cancelar la cantidad de Bs. 2.484,72, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.
Niega, rechaza y contradice, que su representada tenga que cancelar por concepto de honorarios y costo, la cantidad de Bs. 35.361,85.
Niega, rechaza y contradice, la estimación de la demanda por Bs. 153.247,71.
CONSIDERACIONES A DECIDIR
En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.
Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están contestes en: a) La existencia de una relación laboral entre el ciudadano Jacksson Georgianny Moncada Gutiérrez y la sociedad mercantil Promociones B.J, C. A.; b) las fechas de inicio y de finalización de la relación laboral al no estar controvertidas; c) el cargo desempeñado por el accionante al no haber objeción en el mismo.
En consecuencia, queda circunscrita la controversia a los siguientes puntos: a) Los salarios devengados por el accionante desde abril del año 2009 hasta agosto del año 2010; b) La calificación del cargo como de dirección o de confianza; c) El horario de trabajo y por ende la procedencia de las horas extras reclamadas; c) La procedencia de diferencia de beneficio de alimentación por horas extras laboradas; d) La procedencia de domingos y días feriados reclamados; f) El motivo de finalización de la relación laboral; g) Los salarios retenidos; y h) La procedencia de los demás conceptos reclamados relativos.
Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgador, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.
Pruebas promovidas por la parte demandante:
Pruebas documentales:
1. Recibos de pago, corren insertos a los folios del 128 al 134. Por tratarse de documentales que no se encuentran suscritas por la parte contra quien se oponen, no se les otorga valor probatorio alguno.
2. Recibos de pago de vacaciones, insertos a los folios del 135 al 142. Estas documentales no se encuentran suscritas por la parte contra quien se oponen; sin embargo, las mismas fueron promovidas de igual manera por la representación judicial de la demandada, en consecuencia se les otorga valor probatorio, en cuanto al pago realizado por la accionada al accionante de los conceptos y montos en ellas indicados.
3. Actas de inspección realizadas a la demandada, corre insertas en los folios del 38 al 92. Por tratarse de documentos públicos administrativos, suscritos por autoridad competente para ello, se les reconoce valor probatorio en cuanto a las inspecciones realizadas a la empresa demandada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro en fechas 2.11.2005 y 25.8.2006 y su contenido.
4. Recibos de pago de utilidades, corren insertos a los folios del 143 al 151. Estas documentales no se encuentran suscritas por la parte contra quien se oponen; sin embargo, las mismas fueron promovidas de igual manera por la representación judicial de la demandada, en consecuencia se les otorga valor probatorio, en cuanto al pago realizado por la accionada al accionante de los montos en ellos indicados.
Prueba de exhibición de documentos:
Solicitan la exhibición de los siguientes documentos: a) Conforme al artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordene la exhibición del letrero que anuncia lo referente a la concesión de días y horas de descanso; b) Conforme al artículo 56 y 59 del Reglamento General del Seguro Social, se ordene la exhibición de la planilla de inscripción, donde conste el registro patronal; c) Conforme al artículo 57 del Reglamento General del Seguro Social, se ordene la exhibición de la planilla o documento, donde conste que informó al IVSS, todo lo relativo a la actividad de la empresa: representantes, dirección, actividad, faena, tipo de explotación y otros; d) Exhiba los originales firmados de todos los recibos que se anexan al presente escrito de promoción de pruebas numeral “A”, inserto en los folios del 128 al 134; e) Exhiba hoja de retiro de fecha 26.8.2010, inserta en el folio 34, la cual no fue impugnada, ni desconocida; f) Exhiba los originales de los recibos de pagos de nómina; y 7) Exhiba los libros contables donde refleje el pago de sueldos y salarios, correspondientes al demandante.
En la oportunidad procesal de evacuación de esta prueba, la representación judicial de la demandada manifiesta que la empresa fue objeto de cierre por parte de la Comisión Nacional de Casinos, en fecha 15.4.2011 y consigna en copia simple, por ser lo único que le dejaron como apoderado en esa oportunidad, el acta en 7 folios útiles, donde consta el cierre y que todos los bienes que se encontraban dentro del establecimiento permanecen dentro de él, por consiguiente no puede entrar al establecimiento para obtener lo solicitado, que el establecimiento se encuentra a las órdenes de la Comisión Nacional de Casinos quien encargó de la vigilancia, que no se violenten precintos y que nadie ingrese a las instalaciones, a la Fiscalía 23 ª del estado Táchira.
Sin embargo, no cumplió el promoverte de la prueba con la carga de afirmar los datos que contienen los referidos documentos, por lo tanto no se le otorga valor probatorio.
Prueba testimonial:
De los ciudadanos: a) Jeniffer Soler, venezolana, con cédula núm. V-11.493.306; b) William Alviárez, venezolano, con cédula núm. V- 6.347.742; c) Ángela López, venezolana, con cédula núm. V- 14.845.362; d) Cándida Rosa Camargo, venezolana, con cédula núm. V- 12.847.803; e) José Miguel Contreras, venezolano, con cédula núm. 16.123.632; f) Dayana Pérez, venezolana, con cédula núm. V- 14.872.801; g) Maribel Merchán, venezolana, con cédula núm. V-15.927.710; h) Zoramy Velandia, venezolana, con cédula núm. V- 12.817.255; i) Jorge Paz, venezolano, con cédula núm. V- 14.783.672; k) Jasmín Sánchez, venezolana, con cédula núm. 14.265.947.
Se dejó constancia de la incomparecencia de los prenombrados ciudadanos en la oportunidad procesal correspondiente, a los fines de rendir sus declaraciones testimoniales, por ende no hay deposiciones que valorar.
Inspección Judicial:
Esta prueba fue inadmitida y la parte promovente no apeló del auto de inadmisión, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.
Prueba de informes:
1. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: Remitir informe e información de la empresa Promociones BJ 21 C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el núm. 39, expediente núm. 15.383, Tomo 11-A, de fecha 19.12.2003 sobre: a) Declaraciones de impuesto sobre la renta de los años: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; b) Sanciones a las que han sido sujetas durante esos años; c) Indiquen si han clausurado o cerrado dicha empresa y especifiquen la fecha; d) Si el SENIAT cerró el bingo por 72 horas los días 25, 26 y 27 de agosto del año 2006 y la causa.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 29.2.2012, mediante oficio n.° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/UR/2012-e-16019, proveniente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, suscrito por el ciudadano Alejandro Machado García, mediante el cual remite información sobre lo solicitado, corre inserta a los folios 35 al 80 de la pieza I del presente expediente. Se valora de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2. A la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: Remitir copia certificada de la totalidad del expediente llevado por la unidad de supervisión y sanciones relacionadas con la empresa Promociones BJ 21 C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el núm. 39, expediente núm. 15.383, Tomo 11-A, de fecha 19.12.2003, especialmente las actuaciones realizadas en fecha 7.8.2006 y 25.8.2006 y toda la información pertinente de los incumplimientos de la empresa desde el año 2005 hasta la actualidad.
Se recibió respuesta a esta prueba, en fecha 3.11.2011, mediante oficio sin número, proveniente de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro, suscrito por el abogado Jerzy Lexdiner Gómez Díaz en su condición de inspector del trabajo jefe en el estado Táchira, por medio del cual se remite copia certificada del expediente n. ° 056-2003-07-01233 perteneciente a la Unidad de Supervisión del referido organismo, el mismo corre inserto a los folios 2 al 339 de la pieza II del presente expediente.
3. Al INPSASEL, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: a) Supervisión realizada a la empresa Promociones BJ 21 C. A., en especial si dicho instituto cerró el local y no hubo actividades durante 48 horas; b) Si dicho instituto impuso una multa de 15.840,00 unidades tributarias, por un monto de Bs. 532.224.000,00; c) Remitir copia certificada de la Providencia Administrativa de fecha 29.5.2006, núm. P.A.N015-2006.
Se recibió respuesta a esta prueba, en fecha 8.5.2012, mediante oficio n. ° DT 0762/2012 proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrito por la abogado Nancy Esperanza García, en su condición de Directora Regional de la Diresat Táchira y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, por medio del cual informa que se ordenó el cierre de la empresa demandada por un lapso de 48 horas a partir de su notificación, que se le impuso multa de 15.840 Unidades Tributarias y se remite copia certificada de la Providencia Administrativa n. ° 015-2006 de fecha 19.5.2006, todo lo cual consta a los folios 86 al 118 de la pieza 3 del presente expediente.
Prueba libre:
Esta prueba fue inadmitida y la parte promovente no apeló del auto de inadmisión, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.
Pruebas promovidas por la parte demandada:
Pruebas Documentales:
1. Recibos de pago de los años 2005 al 2009, corren insertos a los folios del 157 al 191. Al no haber sido desconocidos por la parte contra quien se oponen, se les reconoce valor probatorio, en cuanto al pago efectivamente realizado al accionante por la demandada de los montos y conceptos en ellos indicados.
2. Recibos de pagos de vacaciones y bono vacacional del ciudadano Jackson Moncada, corren insertos a los folios del 192 al 194. Al haber sido promovidos de igual manera por la parte accionante y haberse pronunciado este juzgador sobre el valor probatorio de los mismos, nada más tiene que señalarse al respecto.
3. Declaración definitiva de rentas para personas jurídicas forma DPJ 26, correspondientes a los periodos fiscales 2005, 2006, 2007, 2008, insertos a los folios del 195 al 203. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4. Planillas de recibo de pago de utilidades correspondiente a los años 2005, 2007, 2008 y 2009, corren insertos a folios del 204 al 207. Al haber sido promovidos de igual manera por la parte accionante y haberse pronunciado este juzgador sobre el valor probatorio de los mismos, nada más tiene que señalarse al respecto.
5. Certificación de conformidad, inserta a los folios del 208 y 209. Al ser una prueba promovida en copia simple y emanada de un tercero ajeno al proceso, la cual no fue ratificada, no se le debería otorgar valor probatorio; sin embargo, la mima no fue impugnada por la parte contra quien se opone y riela de igual manera a las actas, a los folios 26 y 27 de la pieza 3, como respuesta a informe solicitado al Instituto Nacional de Nutrición del Estado Táchira; en consecuencia se le otorga valor probatorio en cuanto a su contenido.
6. Constancias en la cual se demuestra que la parte demandada dio cumplimiento al beneficio de alimentación para el ciudadano Jackson Moncada, correspondiente para el periodo octubre 2005 hasta agosto 2009, corren insertos a los folios del 210 al 244. Por tratarse de documentales suscritas por la parte contra quien se oponen, cuya firma no fue desconocida, se les reconoce valor probatorio en cuanto al cumplimiento del otorgamiento del beneficio de alimentación por parte de la demandada al accionante para los períodos en ellas indicados.
7. Inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de Juicio, del expediente SP01-L-2009-000685, de fecha 13.5.2010, corre inserta a los folios del 245 al 247. Constituye un indicio del cumplimiento por parte del beneficio de alimentación de la demandada al accionante.
Prueba de informes:
1. Al SENIAT, a los fines de que informe y envíe copias certificadas sobre las declaraciones del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 de promociones BJ, 21, C.A, RIF J-30739547-8.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 10.11.2011, mediante oficio n.° SNAT/INTI/GRLA/-E-2011, proveniente del SENIAT, suscrito por el ciudadano Alejandro Machado García, en su condición de gerente de tributos internos región los andes, mediante el cual se remiten las declaraciones del impuesto sobre la renta de los ejercicios fiscales 2005, 2007, 2008 y 2009, corre inserto a los folios 2 al 18 de la pieza 3 del presente expediente.
2. Al Instituto Nacional de Nutrición, ubicado en la carrera 11 entre calles 3 y 4, núm. 3-40, San Cristóbal a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: si Promociones BJ 21 C. A., ha cumplido con los requisitos exigidos por ese organismo, para obtener el certificado de conformidad y desde que fecha y enviar copia certificada del mismo.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 11.01.2012, mediante oficio n. ° 3006, proveniente del Instituto Nacional de Nutrición, suscrito por la licenciada Yelibeth Gavidia Altuve, en su condición de jefe de la unidad Táchira, mediante el cual informa que durante el año 2005 la empresa Promociones BJ 21, C.A, no realizó los trámites para la obtención del certificado de conformidad; que en el mes de mayo del año 2006 la empresa presentó los planes de alimentación junto con los requisitos obtenidos y se constató que no cumplían con los requerimientos nutricionales exigidos; que en octubre del año 2007 presenta nuevamente los planes de alimentación y fueron revisados y aprobados en fecha 14.12.2007, emitiendo el respectivo certificado de conformidad, el cual anexa; que fue aprobado hasta el 14.1.2008, no presentando nuevamente solicitud de renovación de certificado, todo lo cual corre inserto a los folios 25 al 27 de la pieza 3 del presente expediente.
3. Al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que: Envíe copia certificada del acta de inspección realizada a las instalaciones de la empresa Promociones BJ 21 C: A., que cursa en el expediente SP01-L-2009-000685. En cuanto a esta prueba de informes, no tienen nada que apreciar este juzgador al respecto, por cuanto dicha documental ya fue valorada anteriormente, por lo tanto se da por reproducida su valoración.
4. Al Ministerio del Trabajo del estado Táchira, a los fines de que informe: Cuales son los horarios que se cumplen en el establecimiento comercial Bingo Platinium.
Se recibió respuesta a esta prueba, en fecha 3.11.2011, mediante oficio n. ° 1018 -2011, suscrito por el abogado Jerzy Lexdiner Gómez Díaz en su condición de inspector del trabajo jefe en el estado Táchira, por medio del cual se remite copia certificada del expediente n. ° 056-2003-07-01233 perteneciente a la Unidad de Supervisión del referido organismo, el mismo corre inserto a los folios 297 al 375 de la 1 ª pieza del presente expediente.
5. Al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que: - Envíe copia certificada del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, del expediente núm. SP01-L-2009-000678.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 24.10.2011, mediante oficio n. ° J6-SME-I-2011-000006, proveniente del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, suscrita por la abogada Ana Mercedes Mora, en su condición de jueza, tal y como consta al folio 294 de la pieza I del presente expediente, a través del cual informa que la causa fue remitida a este Tribunal el 11.3.2010, recibida el 15.3.2010 y se encuentra terminada, sin que se haya remitido nuevamente a ese juzgado.
6. Al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que: Envíe copia certificada del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, del expediente núm. SP01-L-2010-000192.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 24.10.2011, mediante oficio n. ° J4-SME-0009-2011, proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, suscrita por la abogada Luz Haydee Gómez, en su condición de jueza, tal y como consta a los folios 295 y 206 de la pieza I del presente expediente, a través del cual informa que el proceso se encuentra concluido por haber logrado la mediación entre las partes y que en el mismo acto hizo entrega a las partes del acervo probatorio aportado en el proceso.
7. Al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que: Envíe copia certificada del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, del expediente núm. SP01-L-2009-000176. Se recibió respuesta a esta prueba en fecha.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 20.10.2011, mediante oficio n. ° J3-SME-1015-2011, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, suscrita por la abogada Liliana Duque Rosales, en su condición de juez, tal y como consta a los folios 286 al 293 de la pieza I del presente expediente, mediante oficio el cual se remite en copia certificada el escrito de promoción de pruebas del expediente num.:SP01-L-2009-000176.
8. Al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que: Envíe copia certificada del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, del expediente núm. SP01-L-2009-000086.
Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 21.10.2011, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, suscrita por el abogado Jorge Armando Allen Galvis, en su condición de juez, tal y como consta a los folios 278 al 285 de la pieza I del presente expediente, mediante el cual se remite en copia certificada el escrito de promoción de pruebas del expediente n.° SP01-L-2009-000086.
Pruebas ex officio:
Declaración de la parte: Concluido el contradictorio de las partes en la audiencia, este juzgador procedió a interrogar al demandante, quien respondió lo siguiente: a) Que sus funciones era servir a los clientes, servirles las bebidas y alimentos, estar pendiente de que fuera atendido; b) Que cuando un cliente no recibía el servicio se paraba y le decía que no estaba atendido y participaba a mis gerentes superiores que tal anfitrión no estaba cumpliendo con sus funciones y personalmente atendía al cliente, c) Que su horario de trabajo era de 6:00 p. m. a 6:00 a. m., que libraba un día a la semana lunes o martes; d) Que con respecto al beneficio de alimentación, el comedor lo hicieron después que abrieron otra sala que no se recuerda la fecha, que a veces almorzaba afuera, pedía permiso para ir a su casa a almorzar; e) Que le pagaban el salario en efectivo y lo hacían firmar una nómina; f) Que al llegar a la entrada del casino le dijeron que no trabajaba más allí y él se retiró.
Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:
En primer lugar, con respecto a los salarios devengados por el accionante desde el mes de abril del año 2009 hasta agosto del año 2010, en el libelo de demanda se señala que el demandante para el período comprendido entre el mes de abril del año 2009 y agosto del año 2010 percibió un salario de Bs. 2.500; por otro lado la representación judicial de la demandada señala que es falso que durante el referido período el accionante haya devengado dicha cantidad, indicando la cantidad de Bs. 2.000 como salario real.
Visto lo anterior se infiere que la carga de la prueba de sus alegatos le correspondía a la demandada; ahora bien, a los folios 157 al 191 de la pieza I del presente expediente, corren insertos recibos de pago de salario mensual, suscritos por el accionante, los cuales no fueron desconocidos en la oportunidad procesal correspondiente, de los mismos se evidencia, específicamente a los folios 157 al 162 que el accionante devengó durante los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2009 salarios inferiores a los 2.500 Bs. alegados por el demandante, oscilando entre la cantidad de Bs. 2.000 y Bs. 2.200 mensuales; sin embargo, con respecto al resto de los meses que la demandada niega que el accionante haya devengado un salario inferior a Bs. 2.500 no se observa alguna otra prueba que lo evidencie.
Visto lo anterior, se tienen como ciertos los salarios que se reflejan en los recibos de pago referidos, en cuanto a los meses cuyos salarios son negados por la demandada; así como también se toman como salarios efectivamente devengados los recibos de pago insertos al expediente para el resto de los meses de la relación laboral, en cuanto más beneficien al accionante; y para aquellos meses cuyo recibo de pago de salario no se encuentra anexo al presente expediente, se tomarán los salarios mensuales indicados en el escrito libelar. Así se decide.
En cuanto al segundo punto controvertido relativo al horario de trabajo y la procedencia de las horas extras reclamadas, el accionante manifiesta que durante la relación laboral trabajó en horarios rotativos y para la fecha en que fue nombrado gerente de alimentos y bebidas, 1.6.2007 hasta la fecha 1.6.2009 cumplió un horario de 7:00 a. m. a 6:00 p. m., generando un total de 11 horas extras semanales, reclamando el pago de las mismas; la representación judicial de la demandada niega que el horario cumplido por el accionante haya sido rotativo, que existían 3 turnos de trabajo, cada uno de ocho horas con una hora para comer.
De la manera como se dio contestación a la demanda, se infiere que la carga de probar que en efecto laboró horas extras le correspondía al accionante, por tratarse este concepto de circunstancias excepcionales que superan los límites legales establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes; de sus pruebas promovidas para tales efectos a los folios 298 al 375 de la pieza I, corre inserta copia certificada del expediente n. ° 056-2003-07-01233 perteneciente a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro, mediante la cual la mencionada unidad constata en fechas 7.8.2006 y 28.8.2006, que los gerentes de bebidas y alimentos laboran de 7:00 a. m. a 6:00 p. m. de lunes a domingo, con un día libre a la semana y una hora de descanso durante su jornada; tal y como se evidencia específicamente a los folios 320 y 336 de la pieza I del presente expediente y de igual manera ello consta en respuesta a la prueba de informes solicitada por la demandada al referido organismo, mediante la cual remiten el referido expediente en su totalidad, específicamente a los folios 57, 88 y 106 de la pieza 2.
En virtud de las referidas actas emanadas de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro se tiene como cierto el hecho de que el demandante a partir de la fecha 1.6.2007, que fue nombrado gerente de bebidas y alimentos hasta la fecha 1.6.2009, laboró en un horario comprendido entre las 7:00 a. m. a 6:00 p. m.
Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia de horas extras reclamadas, es decir, a partir de la referida fecha 1.6.2007 hasta el 1.6.2009, se hace necesario determinar si el cargo de gerente de bebidas y alimentos, desempeñado por el accionante durante este período, corresponde a un cargo de dirección o de confianza, ya que de ser cierto este hecho, la jornada laboral del mismo estaría dentro de los límites legales pertinentes, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.
A tal efecto, la representación judicial de la demandada alega que el cargo de gerente de bebidas y alimentos es un cargo de dirección o de confianza, señalando que en la actividad del accionante participaba en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores; de lo anterior se infiere que a la demandada le correspondía la carga de probar que en efecto entre las funciones del demandante se encontraban algunas de estas dos funciones mencionadas; sin embargo, de la revisión exhaustiva del acervo probatorio no se observa alguna prueba tendiente a evidenciarlo; por lo que se tiene que en efecto el cargo de gerente de bebidas y alimentos, correspondía a un cargo nominal simplemente, aunado al hecho de que en la oportunidad de la declaración de parte el accionante manifiesta que sus funciones específicas eran estar pendiente de que los clientes del bingo estuvieran bien atendidos, en cuanto a alimentación y bebidas, y en caso de haber un inconveniente por desatención, participaba este hecho a sus superiores inmediatos.
En consecuencia, al haber el accionante laborado en el período comprendido entre el 1.6.2007 al 1.6.2009, en una jornada de 7:00 a. m. a 6:00 p. m., con una hora diaria de descanso, 6 días a la semana, dicha jornada se desenvolvió en horario diurno, el cual de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica de Trabajo derogada, no puede exceder de 8 horas diarias ni de 44 semanales; en el presente caso, el demandante laboró durante el referido lapso de tiempo reclamado la cantidad de 2 horas extras diarias, que por 6 días a la semana genera la cantidad de 12 horas extras semanales, cuyo monto deberá ser pagado por la demandada. Dicho, monto se determinará dentro del pronunciamiento sobre los conceptos condenados. Así se decide.
Con respecto a los puntos controvertidos relativos a la procedencia del beneficio de alimentación reclamado y la diferencia de beneficio de alimentación por horas extras laboradas; la parte accionante manifiesta que durante toda la relación no percibió dicho beneficio; por otro lado, la representación judicial de la demandada niega que se le adeude, por cuanto la empresa cumplió al instalar un comedor propio operado por ella en el lugar de trabajo.
En virtud de lo anterior, le correspondía a la demandada demostrar que en efecto cumplió con el otorgamiento de dicho beneficio al demandante; de las pruebas promovidas por su representación judicial corren insertos a los folios 210 al 244, de la pieza I del presente expediente, constancias suscritas por el accionante, las cuales no fueron desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, a través de las cuales la empresa Promociones BJ 21, C. A., otorgó los alimentos correspondientes durante determinados meses de la relación laboral al accionante; con respecto al año 2005, se evidencia el cumplimiento del beneficio desde el mes en que comenzó la relación laboral, octubre, así como también noviembre y diciembre, tal y como consta a los folios 242 al 244; en cuanto al año 2006, se evidencia de igual manera el cumplimiento mediante las referidas constancias de los meses enero, febrero y marzo, que cursan a los folios 239 al 241; en cuanto al año 2007, corren insertos constancia de los doce meses del año, a los folios 226 al 238; en cuanto al año 2008 ,corren insertos a los folios 218 al 225 constancias de cumplimiento de los meses de enero hasta abril, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre; y con respecto al año 2009, a los folios 210 al 217 se observan constancias de los meses de enero a junio y agosto; no observándose alguna otra constancia de cumplimiento del beneficio.
Sin embargo, corre inserto a los folios 245 al 247 de la pieza I, el acta de inspección judicial practicada en fecha 13.5.2010, por el ciudadano Walter Celis, en su carácter de Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para la referida fecha, en la causa n. ° SP01-L-2009-000678, a través de la cual se dejó constancia de la existencia de un comedor en la empresa demandada, suficientemente acondicionado para suministrar el beneficio de alimentación y al ser entrevistados varios trabajadores manifestaron que el espacio para comer era muy reducido, lo cual hace presumir que en efecto en la empresa sí otorgaba dicho beneficio de alimentación a través de un comedor habilitado para tal fin.
Asimismo, cursa a los folios 208 y 209, de la pieza I, certificado de conformidad de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, de fecha 14.12.2007, expedido por la Licenciada Ninfa Contreras de Puccini, en su condición de Directora del Instituto Nacional de Nutrición Táchira, mediante el cual hace constar que la empresa demandada cumple con las normas exigidas para el régimen dietético, a través de las modalidades de desayunos, almuerzos y cenas, certificando lo anterior para un período de un año después de la fecha de la referida certificación, es decir hasta el 14.12.2008.
De manera tal que el demandado demostró haber cumplido con su obligación de dar la alimentación al actor, mediante la instalación de un comedor propio de la empresa y operados por ella, el cual existió desde la fecha del inicio de la relación laboral hasta la fecha de la terminación de la misma, circunstancias estas que rebaten lo solicitado por el demandante en su libelo al afirmar que nunca recibió el beneficio de alimentación, por consiguiente no es procedente lo reclamado. Así se decide.
En relación a la diferencia que reclama por el trabajo efectuado en una jornada superior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse cumplido con la obligación de conformidad con el artículo 4 numeral primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores [2004], en concordancia con el artículo 17 numeral 2 y 18 del Reglamento de la Ley para la Alimentación de los Trabajadores, no le corresponde el prorrateo por el período extraordinario laborado, al considerarse dicho cumplimiento como único e indivisible.
Expuestas las consideraciones anteriores, se declara improcedente el pago del beneficio de alimentación reclamado y su consecuente diferencia por horas extras laboradas. Así se decide.
Con respecto a la procedencia de los días domingos laborados, el accionante manifiesta que siempre laboró los días domingos y a cambio disfrutaba de un día de descanso a la semana; por otra parte, la representación judicial de la demandada niega que el accionante siempre haya laborado los días domingos, ya que cuando los laboraba la empresa los cancelaba; ahora bien, le corresponde al accionante la carga de demostrar que en efecto laboró todos los domingos durante toda la relación laboral, motivado a que constituye una circunstancia exorbitante.
Pues bien, de la revisión a las pruebas promovidas por el actor, se observa en actas de inspección levantadas por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira de fechas 12.9.2005, 3.8.2006 y 28.8.2006 , insertas a los folios: 28 al 46, 56 al 63 y 87 al 92, todos de la pieza I; así como también en respuesta a prueba de informes solicitada al referido organismo que corre inserta a la pieza 2 del presente expediente, ya mencionada, que la jornada cumplida por los trabajadores en la empresa demandada incluye el día domingo como día laborable, otorgándosele a los trabajadores un día de descanso semanal distinto al día domingo, por consiguiente, se colige que el actor laboraba todos los días domingos y descansaba en un día diferente a este.
Motivado a lo anteriormente establecido, de la revisión de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandada, en lo referente a los recibos de pago del salario y las percepciones salariales agregados desde el f. ° 178 al f. ° 191, se lee en la parte inferior de los mismos que el actor laboró todos los domingos sin que se refleje el pago de ellos con el recargo del 50 % establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, domingos estos correspondientes a el período desde el 6.10.2005 hasta el 31.8.2007, sin embargo, en todas aquellas empresas no susceptibles de interrupción, como en la presente causa, antes de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial n. ° 38.426 del 28.4.2006, no se debía pagar el recargo del 50 % de conformidad con el criterio jurisprudencial imperante para la fecha, en todo caso, una vez que entra en vigencia el referido reglamento, de conformidad con el artículo 88 del mismo, los domingos deben ser pagados de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende se condena el pago del recargo de todos los domingos laborados desde el 28.4.2006 hasta el 31.8.2007.
Ahora bien, en referencia al tiempo posterior es decir, del 1.9.2007 al 25.8.2010, período en el cual quedó demostrado que su jornada laboral incluía como día hábil para el trabajo el domingo, de conformidad con las pruebas de las inspecciones practicadas por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira agregadas a los 28 al 46, 56 al 63 y 87 al 92, todos de la pieza I; así como también en respuesta a prueba de informes solicitada al referido organismo que corre inserta a la pieza 2 del presente expediente, y de la revisión efectuada a los recibos de pago aportados por la empresa demandada del f. ° 157 al f.° 177, en los cuales no se reflejó el pago de los domingos laborados, le corresponde en consecuencia al demandante, el pago de todos los domingos laborados con el recargo del 50 % de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997]. Así se decide.
Con respecto a la procedencia de los días feriados laborados, el actor manifiesta que laboró días feriados y reclama el pago por los mismos; por otra parte, la demandada niega que se le deba el pago de días feriados, ya que cuando los laboraba la empresa los pagaba; ahora bien, le corresponde al actor la carga de demostrar que en efecto laboró todos los feriados peticionados en el libelo, motivado a que constituye una circunstancia exorbitante.
De las pruebas aportadas al proceso por el demandado, específicamente en los recibos de pago aportados a del f. ° 157 al f. ° 191, se observa el pago al demandante de los días feriados laborados en el período respectivo, todo lo cual es congruente con lo alegado en el escrito de contestación a la demanda, por lo tanto le correspondía demostrar al actor cuáles días feriados laborados, no fueron pagados por el demandado. Empero, no cumplió con la carga de demostrar tales hechos, en consecuencia, no le corresponde el pago por días feriados pedidos en el libelo de la demanda. Así se decide.
Para la determinación del motivo de la terminación de la relación laboral, el demandante manifestó haber sido despedido injustificadamente por reducción de personal y por ser objeto de amenazas por parte de su empleador. Por su parte, el demandado rechaza haber despedido injustificadamente al actor, ya que a su decir, aquel se retiró de manera voluntaria. De acuerdo a lo anterior se evidencia al f. ° 36 de la 1 ª pieza, carta de retiro de fecha 26.8.2010, en la cual el actor le manifiesta a la empresa, su voluntad de retirarse por reducción de personal el 25.8.2010, en consecuencia, se demostró lo argüido por la empresa demandada, en cuanto a que la relación laboral terminó por retiro del trabajador de conformidad con los artículos 98 y 100 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] hoy 76 y 78 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por ende se declaran improcedentes las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] hoy 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Así se decide.
Por último se procederá a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados, en el libelo de demanda, la accionante reclama el pago de los siguientes conceptos: indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional, salarios retenidos, utilidades, beneficio de alimentación no otorgado, y la diferencia del mismo por horas extras, horas extras y domingos y feriados trabajados.
Ahora bien, al haber quedado determinado con anterioridad, la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, del beneficio de alimentación reclamado y su correspondiente incidencia por horas extras laboradas y los días feriados; así como también la procedencia de las horas extras laboradas y domingos reclamados; corresponde a este juzgador entrar a establecer la procedencia de los demás conceptos demandados relativos a antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades y salarios retenidos.
A los fines de la determinación de los montos por los conceptos anteriormente indicados, se tomarán en cuenta, todos los pagos debidamente demostrados por el demandado mediante el acervo probatorio aportado y valorado por este juzgador, los cuales serán imputados y descontados a las cantidades que resulten condenables de conformidad con los criterios prestablecidos, referentes al tiempo de servicio y salarios devengados, así:
1. Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses:
De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 22.977,58 y por intereses la cantidad de Bs. 6.288,34 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en cuadro anexo:

2. Vacaciones y bono vacacional no pagados y fracción:
De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de finalización de la relación laboral, procede este tribunal a elaborar el cálculo de lo que le corresponde al accionante por estos conceptos, de acuerdo al tiempo de servicio establecido; sin incluir los períodos correspondientes al 2005-2006; 2006-2007; y 2007-2008, ya que de las pruebas aportadas al folio 10 y su vuelto; al folio 137, 139, 142, 192, 193 y 194, están debidamente pagadas, salvo lo expresado en los acápites siguientes.
Ahora bien, en cuanto a la diferencia reclamada por haberse pagado las vacaciones del período 2005-2006 con un salario de 17,07 Bs., y no con un salario diario de 31 Bs., observa este juzgador que al folio 185 corre inserto recibo de pago del salario firmado por el demandante y valorado por este juzgador, en el cual se observa el salario devengado por el trabajador para la fecha en la cual recibió el pago de sus vacaciones 2005-2006, es decir, el 16 de enero del año 2007, tal como se observa al folio 137 en su parte inferior derecha.
Asimismo, se condena en todo caso, el pago del bono vacacional correspondiente al período 2005-2006, con el último salario devengado por el trabajador, ya que este concepto no fue pagado en su oportunidad. En lo que respecta a los días de descanso aludidos como no pagados conjuntamente con los días de bono vacacional, los mismos se encuentran incluidos dentro de la remuneración de las vacaciones, ya que el trabajador devengaba un salario quincenal, por ende no se condena diferencia alguna. En consecuencia, y por cuanto no existe evidencia que demuestre el pago de las vacaciones y el bono vacacional del período 2008-2009 y la fracción del período 2009-2010, se condena su pago de la siguiente manera:

3. Salarios retenidos:
De acuerdo a las pruebas aportadas al presente proceso, específicamente a los folios 86 al 119 de la tercera pieza, mediante la cual el INPSASEL informa haber ordenado el cierre de las instalaciones de la empresa por 48 horas, tales informes no evidencian la retención del salario por parte del patrono al trabajador, sin embargo, la única prueba capaz de desvirtuar la retención del salario denunciada por el trabajador, corresponde a los recibos de pago del salario del mes de mayo y agosto del 2006, en consecuencia, y como quiera que no fueron aportados por el demandado tales recibos, este juzgador debe presumir en favor del trabajador, que al mismo le fue retenido el salario de los días 25, 26 y 27 de agosto, y, 23 y 24 de mayo, todos del año 2006. En consecuencia, ordena el pago de los montos indicados en el libelo de la demanda a saber:
Salarios retenidos del 25, 26 y 27 de agosto del año 2006 y del 23 y 24 de mayo del año 2006, a razón de 15,53 Bs. diarios, salario este que fue previamente establecido en los acápites anteriores y se corresponden en esos meses con lo indicados en el libelo de la demanda al folio 3, corresponde entonces al patrono pagar por salarios retenidos al trabajador, la cantidad de: 5 días x 15,53 Bs. de salario diario = 77, 65 Bs. Así se decide.
4. Utilidades:
De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), le corresponde al trabajador el pago 30 días por año, de conformidad con lo indicado en el libelo de la demanda, por cuanto el demandado en su contestación, no rechazó los días peticionados en el libelo de la demanda. Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso por el demandado, se evidencia el pago por este concepto al folio 145, 147, 149 y 150, los cuales serán descontados una vez determinado el monto a pagar de acuerdo al tiempo de servicio del trabajador.
Asimismo, no se incluirán en el cálculo, lo correspondiente al año 2005, 2006, 2007 y 2008 de forma íntegra, ya que los mismos fueron pagados tal y como se evidencia al folio 11. Ahora bien, en cuanto a las utilidades correspondientes al año 2009, se reclama una diferencia por haber sido pagadas las utilidades convencionales con un salario inferior a 2.500 Bs., es decir, con un salario de 2.000 Bs., sin embargo, las utilidades con aplicación de criterios jurisprudenciales se pagan con el salario promedio del ejercicio anual en el cual se causaron, en tal sentido de acuerdo al salario previamente establecido y que figura en la tabla del cálculo de la antigüedad, el salario mensual promedio del año 2009, equivale a 1.954,17 Bs., de lo cual se infiere que si fueron pagados los 30 días de utilidades con un salario de 2.000 Bs. por parte del patrono como se evidencia al folio 151, dicho pago es considerado por este juzgador como suficiente y legal a tenor de lo expuesto.
En cuanto al pago de la fracción de utilidades convencionales, correspondientes al año 2010, se establece que el trabajador laboró 7 meses completos, por lo tanto le corresponden de conformidad con el artículo 174 parágrafo primero: 7 meses laborados x 30 días / 12 meses = 17,50 días a razón de 83,33 Bs. como salario diario promedio del 2010, de acuerdo a la tabla del cálculo de la antigüedad, es decir, el patrono deberá pagar la suma al trabajador de: 17,50 días x 83,33 Bs. de salario promedio = 1.458,28 Bs.
Por último, este juzgador procede a pronunciarse sobre lo peticionado por el demandante, en su libelo de la demanda al folio 9, en cuanto a determinar los beneficios repartibles de conformidad con el artículo 174, 175, 176, 178 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). De las planillas de impuesto sobre la renta remitidas mediante informes por el SENIAT, agregadas a los folios 35 al 81 de la tercera pieza, se pudo determinar el monto a repartir por concepto de los beneficios líquidos obtenidos, no superó en ninguno de los años reclamados, el monto pagado por concepto de utilidades convencionales, tal y como se demuestra en la tabla siguiente, en consecuencia, no existen beneficios líquidos que repartir.

5. Horas extras:
Una vez evidenciado del acervo probatorio el pago de este concepto por parte de la demandada al accionante en algunas semanas durante la relación laboral, procede este tribunal a realizar el cálculo de las horas extras no canceladas de la siguiente manera:

6. Domingos laborados no pagados:
De conformidad con lo decidido en los acápites anteriores sobre la procedencia de los domingos laborados no pagados por el patrono al trabajador, se procede a efectuar el cálculo de los mismos:

En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano Jackson Georgianny Moncada Gutiérrez, venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-13.549.395, la cantidad de Bs. 64.857,29.

6. De los intereses de mora y la indexación judicial:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada, por concepto de prestación de antigüedad y los demás conceptos condenados, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir desde el 25 de agosto del 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.
En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral preestablecida e igualmente de los demás conceptos condenados, pero desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, desde el 14.1.2011, ambas indexaciones calculadas hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
IV
PARTE DISPOSITIVA
Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales, fue interpuesta por el ciudadano ciudadano Jackson Georgianny Moncada Gutiérrez, venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-13.549.395, contra la empresa. 2º: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal,
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 18 días del mes de septiembre del 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch. Secretaría

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Secretaría

MÁCCh/Fpc