TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Luis Alberto Hernández Contreras

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, Venezolano, natural de San Antonio, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V- 26.156.241, mayor de edad, hijo de Wilmar Alarcón y Judith Francisca Bracamonte, obrero y residenciado en Cristo Rey, casa 01-23, Barrio Rafael Páez, San Antonio del Táchira.
DEFENSA

Abogado Carlos Arguello Colmenares, Defensor Privado.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Joman Armando Suárez y abogada Flor María Torres, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con competencia en materia contra las drogas.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Joman Armando Suárez y la abogada Flor María Torres, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por la abogada Marleny Maylet Cárdenas Correa, Jueza Temporal de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, declaró con lugar la revisión de la medida de privación de libertad dictada por el Tribunal Tercero de Control, en fecha 11 de octubre de 2011, y en su lugar otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 2, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 31 de julio de 2012, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, fecha en la cual se acordó devolver las actuaciones a fin que se corrija el error observado.

En fecha 20 de agosto de 2012, se recibieron actuaciones, constantes de 182 folios útiles, procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2, Extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, por lo que se acordó darle reingreso y pasarla al Juez Ponente.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fue admitido el 22 de agosto de 2012, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem y se acordó resolver la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012, la Jueza Temporal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Táchira, expuso lo siguiente:

“(Omissis)
II
En virtud de tales hechos, en fecha 11 de octubre de 2011, el Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, CALIFICO LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, plenamente identificado en autos, en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, se ordenó seguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO y se decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado WILMER ALEXANDR ALARCON BRACAMONTE, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Ahora bien, nuestra Doctrina, la detención preventiva es una derogación singular del principio general de libertad, la cual es procedente en casos de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en el delito que se le investiga o procesa, así como el temor fundado de que este pudiera tratar de evadir la acción de la justicia.

Conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), siempre que se hubiere acreditado la existencia de A) UN HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de ese hecho y C) Presunción razonable del PELIGRO DE FUGA y OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACION, por ello pasa a analizar la juzgadora (sic) el posible cumplimiento de los requisitos pautados en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supone los tres años en su límite máximo, el legislador mantiene aquí un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena. Elementos que se acreditan conforme a las actuaciones sólo en lo que respecta al hecho punible y a los elementos de convicción, pero no en cuanto al peligro de fuga, por cuanto este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Es así, como el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el delito supere los tres años en su límite máximo: también el legislador se atuvo aquí un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena.

(Omissis)

Precisamente en forma por demás sabia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, deja abierta la posibilidad del otorgamiento de medidas en esta clase especial de delitos, al ratificar la potestad jurisdiccional de los jueces mediante la ponderación de las circunstancias del caso concreto, haciendo énfasis en que debemos los jueces desvirtuar la presunción de peligro de fuga. Siendo así, en el caso que nos ocupa encontramos que los hechos que dieron origen a la presente causa, en la que aparece incurso el acusado WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, se inició cuando funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira, se encontraban realizando operativo de profilxis (sic) social cuando se trasladaron por el Barrio Pedro Rafael Páez, específicamente donde se encuentra la cancha deportiva porque dentro de la misma se encontraba un ciudadano con una actitud sospechosa, el mismo al notar la presencia policial, optó por correr, razón por la cual fue intervenido policialmente; el cual al ser revisado por los funcionarios se pudo detectar alrededor de la ingle dos bolsas de material sintético transparente una de regular tamaño, cerrado por su extremo abierto mediante sierre (sic) hermético, exhibe en su parte superior una raya de color rojo, ambos contentiva en su interior de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante presunta droga; motivo por el cual se produjo la detención del ciudadano, quedando identificado como WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE.

Al folio 08 consta Experticia de Orientación (sic), Pesaje (sic) y Certeza (sic) N° 9700-134-LCT-404-11, practicada en fecha 09 de octubre de 2011, practicada (sic) por la experto Farm. Sofía Carrasquero Salcedo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a: MUESTRA DOS (02) PEQUEÑAS BOLSAS, elaboradas en material sintético transparente, con cierre hermético, exhibe en su parte superior una raya de color rojo, contentivo de POLVO HUMERO (SIC) DE COLOR BLANCO. Con peso bruto de OCHO (08) GRAMOS CON QUINIENTOS TREINTA (530) MILIGRAMOS (B. JADEVER); y realizada las Pruebas (sic) de Certeza (sic) arrojó como resultado POSITIVO para CLORHIDRATO DE COCAINA.

Al folio 51, consta EXPERTICIA QUIMICA N° 9700-134-LCT-426-11, de fecha 18 de octubre de 2011, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual expone que se trata de un polvo de color blanco, con un peso bruto de 08 GRAMOS CON 530 MILIGRAMOS, y un peso neto de SIETE (07) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS, dando como resultado POSITIVO PARA COCAINA.

Así las cosas tenemos, que la cantidad incautada al acusado WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, es mínima, pues se trata de: SIETE (07) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS (B. JADEVER), y que enguanto (sic) al daño que pueda ocasionar a los bienes jurídicos protegidos, no es relevante, pero si nos detenemos en el análisis de la presunción de peligro de fuga relacionada con el contenido del artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el prenombrado ciudadano es venezolano y con residencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se desprende en la audiencia de presentación del imputado, manifestó que su lugar de residencia es en Cristo Rey, casa 01-23, Bario Rafael Páez, San Antonio Estado Táchira, Municipio Bolívar, dibujándose con ello la idea clara este Tribunal, que sí posee arraigo en el país.

(Omissis)

El anterior extracto permite aún más consolidar la tesis de este tribunal, que sí existe la posibilidad de otorgar medidas cautelares sustitutivas, atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, para ello tenemos que aún cuando se trata de delitos de peligro (sic), no se puede deslastrar el Tribunal del daño efectivamente causado en cantidades pequeñas de droga, la magnitud del daño en este caso que nos ocupa, vendría en un principio, dada por el daño efectivamente causado, que al tratarse de una sustancia con peso neto de SIETE (07) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS, dando como resultado POSITIVO PARA COCAINA, tal como consta al folio 51, referente a la EXPERTICIA QUIMICA N° 9700-134-LCT-424-11, de fecha 18 de octubre de 2011, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, considerada como dosis no ocasionaría perjuicio de un colectivo ostensiblemente alto, el daño NO es elevado, no pudiera sostenerse la tesis de que por ser pequeñas cantidades estaríamos en presencia de la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos, ya que el derecho penal es de acto, de hecho y bajo el también principio de la pena humanitaria, por tanto debe no solo determinar la participación del ciudadano, su grado, sino la proporcionalidad entre la cantidad de sustancia, el daño y la persona, por lo que cosa distinta se tratara al existir cantidades elevadas, que aún cuando no se encuentren en circulación, ello si afecta considerablemente bienes colectivos indeterminados e incuantificables, que pudiera constituirse en un daño temido y valorable a los efectos de la coerción personal.

En el presente caso el tipo penal señalado como ocultamiento de sustancias estupefacientes, no puede causar un gran daño, pues como se ha venido diciendo, la cantidad es considerada como dosis es ínfima, en relación con las cantidades que (sic) de Kilogramos (sic) y Toneladas (sic) que son incautadas a diario en nuestros diversos puntos de control, a lo que debe sumársele que siendo el verbo rector el de ocultar, indudablemente que la droga no había salido a circulación, que a los fines de la medida de coerción personal se traduciría en un daño mínimo, que permite concretar bases sólidas de la tesis en el presente casi (sic), al ser posible el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas, que se termina de fijar al revisar la misma Jurisprudencia Constitucional, que a la letra dijo: “…toda vez que su materialización comporta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, con efectos desvastadores en la familia, cuyos miembros – víctimas padecen los tratarnos (sic) emocionales, psicológicos y económicos que ello conlleva…”; por lo que efectivamente para habla de daño en pequeñas cantidades debe materializarse el mismo, de lo contrario la pena contendría ensañamiento tácito, de allí que la policía criminal de corte represivo no puede generalizarse a todos los casos, sino por el contrario, individualizarlos, permitiendo garantizar el principio de legalidad, si que ello raye en una falta de protección de la salud pública como interés colectivo.

Analizadas y evaluadas como fueron las presentes actuaciones, observa esta Juzgadora que aún cuando tiene señalada para sus infractores pena de prisión que en su límite máximo excede de Tres (sic) (3) años de prisión, inclusive los (10) Diez (sic) años, existe la falibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación, tomando en consideración que todo lo arriba expresado, al acusado de autos, quien es venezolano, tiene residencia en el país (Venezuela), tiene arraigo en el país, no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del imputado como ciudadano, la existencia de un proceso anterior, ni el mal comportamiento durante el proceso, aún cuando su aprehensión se produce en flagrancia, se requiere del juicio oral y público que permita consolidar la tesis del Ministerio Público sobre el tipo penal, sin que para este momento exista duda de los elementos de convicción que obra en su contra por el tipo (sic) Ocultamiento (sic) de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic), sin ser contradictorias ambas tesis, ni excluirse mutuamente, lo que conduce a que por una parte se vea disminuido el peligro de fuga y pueda ser satisfecho el apego al proceso, mediante una medida de coerción personal, cautelar sustitutiva bajo ciertas condiciones.

Con base a (sic) estos razonamientos y ante la presencia del ciudadano WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, con residencia fija en el país; así mismo con base a (sic) los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, establecidos en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; no evidenciándose el Peligro (sic) de fuga, ni de obstaculización del proceso, por parte del acusado, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico procesal Penal, se revisa la Medida (sic) de Coerción impuesta en fecha 11 de octubre de 2011 y en su defecto se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano…”

En fecha 14 de marzo de 2012, el abogado Joman Armando Suárez y la abogada Flor María Torres, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron escrito de apelación alegando entre otras cosas, que durante la celebración de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, el Ministerio Público argumentó detalladamente las circunstancias de hecho y de derecho que relacionaban al imputado con el delito precalificado; que el tribunal de control destacó la existencia de un hecho punible, como lo es el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena a imponerse es de ocho (08) a doce (12) años de prisión, lo que conlleva a presumirse el peligro de fuga, aunado a que el acusado de autos se encuentra solicitado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del estado Táchira; que la recurrida afirmó que no existe peligro de fuga al considerar que el acusado es venezolano, tiene residencia en el país y no constan antecedentes penales; que no han variado las circunstancias que fueron analizadas por el Tribunal Tercero de Control de la Extensión San Antonio del Táchira, cuando decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita la representación fiscal que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se revoque la decisión que otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Wilmer Alarcón Bracamonte.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por la jueza a-quo, se observa lo siguiente:

Primero: El punto impugnado por la representación fiscal, se encuentra referido, a que la jueza a quo, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, otorgándole al acusado WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Sobre este particular, debe afirmarse, que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.

De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.

Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”

La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la victima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado(a) a la libertad y a ser tratado(a) como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Asimismo, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

La privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; exista una presunción razonable de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 254 de la norma adjetiva penal.

Ahora bien, la revisabilidad como característica de las medidas de coerción personal, significa que su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieron modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su sustitución o revocación.

Segundo: Al examinar las actas que guardan estrecha relación con el recurso ejercido, se observa que en fecha 08 de octubre de 2011, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Estación Policial de San Antonio del Táchira, se encontraban realizando operativo de profilaxis social a bordo de las unidades P-589 y P-607 por los diferentes sectores de la localidad de San Antonio de este estado Táchira, cuando recibieron reporte de la central de patrullas informándoles que según Emergencia Táchira 171, en el Barrio Pedro Rafael Pérez, específicamente donde estaba la cancha deportiva, se encontraba un ciudadano en actitud sospechosa, por lo que les fue ordenado se trasladaran hacia el referido lugar para constatar tal situación, es así como una vez que se apersonaron al sitio indicado observaron a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al notar la comisión policial emprendió la huida, no obstante fue intervenido por el efectivo Luis Ibañez, procediendo los actuantes a realizarle una inspección corporal a tenor de las disposiciones del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, hallándole en su poder dentro de su ropa interior a la altura de la ingle dos bolsas sintéticas transparentes de regular tamaño, contentivo de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, que por sus características le hizo presumir se trataba del estupefaciente comúnmente conocido como cocaína, quedando identificado el intervenido como WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, el cual al ser consultado por el sistema de información policial, constataron que el mismo se encuentra solicitado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del estado Táchira, de fecha 17 de febrero de 2012, en la causa penal signada con el número 2C-2339.

Con base en las circunstancias descritas en el acta policial y la sustancia incautada, la representación fiscal elabora la precalificación jurídica que según su criterio, merecen los hechos ocurridos. En tal sentido, al celebrarse la audiencia de calificación de flagrancia la representación Fiscal atribuye al ciudadano Wilmer Alexánder Alarcón Bracamonte, la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y al mismo tiempo solicita se decrete en contra del mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad.

Vista la petición fiscal, en la respectiva audiencia de calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, celebrada en fecha 11 de octubre de 2011, la jueza a-quo estimó que era procedente calificar la aprehensión en flagrancia, la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Wilmer Alexánder Alarcón Bracamonte, por cuanto se encontraban llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, en fecha 04 de noviembre de 2011, la representación fiscal presentó el acto conclusivo en contra del acusado de autos, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo el caso, que hasta la fecha del presente recurso de apelación, no se había realizado el juicio oral y público.

Ahora bien, tal y como se indicó ut supra, en fecha 11 de octubre de 2011, fue realizada la audiencia de calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, en esa oportunidad el Tribunal Tercero de Control señaló lo siguiente:

“(Omissis)
En el caso de autos este juzgador (sic), a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado WILMER ALEXANDER ALARCÓN BRACAMONTE, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimiento (sic) exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:
1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con penal privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el casi sub judicem ek hecho imputado al ciudadano WILMER ALEXANDER ALARCÓN BRACAMONTE, es la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado venezolano, con prisión de ocho (08) a doce (12) años, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado WILMER ALEXANDER ALARCÓN BRACAMONTE, como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto perpetradore (sic) del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado venezolano, se ratifica el contenido de todas las actas procesales, específicamente el acta de investigación penal que corre inserta en las presentes actuaciones, así como, el registro de cadena de custodia y evidencias físicas recogidas en la presente causa y la prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje en las que se demuestran no solamente la comisión del delito sino la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 251 y 252 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere (sic) los artículos 251 y 252.
Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima dase y decretado como ha sido el procedimiento abreviado en el presente asunto y tomado en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de lo que pueda brinda la realización del juicio oral y público a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.
Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales primer, segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país del imputado de autos, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, debiéndose considerar además, la residencia, tanto de éste como de su familia, debiéndose considerar además, la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso e estudio donde el delito atribuido es OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado venezolano, que conllevan una pena igual o superior a los ocho (08) años de prisión; hacen que se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que (sic) el riesgo de evasión, por lo tanto el peligro de fuga se presume en el presente caso.
En relación al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que al imputado WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE, se le atribuye la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado venezolano, en el que el sujeto pasivo lo constituye la Sociedad (sic) representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delito pluri ofensivos graves, referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad, no siendo necesario analizar el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo que atendiendo además al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada.
En conclusión, este Juzgador considera que la libertad del imputado de autos constituye un inminente peligro de fuga, ya que se trata de un ciudadano colombiano, sin residencia fija en el país aunado a que no es menos cierto que la entidad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse por éste, hacen que se torne necesario imponer a (sic) los (sic) referida (sic) imputados (sic) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, ordenándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente. Líbrese la respectiva Boleta (sic) de Encarcelación (sic) a la Dirección del Centro Penitenciario de Occidente. Y así se decide. ”

Tercero: De lo antes transcrito se evidencia que el Tribunal Tercero de Control, Extensión San Antonio del Táchira, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, estableció la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; señaló además, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor de la comisión del hecho punible y la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; sin embargo, la Jueza Segunda de Juicio, en la decisión que revisó la medida privativa de libertad y la sustituyó por una medida cautelar, si bien es cierto, señaló que el acusado Wilmer Alexánder, es venezolano, con residencia en el estado Táchira, sin antecedentes penales y con buena conducta; no es menos cierto, que en ningún momento valoró lo relacionado con el peligro de fuga, para lo cual debió tomar en consideración la pena que podría llegar a imponerse, que en el presente caso, es superior a los tres (3) años en su límite máximo, aunado a que no señaló las circunstancias bajo las cuales consideró la variación de las circunstancias bajo las cuales le había sido decretada la medida de coerción personal, inobservando de esta manera lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a criterio de esta Corte, el peligro de fuga no ha sido desvirtuado, en virtud del delito presuntamente cometido por el acusado de autos, como es el Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De igual forma, se hace preciso aclararle a la Jueza de Instancia, que si bien es cierto, se desprende de las actuaciones que la prueba de orientación, certeza y pesaje signada con el número 9700-134-LCT-0404-11, de fecha 09 de octubre de 2011, arrojó que la sustancia incautada al acusado de autos se trataba de clorhidrato de cocaína, con un peso bruto de ocho (08) gramos con quinientos treinta (530) miligramos, lo cual también fue valorado por el tribunal al momento de otorgar la medida cautelar, considerándola una pequeña cantidad, que no ocasionaría perjuicio de un colectivo; no menos cierto es, que la Ley Orgánica de Drogas, es clara al establecer en sus artículos 149 y 153 los delitos relacionados con el tráfico, comercio, suministro, distribución, ocultamiento y transporte; así como la posesión ilícita, contemplando la cantidad y clase de estupefaciente, por lo que no podía la jueza a quo fundamentar su decisión en el hecho que la droga incautada al acusado de autos no fue una cantidad elevada, pues con tal pronunciamiento, incurre en opinión de fondo, que sólo deberá ser debatido en el juicio oral y público.

Asimismo, tal y como se ha establecido, a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto al peligro de fuga, debe el juez observar el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, como lo señala el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso, que de las presentes actuaciones se desprende, que el ciudadano Wilmer Alexander Alarcón Bracamonte, se encuentra solicitado por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del estado Táchira, según causa penal signada con el número 2C-2339, lo cual también fue omitido por la jueza de la causa, a los fines de emitir el fallo recurrido.

Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso Johan Manuel Ruiz Machado, refirió lo siguiente:

“(Omissis)
Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”

Así mismo, en sentencia de fecha 12 de junio de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 11-0548, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:

“(Omissis)
Ello así, de las actas que conforman el expediente, se desprende que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda pasó a resolver una apelación que intentó la defensora pública de la accionante, contra la decisión proferida en primera instancia por el tribunal ejecutor de medidas, alegando que “lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada el ocho (08) de julio de dos mil diez (2010), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCION (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION (sic) BARLOVENTO, mediante la cual el órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETA LA IMPROCEDENCIA de otorgar el beneficio referido a la medida de Destacamento de Trabajo a la penada TARACHE MARIA (sic) ALEJANDRA, por existir peligro inminente de fuga y de quebrantamiento de condena...” .
La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que “en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD”.
Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.
En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia. Así se decide. (Omissis)”.

Sentado lo anterior, es evidente tal y como se indicó ut supra, que el tribunal de la causa debió igualmente ponderar el punible presuntamente cometido e imputado al acusado de autos, e interpretar cabalmente las reiteradas jurisprudencias que al respecto ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los delitos de lesa humanidad.

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente la Jueza a quo incurrió en falta de motivación, y por ende viola el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no argumentó las razones por las cuales variaron las circunstancias como para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano WILMER ALEXANDER ALARCON BRACAMONTE.

En torno a lo anterior, esta Sala considera que ante la violación de una garantía constitucional como lo es la tutela judicial efectiva, específicamente por falta de motivación, al momento de la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, otorgando medida cautelar sustitutiva, lo procedente en tal caso es la nulidad del fallo de la instancia. Así las cosas, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Joman Armando Suárez y la abogada Flor María Torres, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y en consecuencia, se anula la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por la abogada Marleny Maylet Cárdenas Correa, Jueza Temporal de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, declaró con lugar la revisión de la medida de privación de libertad dictada por el Tribunal Tercero de Control, en fecha 03 de febrero de 2011, y en su lugar otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 2, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y se ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de la presente causa, y emita el pronunciamiento respectivo, con prescindencia de los vicios aquí señalados, y así se decide.
Con base en los vicios detectados en la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones, acuerda remitir copia certificada tanto de la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por la abogada Marleny Maylet Cárdenas Correa, Jueza Temporal de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, como de la presente decisión, a la Inspectoría General de Tribunales y al Tribunal Disciplinario Judicial, a los fines legales correspondientes. Así también se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por la abogada Marleny Maylet Cárdenas Correa, Jueza Temporal de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, declaró con lugar la revisión de la medida de privación de libertad dictada por el Tribunal Tercero de Control, en fecha 11 de octubre de 2011, y en su lugar otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 2, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: Anula la decisión señalada en el punto anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones, y emita el pronunciamiento respectivo, prescindiendo del vicio observado.

Cuarto: Remítase copia certificada tanto de la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por la abogada Marleny Maylet Cárdenas Correa, Jueza Temporal de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, como de la presente decisión, a la Inspectoría General de Tribunales y al Tribunal Disciplinario Judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 03 días del mes de septiembre del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Luis Hernández Contreras Abogado Rhonald David Jaime Ramírez
Ponente Juez

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

Aa-4715-2012/LAHC/ecsr*