TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

JUEZ PONENTE: Luis Alberto Hernández Contreras

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, colombiano, natural de Cúcuta, República de Colombia, nacido en fecha 05 de enero de 1985, titular de la cédula de ciudadanía N° 5.401.561.

DEFENSA

Abogados Lisandro Ramón Seijas e Hilda María Mora Ramírez.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Carolina Fernández Hernández y Juan Aléxis Sánchez, Fiscal Provisoria Vigésima Sexta y Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Fernández Hernández y Juan Aléxis Sánchez, Fiscal Provisoria Vigésima Sexta y Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2012, publicada el 16 del mismo mes y año, por el abogado Jerson Quiroz Ramírez, Juez Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, revisó e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor del acusado SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, por la presunta comisión de los delitos de amenaza, acoso u hostigamiento, previstos y sancionados en los artículos 41 y 40 respectivamente, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 15 numeral 6 eiusdem, en perjuicio de la adolescente J.T.H.C (identidad omitida por disposición de la ley), de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de agosto de 2012, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08 de agosto de 2012, se devuelven las actuaciones al tribunal de origen a los fines que corrigiesen las omisiones observadas. Se libró oficio N° 062.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fue admitido el 22 de agosto de 2012, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem y se acordó resolver la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión publicada en fecha 16 de marzo de 2012, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Táchira, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
A todas estas perspectivas debe atender el juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy se examina con motivo de solicitud interpuesta por la defensa privada del imputado de autos; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que la resolución que profiere cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 eiusdem, por tanto, se hace necesario analiza el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia.

(Omisiss)

En este orden de ideas, no escapa a la responsabilidad del juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bies es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el juzgado en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

(Omissis)
De acuerdo a las normas antes citadas y conforme a lo relacionado ut supra, debemos concluir que para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de libertad.
Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

(Omissis)

Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones, que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine), también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina este Juzgador con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente J.T.H.C (identidad omitida por disposición de parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica paa la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 16 de diciembre de 2011; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso que no se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firma, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es ora que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.

En el caso de autos esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado al ciudadano SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, es la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente J.T.H.C…sancionado el más grave de ellos con prisión de quince (15) a veinte (20) años, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto perpetrador del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente J.T.H.C…se ratifica el contenido de todas las actas procesales referidas ut supra, en las que se demuestran no solamente la comisión del delito, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primero, segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, vale decir, el arraigo en el país del imputado de autos, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo y la sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia tanto de éste como de su familia, debiéndose considerar además, la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio donde el delito atribuido lo es VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente J.T.H.C…, que conllevan una pena igual o superior a los diez (10) años de prisión; hacen que se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que (sic) el riesgo de evasión, por tanto el peligro de fuga se presume en este caso.

En relación al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que el imputado SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, se le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente J.T.H.C…, en el que el sujeto pasivo lo constituye una adolescente que vio (sic) afectada su libertad sexual con este tipo de delito que afectan incluso su integridad física al ser accedidas sexualmente contra su volunta (sic), debiendo hacerse acotación que en caso de autos se refiere una víctima que su edad pudiera indicarnos que nos encontramos ante una víctima especialmente vulnerable, no siendo necesario analizar el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente el mantenimiento de la medida privativa decretada. Así se decide.

(Omissis)
VIII
DEL RECURSO DE REVOCACION

En relación al recurso de revocación interpuesto por la defensa contra admisión de la acusación y la decisión sobre el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaído sobre éste, para lo cual solicita se imponga medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad, dado que en su criterio han variado las circunstancias, todo esto una vez oído lo expuesto por la presunta víctima, ello a los fines de garantizar el juzgamiento en libertad de su representado, este tribunal, debe reiterar como se refirió ut supra, que la revisión de la medida cautelar sólo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida con ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad está constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, si han sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptase la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea el caso.

Evidentemente en el caso de autos el Ministerio Público a pesar de haber ordenado como diligencia de investigación tomar entrevista a la denunciante J.T.H.C…nunca realizó la misma, lo cual de haberse verificado en los términos acontecidos en la audiencia celebrada habría hecho variar las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida extrema, ello en razón que la víctima de autos al momento de denunciar entre otras cosas señal0 (sic): “vengo a denunciar al ciudadano Said Fernando Felizzola Santiago, quien es mi padrastro, por cuanto el mismo ha abusado sexualmente de mi persona y me ha amenazado de muerte en varias oportunidades y me dice que si lo denuncio que me puede desfigurar la cara, que si llega a quedar preso “, con lo cual evidentemente estaba señalando al hoy imputado de autos como presunto responsable de ese hecho; no obstante en la audiencia celebrada la adolescente J.T.H.C…entre otras cosas refirió: “Yo lo que dije lo dije por rabia, porque yo quería libertad, mi mamá me protegía mucho a cada rato me decía cosas de mis compañeros, mi padrastro me apoyado (sic) en todo, ha sido mi mano derecha, me ayuda con las tareas, me representaba en la escuela, mi papá no ha estado pendiente de mí, nunca se ha preocupado por mi, de mi hermano si, pero de mi cero a la izquierda, ahorita esta (sic) preocupado es por el caso. Piso disculpas, por lo que dije pero lo que digo ahorita es verdad, es todo.”

La situación fáctica referida ut supra evidentemente trae como consecuencia en el caso de autos que se estime la mutabilidad de la decisión judicial dictada con ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, toda vez que las motivaciones que originaron la misma han sufrido alteración, por ello es deber de quien aquí decide analizar la misma y adoptar la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, mediante su sustitución, por lo cual SE (sic) REVISA (sic) E (sic) IMPONE (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) SUSTITUTIVA (sic) A (sic) LA (sic) DE (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PRIVATIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic) al acusado SAID FERNANDO FELIZZOLA SANTIAGO, plenamente identificado, debiendo este cumplir con las siguientes condiciones…”

En fecha 30 de marzo de 2012, la abogada Carolina Fernández Hernández y Juan Aléxis Sánchez, Fiscal Provisoria Vigésima Sexta y Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpusieron escrito de apelación alegando entre otras cosas, que el juzgador procedió a tocar cuestiones de fondo que son propias del debate oral y público, valorando la declaración que realizó la adolescente víctima en la audiencia preliminar, siendo tal actuación del tribunal de juicio, obviando lo que consta en actas, así como la propia declaración del padre de la niña; que una vez admitida la acusación, el Tribunal de Control no podía entrar a otorgar medidas cautelares, por cuanto según su entender, el asunto ya deja de pertenecer al Tribunal y pasa al Tribunal de Juicio; que en el caso de medidas cautelares debe el tribunal hacerlo como punto previo y eso si las circunstancias por las cuales se acordó la medida privativa variaron; que en el presente caso, luego que la defensa ejerce recurso de revocación es cuando el tribunal procede a modificar la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva, sin establecer cuáles fueron las nuevas circunstancias, considerando que un recurso de revocación no puede variar en nada las circunstancias por las cuales fue acordada.
Señala la parte recurrente, que el Juez de instancia obvió lo establecido en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en concordancia con el artículo 252 de la referida norma, al desprenderse de las dos declaraciones rendidas por el padre y el hermano de la adolescente víctima, quienes manifestaron que la adolescente si había ido a la residencia de su madre y que la estaba convenciendo para que declarara lo contrario, para que el acusado lograra salir en libertad, situación que a su entender debió ser analizada por el Juez de Control en conjunto, tal como lo establece el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Insiste la parte recurrente en señalar, que el Juez de Control no verificó que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no está evidentemente prescrito, por tratase del delito de violencia sexual agravada, previsto en el artículo 43 de la ley especial que rige la materia, pues presuntamente es un padrastro que aprovechándose de la inocencia de la adolescente, procede en contra de su voluntad a constreñirla a un acto sexual no deseado, bajo amenaza a la vida; que existen suficientes elementos de convicción y presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que fue lo que a su entender ocurrió en el presente asunto, por cuanto antes de la audiencia preliminar, ya el padre y el hermano de la víctima, habían manifestado que estaba siendo influenciada para declarar lo contrario.

Finalmente, solicita la representación fiscal que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se revoque la decisión que otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Said Fernando Felizzola Santiago.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los abogados Carolina Fernández Hernández y Juan Alexis Sánchez, Fiscales Vigésimo Sexto, recurrente de autos, impugnaron mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2012, la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Número Uno, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de fecha 07 de marzo de 2012, y publicada en extenso en fecha 16 de marzo de 2012, mediante la cual acordó en la celebración de la audiencia Preliminar decretar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado Said Fernando Felizzola Santiago, identificado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de Amenaza, Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en los artículos 41 y 40 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43, en concordancia con el articulo 15 numeral 6 y 16 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por su parte, la representación fiscal fundamenta su recurso de apelación en los artículos 451, 452 numeral 4 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos a las causales de apelación contra sentencia definitiva, y no a las causales o motivos de apelación de autos. No obstante, la apelación apelada, es una decisión interlocutoria dictada mediante auto que otorgo una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, observa esta Alzada que los recurrentes incurren en un error al indicar en el encabezamiento de su escrito recursivo los artículos 451, 452 numeral 4 y 453 de la norma adjetiva penal, toda vez que la decisión recurrida declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo que se corresponde con el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se señala expresamente que son decisiones recurribles: “las que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva (…)”, es por lo que esta Corte de Apelaciones estima procedente reconducir el recurso de apelación interpuesto y conocer de la decisión recurrida únicamente por su objeción derivada del supuesto previsto en el citado numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la fiscalía en su escrito, denominado “De la opinión fiscal” que el juez procedió “a tocar cuestiones de fondo, que son propias del debate oral y publico” procedió a valorar la declaración que dio la adolescente victima en la audiencia preliminar, lo cual es una acción propia del tribunal de juicio…”. Asimismo, agrega que el Tribunal de Control no podía “entrar a dar medidas cautelares” por cuanto en su criterio, una vez admitida la acusación el asunto deja de pertenecer al referido tribunal y “pasa es a la orden del tribunal de juicio”. Igualmente, consideran los apelantes que el tribunal acordó “la privativa de libertad” y que las circunstancias no habían variado para que luego modificara “la privativa de libertad” por las medidas cautelares, sin establecer cuáles fueron las nuevas circunstancias. De lo cual deduce esta Alzada, que los apelantes pretendieron en su escrito de apelación fue significar que el Juez a quo no había motivado las circunstancias que variaron la situación inicial en que se baso la privación judicial preventiva de libertad. Igualmente, considera la Fiscalía que la sola interposición del recurso de revocación ejercido por la defensa no constituye variación de las circunstancias apreciables como suficientes para sustituir o modificar la medida de privación de libertad.

Por otro lado, la fiscalía considero en su escrito que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existen en autos fundamentos para dictar y mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que el delito imputado se trata de Violencia Sexual Agravada. Que existen suficientes elementos de convicción, que enumera dentro de las actas de investigación destacando en mayúsculas un reconocimiento médico que estableció: “Desfloración no reciente sin signos de lesiones recientes”; y, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de verdad; peligro de fuga que según la fiscalía deriva de la pena a imponer; y, obstaculización en la búsqueda de la verdad, que se desprende del dicho del padre y del hermano de la victima, quienes han manifestado que la victima estaba siendo influenciada para declarar lo contrario. Lo que en efecto ocurrió en el presente caso.

En cuanto a la decisión apelada, se tiene que la misma fue publicada en fecha 16 de marzo de 2012, en extenso, habiendo sido proferida en audiencia preliminar celebrada el 07 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Uno de la extensión de San Antonio. La referida decisión admitió la acusación penal en contra de Said Fernando Felizzola Santiago, por las mismas calificaciones jurídicas imputadas por la fiscalía, es decir, los delitos de Amenazas, Acoso u Hostigamiento y Violencia Sexual Agravada. Como punto previo, declaro sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, pero no obstante, decretó mantener la medida de privación de libertad, declarada parcialmente con lugar el recurso de revocación de la defensa y en consecuencia, revisa e impone la medida cautelar sustitutiva, admitió las pruebas y decretó la apertura a juicio oral y reservado.

El juez a quo en la decisión recurrida señala un capítulo aparte “Las Manifestaciones del Imputado y de su Defensa Ante la Acusación Formulada”, luego señala “De las Excepciones Opuestas…”, y concluye que en su criterio los hechos que se subsumen en los delitos atribuidos por la fiscalía al imputado de autos, declara que acoge totalmente la acusación fiscal. Asimismo, establece que están llenos los extremos del artículo 326 de la norma adjetiva penal, con lo que admite la acusación. En cuanto al “Capítulo Sexto” que dedica a la medida judicial de privación de libertad señala las disposiciones del articulo 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la constitución y señala que el juez debe examinar los supuestos establecidos en los numeral 1, 2 y 3 del artículo 250 de la norma procesal penal, para concluir que cuando se configuran de manera concurrente los 3 supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal “Necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de libertad”.

De seguidas el Juez a quo en la decisión recurrida establece: 1.- Que esta lleno el requerimiento de la existencia de un hecho punible, del delito de Violencia Sexual Agravada previsto y sancionado en el articulo 43 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, indicando que la pena prevista en el tipo penal es de quince (15) a veinte (20) años de prisión; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Que hay fundados elementos de convicción que lo señalan como presunto (perpetrador o participe) del hecho imputado; agregando que las actas procesales demuestran no solamente la comisión del delito, sino la presunta autoria en la perpetración del mismo. Luego procede a analizar la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, y para ello menciona el arraigo en el país, pero además indica que la pena de diez (10) años de prisión prevista para el delito de Violencia Sexual Agravada, hace que se torne patente dictar la medida extrema para evitar la fuga.

Además, señala que por la edad de la victima se trata de una victima especialmente vulnerable y que por ende no es necesario analizar el peligro de obstaculización. Luego procede a revisar la solicitud del recurso de revocación para lo cual previamente examina el testimonio del adolescente, de su madre y de su padre, rendido en la misma audiencia preliminar, con lo cual efectúa la revisión de la medida y decreta como medidas cautelares sustitutivas la de presentación cada 8 días, prohibición de salida del país, prohibición de acercase a la victima y someterse a los actos del proceso.

Analizados los alegatos de los apelantes y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, para decidir pasa hacer las siguientes consideraciones:

Primero: De toda decisión que se dicte dentro de un proceso, implica necesariamente valorar los elementos que existan en autos y que se relacionen con el contenido de la materia a resolver. En consecuencia para resolver si procede la privación judicial preventiva de libertad o la sustitución de esta por una medida cautelar; el juez esta obligado a valorar todos los elementos que obren en autos, que lo lleven a establecer con certeza si existe plena prueba de la comisión de un hecho punible, es decir, las pruebas de la existencia material del delito, ya que si no las valora, no podría declarar que esta plenamente comprobada la comisión de un hecho punible.

Así también, debe el juez valorar si existen indicios graves y concordantes que constituyan elementos de convicción de que el imputado o acusado es el autor o el cómplice del hecho por el cual se le juzga; ya que si no valora la pluralidad de los elementos de convicción no podrá establecer si esta lleno este extremo de ley.

Por otra parte, el juez debe examinar las pruebas acerca de la fecha en que ocurrió el hecho de manera que pueda establecer con certeza que la acción penal no se encuentra prescrita. Asimismo, el juez debe valorar todos los elementos de prueba que le sirvan para establecer si existe arraigo en el país, o si existe presunción razonable de fuga por parte del imputado o si existe sospecha fundada de que el imputado va a obstaculizar la búsqueda de la verdad. En definitiva el juez para motivar su decisión debe necesariamente valorar los elementos que componen el hecho.

Cabe destacar sobre el particular la sentencia N° 1965 de fecha 07 de septiembre de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual expresa:

“… En principio, el debate sobre las cuestiones de fondo que se planteen en el proceso penal es materia propia del juicio oral, tal como, incluso, se advierte en el artículo 329 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, lo anterior no constituye, de manera alguna, una regla fija e inmutable, por cuanto, como se verá de seguidas, bajo ciertas circunstancias excepcionales, tales cuestiones deberán, por fuerza, ser objeto de valoración y decisión en ocasiones distintas a la del acto procesal que se regula a partir del artículo 332 eiusdem. Así, debe recordarse que, de acuerdo el artículo 318 del referido código procesal, el sobreseimiento tiene fundamentos que, sin duda, son de naturaleza sustancial o de fondo, nada obsta, entonces, para que los mismos puedan ser objeto de valoración y decisión, en fase anterior ala del juicio oral, ya que tal forma de extinción del proceso penal puede ser decretada, en la oportunidad de la audiencia preliminar, de oficio o por solicitud del Ministerio Público, como claramente se desprende del contenido de los artículos 320 y 330.3 del Código Orgánico procesal Penal”.

En consecuencia, no le asiste la razón a la apelante cuando señala en su recurso que la función de valorar, es de exclusiva competencia del juez de juicio. La valoración que realiza el juez de juicio en su sentencia definitiva esta referida a tres extremos, primero, ha si en el juicio se demostró en forma plena la existencia material del hecho punible; segundo, si en el juicio se demostró la culpabilidad del acusado; y, tercero, si en el juicio se demostraron las circunstancias justificantes, exculpantes, agravantes o atenuantes. Se trata en consecuencia de otro tipo de valoración diferente relacionada con otra materia distinta. Puesto que la materia que aquí se examina es el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, que son materias propias de una decisión interlocutoria que no constituye en modo alguno adelanto de opinión sobre la culpabilidad del acusado.

Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que las decisiones referidas a la privación judicial preventiva de libertad o sustitución de esta por una medida cautelar son decisiones que hacen cosa juzgada formal y no cosa juzgada material.

Segundo: Por otra parte la audiencia preliminar es la oportunidad procesal estatuida por el legislador para resolver si se admite o no la acusación y las pruebas, pero también en esa audiencia el juez debe resolver sobre las medidas cautelares, las excepciones opuestas, sobre los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso, esto significa que la admisión de la acusación es impretermitiblemente un acto previo a la admisión de las pruebas, así como también a la resolución de las medidas cautelares, a imponer la pena por el procedimiento de admisión de los hechos, a la aprobación de acuerdos reparatorios y a la suspensión condicional del proceso. En consecuencia, considera esta alzada que no le asiste la razón a la fiscalía apelante cuando señala que una vez admitida la acusación, el juez pierde competencia para resolver sobre una medida cautelar. En este sentido dispone el artículo 330 de la norma procesal penal:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

En consecuencia, una vez admitida la acusación, con base en la calificación jurídica que el juez establezca, pueden variar inclusive las circunstancias. Así por ejemplo, con base en una nueva calificación judicial distinta a la de la acusación fiscal, puede proceder una formula alternativa a la prosecución del proceso distinta o no procedente con base a la anterior calificación fiscal.

Igualmente, si el Tribunal ha considerado que la presunción del peligro de fuga deviene de la pena aplicable conforme a la calificación jurídica inicialmente atribuida al hecho, al cambiar la calificación en el momento de admitir la acusación, desaparecía la presunción del peligro de fuga. Es por ello que ciertamente si el juez se aparta de la calificación fiscal y atribuye a los hechos una calificación por un hecho menos grave, al desaparecer con ello la presunción de fuga es perfectamente procedente la sustitución de la medida privativa de libertad por una medida cautelar. Ya que efectivamente las circunstancias que dieron origen a la privación de libertad varían al cambiar la calificación jurídica.

Tercero: En el presente caso el juez a quo al valorar los hechos mantuvo la calificación jurídica de violencia sexual agravada e inclusive señaló la elevada pena prevista para el tipo penal, la cual sobrepasa los 10 años en su límite máximo. Es por ello, que por la elevada cuantía de la pena, se deriva una presunción razonable de peligro de fuga. Así lo señala el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta Corte cita:

“Artículo 251.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años.”

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, fijó la siguiente posición:

“…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además el principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar – o mantener – la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.

Así pues, estando llenos los demás extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez a quo debió mantener la medida de privación de libertad y no sustituirla, por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si su criterio era mantener la calificación jurídica del hecho del delito de violencia sexual agravada, toda vez que la presunción de peligro de fuga había sido establecida con base en la alta cuantía de la pena aplicable según el artículo 43 de la ley de violencia. Por tanto, al mantenerse esta calificación quedaba intacta la circunstancia de la presunción de peligro de fuga, ya que la pena prevista para el tipo penal es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, y así se declara.

Cuarto: Por otra parte, considera esta Alzada que si le asiste la razón a los apelantes cuando señalan que el Juez a quo debió examinar el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, por cuanto en autos existían elementos de convicción que hacían sospechar que la victima estaba haciendo influenciada para cambiar su declaración. Conviene observar con respecto a este punto, que los apelantes mencionan las entrevistas del padre, de la victima y de su hermano al respecto, como elementos de convicción que debían ser valorados por el Juez, con lo cual observa esta Corte, que la Fiscalía entiende que el Juez de Control si esta facultado para valorar los elementos de convicción como fundamento de sus decisiones. Y así se declara.

Con respecto a estos supuestos, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…).

Quinto: En virtud del análisis precedente y de las disposiciones legales citadas considera esta Alzada que la presunción del peligro de fuga no ha sido desvirtuada y que la misma persiste mientras no varíen las circunstancias que la sustentan; en consecuencia, la decisión apelada es contradictoria por cuanto mantiene la calificación jurídica por el delito de violencia sexual agravada, señalando que necesariamente debe proceder la medida de coerción extrema, con base a la pena aplicable, pero a su vez revisa la medida de privación de libertad y la sustituye por una medida cautelar, como si hubiese variado la circunstancias con base a la cual se presumió el peligro de fuga.

Por otra parte, resulta oportuno considerar que la decisión que decreta una medida privativa de libertad no es de mero trámite procesal y por lo tanto no esta sujeta al recurso de revocación previsto en el artículo 444 de la norma adjetiva penal, como erradamente lo hizo el juez a quo.

Articulo 444. Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

Así esta Alzada considera, que el recurso de revocación procede únicamente ante el mismo Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión impugnada, por lo cual procede sólo contra autos judiciales del tipo de mera sustanciación.

Debe entenderse como autos de mera sustanciación o de mero trámite, las providencias que el Juez dicta con el objeto de impulsar y ordenar la debida marcha del proceso, pero que no deciden ningún punto en controversia, vale decir, no causan gravamen, por lo que no son apelables, pero sí revocables por contrario imperio.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2006, expediente N° 06-0999, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentó lo siguiente:

“…En efecto, a tenor de lo establecido en el referido artículo 444, el recurso de revocación proceden solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponde.
Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida por las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son de ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior, es necesario resaltar que las decisiones sobre las medidas de coerción personal (Privación Judicial Preventiva de Libertad o Medidas Cautelares Sustitutivas), disponen autos interlocutorios, que contrario a formar providencias propias de impulso procesal, determinan una situación controvertida entre las partes, como bien lo dice el Tribunal Supremo de Justicia, y que solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que establece el Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución judicial fundada y motivada, sujeta por supuesto al recurso de apelación de autos conforme a lo previsto en el artículo 447 de la norma procesal penal.

Finalmente, en razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito Violencia Sexual Agravada, en el artículo 43, en concordancia con el articulo 15 numeral 6 y 16 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contrae una penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión de prisión, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad. Y así se decide.

Asimismo, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Carolina Fernández Hernández y Juan Alexis Sánchez, en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto, del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Número Uno, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, de fecha de fecha 07 de marzo de 2012, y publicada en extenso en fecha 16 de marzo de 2012, mediante la cual se acordó decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al imputado Said Fernando Felizzola Santiago, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, en el artículo 43, en concordancia con el articulo 15 numeral 6 y 16 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y calificado así por el Tribunal de Control Numero Uno de San Antonio del Táchira; en consecuencia se revoca la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley, resuelve:

Primero: Declara con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados Carolina Fernández Hernández y Juan Alexis Sánchez, en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto, del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Número Uno, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, de fecha de fecha 07 de marzo de 2012, y publicada en extenso en fecha 16 de marzo de 2012, mediante la cual se acordó decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al imputado Said Fernando Felizzola Santiago, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, en el artículo 43, en concordancia con el articulo 15 numeral 6 y 16 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Segundo: Revoca la decisión recurrida, señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 03 días del mes de septiembre del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Luis Hernández Contreras Abogado Rhonald David Jaime Ramírez
Ponente Juez

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

Aa-0015-2012/LAHC/ecsr*