JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: Amalia Carolina Rivera de Castro, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.678.128, con domicilio en la Urbanización Valle Arriba, sector Arjona, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira.
Apoderados de la demandante: Abogados Adolfo Antonio Paolini, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 9.707 y José Ramón Rodríguez Vega, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 38.189, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.
Demandado: José María Castro López, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.973.665, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.
Apoderada del demandado: Abogado Elba Yudith Medina Moreno, inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 26.148, con domicilio procesal en la carrera 23, con calle 10, Centro Comercial Plaza San Cristóbal, nivel Paramillo, oficina L-115, Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira.
Motivo: Divorcio-Apelación de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 02 de mayo de 2010, que declara parcialmente con lugar la demanda de divorcio.
En escrito de fecha 18 de mayo de 2010, la ciudadana Amalia Carolina Rivera de Castro, asistida de abogado, expone que el 03 de septiembre de 1.982, contrajo matrimonio con José María Castro López, que de esa unión procrearon 2 hijos, hoy mayores de edad Pedro José Castro Rivera y Adriana Carolina Castro Rivera; que adquirieron bienes, tales como una vivienda ubicada en la Urbanización Valle Arriba, sector Arjona, derechos y acciones sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización Valle Arriba, sector Arjona. Municipio Cárdenas, Estado Táchira, un apartamento ubicado en la ciudad de Caracas, que es parte del edificio denominado Residencias Las Palmas, que forma parte del Conjunto Residencial Terrazas de Santa Fé, Urbanización Santa Fé, Municipio Baruta, Estado Miranda, seis mil doscientas cincuenta y cinco acciones (6.255) en la Sociedad Mercantil Renovados de Occidente. S.A., (REOCSA), un vehículo Trailblazer, modelo 2001, placas SAU-87X, marca Chevrolet, los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes de cada cónyuge, pertenecientes a la comunidad de gananciales; que su cónyuge adquirió por herencia de su padre, derechos y acciones sobre varios bienes, por tanto la renta producida por dichos bienes, pertenece a la comunidad de gananciales; que su esposo trasladó parte del dinero producto de esa renta a cuenta de terceros, causando un daño patrimonial a la comunidad de gananciales; que fijaron su domicilio procesal en Porlamar, finalmente en la Quinta Barlovento, Urbanización Valle Arriba, sector Arjona, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, donde actualmente tienen su residencia; que el 02 de agosto de 2002, se trasladaron a Madrid, España, donde la relación matrimonial comenzó a deteriorarse; ante tal situación el 18 de octubre de 2008, logró conseguir un trabajo en Santo Domingo, República Dominicana, motivo por el cual se trasladaron a vivir a dicha ciudad; durante su estadía allí, la relación matrimonial continuó agravándose y decidió volver a Venezuela el 24 de julio de 2009; que su cónyuge decidió irse del hogar el 05 de abril de 2009, y por intermedio de su hija sabe que se encuentra en la ciudad de Madrid; que no envía dinero para el sostenimiento del hogar, que continuamente llegan los estados de cuenta de sus tarjetas de crédito, por sumas elevadas que agravan y ponen en riesgo el patrimonio conyugal y es por lo que demanda a José María Castro López, de conformidad con lo señalado en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil; finalmente pide se ordene la practica de un inventario de los bienes comunes y dicte la medida que crea conveniente tal como lo establece el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil (fs. 1-18); demanda que admite el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 28 de mayo de 2010, ordena emplazar a las partes para que concurran por ante ese Tribunal al primer acto conciliatorio que tendrá lugar pasados 45 días consecutivos después de que conste en autos su citación, de no lograrse la reconciliación, se efectuará el segundo acto conciliatorio y de no lograrse y la demandante insistiere en continuar el procedimiento, tendrá lugar la contestación de la demanda, decreta medida innominada y ordena solicitar a los Bancos Mercantil y Federal a fin de que informen si por ante dichas entidades bancarias el demandado tiene aperturada algún tipo de cuenta a su nombre de las cuales deberá remitir los estados de cuenta (fs.20-22).
El a quo en auto del 30 de julio de 2010, en razón de que la demandante señala que su cónyuge José María Castro López, se encuentra en el país, ordena oficiar al Director General de Extranjería, Dirección de Migración y Zonas Fronterizas, Movimientos Migratorios, Caracas-Distrito Capital, a fin de que informen si el referido ciudadano se encuentra fuera del país (fs. 33-35).
A los folios 36 al 48, corre inserto oficio de fecha 28 de julio de 2010, suscrito por Edith Villegas, gerente del Banco Mercantil, en el que señala que el demandado José María Castro López, figura como titular de la cuenta corriente N° 1063-20002-4 y las cuentas de ahorros Nros. 0063-19109-1, 0063-19110-5 y 0063-19111-3.
El a quo en auto de fecha 11 de noviembre de 2010, da por recibido el oficio N° 1137, de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrito por Mary Espinoza de Robles y Mario José Herize López, Junta Interventora del Banco Federal, C.A., donde informan que el demandado José María Castro López, posee en dicha entidad bancaria las cuentas de ahorros Nros. 0133-0046-10-1100008867, 0133-0046-12-1100000306, 0133-0046-13-1100000314. 0133-0046-18-1100021815 y 0133-0034-84-1100004747 y cuenta dinámica N° 0133-0046-18-1606000553 (fs. 51-56).
En auto de fecha 22 de noviembre de 2010, el a quo recibe oficio N° 50292010, procedente del Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en el que informa el movimiento migratorio del demandado José María Castro López (fs. 60-64).
En diligencia del 29 de noviembre de 2010, la representación de la demandante, pide se practique la citación del demandado de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil (f. 65)
El a quo en auto del 01 de diciembre de 2010, observa que el demandado, según movimientos migratorios aportados por el Saime, se encuentra fuera del país, acuerda citar a dicho ciudadano por medio de cartel, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, para que comparezca personalmente o por medio de apoderado dentro de los 40 días siguientes a la publicación del último cartel (fs. 66-67).
En diligencia del 11 de febrero de 2011, la representación de la accionante, consigna los ejemplares de Diario La Nación y Diario Los Andes, donde aparece publicados los carteles de citación (fs. 70-82).
La representación de la demandante, en diligencia del 26 de abril de 2011, pide al Tribunal se practique el computo a que hace referencia el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil y el auto del Tribunal mediante el cual ordenó la publicación de los carteles y de encontrarse pasado el término fijado, sin haberse presentado ni el demandado ni su apoderado, proceda al nombramiento de defensor ad litem (f. 86); con vista a la anterior solicitud, el a quo en auto del 28 de abril de 2011, niega lo solicitado en cuanto al cómputo(f. 87) y en fecha 05 de mayo de 2011 nombra como defensor ad litem el demandado José María Castro López, al abogado Henry Flores, a quien se acuerda librar boleta de notificación (f. 88-91).
Mediante diligencia del 09 de mayo de 2011, el abogado Henry Flores Alvarado, acepta el cargo para el cual fue nombrado y se da por notificado para el acto de juramentación (f. 92); el cual fue realizado el 12 de mayo de 2011 (f. 94).
La representación de la accionante en diligencia del 30 de mayo de 2011, solicita se ordene la practica de la citación en la persona del defensor ad litem de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil (f. 97); por lo cual el a quo en auto del 02 de junio de 2011, ordena la elaboración de la compulsa de citación del defensor ad litem, designado en la causa y ordenan librarla (f. 98-99), boleta que es recibida por el abogado Henry Flores Alvarado en los pasillos del Edificio Nacional, el 15 de junio de 2011 (fs. 100-101).
Siendo el día y hora señalado para que tenga lugar el primer acto conciliatorio, se hizo presente la representación de la accionante Amalia Carolina Rivera de Castro, acompañado de Pedro Gerardo Pineda Cárdenas y Alberto Rojas, quienes manifestaron ser amigos de la demandante y deja constancia que no compareció la parte demandada ni por si, ni por medio de apoderado, por lo que el apoderado de la demandante insistió en la demanda (f. 102).
En fecha 18 de octubre de 2011, siendo el día y hora fijado para que tenga lugar el segundo acto conciliatorio, compareció la representación de la demandante Amalia Carolina Rivera de Castro, acompañado de Pedro Pineda y Alberto Rojas quienes manifestaron ser amigos de la actora; se encuentra presente el abogado Henry Flores Alvarado, en su condición de Defensor Ad Litem del demandado José María Castro López; solicita el derecho de palabra la representación de la demandante, concedido que le fue, insiste en la demanda de divorcio; por su parte el defensor ad litem del demandado, solicita el derecho de palabra y concedido que le fue, deja constancia que la intensión del legislador, es que a los actos comparezcan personalmente las partes y que se hagan acompañar de por lo menos 2 familiares o amigos, lo que se traduce en que son actos personalísimos, que el legislador estableció una consecuencia que de no comparecer la demandante se extingue la acción y se ordena el archivo del expediente; que en la presente causa, la parte actora exhibe un poder especial donde le otorga a su mandatario la facultad de representación en los actos conciliatorios, lo que no encuadra dentro de las normas adjetivas referidas a los juicios de divorcio; solicita nuevamente el derecho de palabra la representación de la accionante quien señala que el carácter especialísimo del acto cuando se refiere a la parte misma, es aquellos donde sólo la parte propiamente dicha debe concurrir sin poder ser sustituida por su apoderado, como las posiciones juradas, por lo que pide se declare sin lugar el alegato del defensor ad litem (fs. 103 y vto).
En fecha 26 de octubre de 2011, siendo el día y hora fijado para llevar a efecto el acto de contestación de la demanda, la representación de la demandante, pide el derecho de la palabra y concedido que le fue, insiste en la demanda de divorcio; así mismo se encuentra presente el defensor ad litem del demandado, quien consignó en 3 folios junto con 2 anexos la contestación de la demanda (f. 104).
En escrito de fecha 26 de octubre de 2011, el defensor ad litem del demandado, señala que antes de promover las defensas de fondo, manifiesta que ha sido imposible localizar a su defendido José María Castro López, a todo efecto rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos en que fundamenta su pretensión la demandante; para ser resuelto como punto previo señala, que en los actos conciliatorios no se admite representación, que la actora no concurrió de manera personal a los actos conciliatorios, que por ser un acto de los que considera la doctrina y nuestra jurisprudencia como personalísimo y que por mandato del legislador tiene consecuencia procesal para la parte actora, solicitó al Tribunal de la causa que se pronunciara sobre ese vicio; que del acta de matrimonio presentada por la actora, se evidencia que su representado contrajo matrimonio civil con la demandante; rechaza, niega y contradice, que su representado y su grupo familiar hubiesen vivido en la ciudad de Madrid, España, por espacio de 7 años, como lo manifiesta la actora, es decir desde agosto de 2002, en razón de que para el 18 de octubre de 2008, se van a vivir a Santo Domingo, con lo cual se contradice con lo narrado en el libelo; que es confusa la forma como ocurren los hechos a que hace referencia la actora, para demostrar su pretensión, específicamente los supuestos de hecho, la relación y en consecuencia las causales alegadas para solicitar la disolución del vínculo conyugal, vale decir el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común; que es falso y en consecuencia rechaza, niega y contradice, que su representado hubiese abandonado el hogar común, el 05 de abril de 2009, en virtud de que en la narración de los hechos manifiesta que regresaron de República Dominicana, a su residencia en el Sector Arjona de la ciudad de Táriba el 24 de julio de 2009, es decir 3 meses y 19 días después de la fecha en que alega en su escrito libelar; que es falso y en consecuencia niega, rechaza y contradice que la presunta conducta de su representado encuadre dentro de los supuestos de excesos, sevicias o injurias graves que hagan imposible la vida en común; que de lo narrado no se desprende ninguna relación con lo que estableció el legislador se debe entender por tales presupuestos, por lo que la demanda debe sucumbir, ya que las causales alegadas no se corresponden con la conducta de su representado y en consecuencia debe ser declarada inadmisible; rechaza, niega y contradice que su representado se encuentre fuera del país y de manera especifica en Madrid, España, igualmente que esté dilapidando el dinero o rentas que pudiesen formar parte de la comunidad de gananciales y que hubiese asumido una actitud hostil frente a su cónyuge o frente al grupo familiar (fs. 105-109).
La representación de la demandante, en escrito de fecha 07 de noviembre de 2011, promueve como documental todos y cada uno de los documentos públicos y auténticos agregados a los autos, los documentos privados que constan en el expediente, especialmente los expedidos por las instituciones bancarias; promueve como testigos a Elizabeth de la C, Aubert de Sandoval, Norah Patricia Rivas de Chacón, Gustavo Sandoval Grand y Rodolfo Ascencio Chacón Labrador y por cuanto el demandado se encuentra fuera del territorio nacional, pide que se solicite al Servicio autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), el movimiento migratorio de José María Castro López y que se determine a partir del primero de enero de 2009, todo con el fin de probar el abandono y la injuria grave alegadas como causales de divorcio (fs. 110-111); pruebas que admite el a quo cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva y fija día y hora para la evacuación de los testigos, en relación a la prueba de informes acuerda librar comunicación al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a fin de que informen sobre lo peticionado (fs. 115-116); pruebas que arrojaron el siguiente resultado:
Declaración de la ciudadana Elizabeth de la C. Auvert de Sandoval, venezolana, mayor de edad, quien señala:
“Que conoce de vista, trato y comunicación a José María Castro López y Amalia Carolina Rivera de Castro; que le consta que son esposos; que le consta que han tenido su asiento familiar en la Quinta Barlovento, Urbanización Valle Arriba, sector Arjona, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira; que le consta que desde abril de 2009, José María Castro López se fue de la casa de habitación donde residía con su esposa y desde esa fecha no ha regresado; que le consta que desde julio de 2009, Amalia Carolina Rivera de Castro, no ha podido tener comunicación alguna con su cónyuge; que le consta que la progenitora de Amalia Carolina Rivera de Castro, le ha suministrado auxilio monetario para mantener su casa; que ha declarado porque es vecina y ha visto que José María Castro López, no se encuentra allí y lo dicho es la realidad.” (f. 118).
Declaración del ciudadano Gustavo Sandoval Grand, venezolano, mayor de edad, quien expresa:
“Que conoce de vista, trato y comunicación a José María Castro López y Amalia Carolina Rivera de Castro; que le consta que son esposos; que le consta que viven y han tenido su asiento familiar en la Quinta Barlovento, Urbanización Valle Arriba, Sector Arjona, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira; que le consta que José María Castro, a finales de julio de 2009 se fue de la casa de habitación donde residía con su cónyuge y desde esa fecha no ha regresado; que le consta que Amalia Carolina Rivera de Castro desde el mes de julio de 2009, no ha podido tener comunicación con su esposo; que le consta que ha tenido que recurrir al auxilio monetaria de su progenitora para cubrir los gastos familiares y de mantenimiento de su residencia; que la razón por la que ha declarado es porque ha visto las dificultades por las que ha pasado Carolina Rivera de Castro para poder llevar su casa adelante; que le consta lo declarado porque es vecino de ella desde hace 5 años más o menos y ha observado lo sucedido.” (f. 120)
Declaración de Rodolfo Acensión Chacón Labrador, venezolano, mayor de edad, quien señala:
“Que es vecino de José María Castro López y Amalia Carolina Rivera de Castro; que le consta que son esposos; que le consta que han tenido su asiento familiar en la Quinta Barlovento, Urbanización Valle Arriba, sector Arjona, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira; que le consta que José María Castro López a finales de julio de 2009, se fue de la casa de habitación y no ha regresado; que sabe y le consta que Amalia Carolina Rivera de Castro desde esa fecha no ha podido tener comunicación alguna con su cónyuge José María Castro López; que según lo conversado con la señora María teresa Sánchez Vda. de Rivera, sabe que Amalia Carolina Rivera ha tenido que recurrir al auxilio monetario de su progenitora para cubrir los gastos familiares y de mantenimiento de su residencia; que la razón por la cual a declarado afirmativamente todas las preguntas, es porque son ciertas; porque es vecino y está al tanto de la situación.” (fs. 121-122).
Por su parte el defensor ad litem del demandado, en escrito de fecha 16 de noviembre de 2011, ratifica el mérito favorable de los autos, en especial lo argumentado en nombre de su representado al momento del segundo acto conciliatorio, como lo es el hecho de que la parte actora no concurrió de manera personal a los actos conciliatorios y por ser estos considerados por la doctrina y jurisprudencia como personalísimos, no admiten representación; el derecho de repreguntar a los testigos y en base al principio de comunidad de la prueba todos aquellos medios probatorios promovidos por la actora que beneficien los intereses de su representado (f. 112-113); pruebas que admite el a quo cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, en auto del 29 de noviembre de 2011 (f. 117).
El a quo en decisión de fecha 02 de mayo de 2012, declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por Amalia Carolina Rivera de Castro, contra José María Castro López, por divorcio fundamentada en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil y disuelto el vínculo matrimonial (fs. 130-152); decisión que apela la representación del demandado en diligencia del 09 de mayo de 2012 (f. 153); es oída en ambos efectos y remitido el expediente al Juzgado Superior distribuidor (fs. 154-156) y recibido en esta alzada el 12 de junio de 2012 (f. 157).
En la oportunidad de informes por antes esta alzada, el defensor ad litem del demandado, señala que para los dos actos conciliatorios, no se presentó personalmente la demandante, condición esta sine qua non para que se de la continuidad del proceso, que al ser un acto calificado por la doctrina y jurisprudencia como personalísimo, no admite representación y que por mandato del legislador tiene como consecuencia procesal para la actora, la extinción del proceso, planteamiento que fue desechado por el a quo al momento de pronunciarse como punto previo en la definitiva; que viciada como se encuentra la apelada, al desaplicar los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que ha quedado ampliamente demostrado que la comparecencia personal de la parte demandante para los actos conciliatorios es de obligatorio cumplimiento y sumado al hecho de que el divorcio es materia de orden público, lo correcto es la extinción del proceso, con la correcta aplicación de la parte final del artículo 756 eiusdem; que nuestro derecho adjetivo establece los requisitos que debe contener toda demanda, que al momento de la contestación de la demanda, señaló que la pretensión de la actora no tenía una correspondencia lógica entre la narración de los hechos y las causales señaladas en el libelo para intentar la acción de divorcio, sobre todo en lo referente al abandono voluntario; que la narración de los hechos por parte de la actora es confuso, que afirma que vivieron en España por espacio de 7 años, desde el 02 de agosto de 2002, por lo que los 7 años debieron cumplirse el 02 de agosto de 2009, sin embargo seguidamente afirma que el 18 de octubre de 2008, retrasladaron a vivir a Santo Domingo, República dominicana, por lo que es falso que vivieron en Madrid 7 años, igualmente señala que el 05 de abril de 2009, su cónyuge abandona el hogar, pero según sus palabras el regreso a la residencia común en el Sector Arjona de la ciudad de Táriba, ocurrió el 24 de julio de 2009; que en el acto de evacuación de testigos, les preguntan si saben y les consta que José María Castro López se ausentó de la casa de habitación desde julio de 2009, es decir, una fecha diferente a la alegada en el libelo de demanda, por lo que existe vicio en la valoración de la prueba; que la actora no probó los hechos alegados y el a quo no se pronunció en la definitiva sobre las defensas opuestas, incumpliendo con lo señalado en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; que los 3 testigos deben ser desechados, en razón de que en el particular tercero, responden que les consta que José María Castro López y Amalia Carolina Rivera de Castro viven y han tenido su asiento familiar en la Quinta Barlovento, Urbanización Valle Arriba, sector Arjona, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, por lo que no pudo demostrar mediante esta prueba el presunto abandono voluntario, ni los excesos, sevicias e injurias graves que hicieran imposible la vida en común, que son las causales alegadas por la actora; finalmente pide se declare con lugar la apelación interpuesta y extinguida la acción (fs. 158-163).
En escrito de fecha 25 de julio de 2012, la representación del demandado, opone para ser resuelta como punto previo, la declinatoria de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer y decidir la demanda de divorcio; que en aplicación del principio de legalidad, la decisión dictada por el Tribunal de la causa el 02 de mayo de 2012, está viciada de nulidad; que en el caso como el de autos, donde el demandado no tiene su domicilio en Venezuela, entra en aplicación los criterios señalados en el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, norma que establece los criterios atributivos de jurisdicción en materia de relaciones familiares y el estado civil; que no se ha dado el supuesto contenido en el último aparte del artículo 23 de la mencionada ley, es decir, la demandante no acreditó en autos, que el cambió de domicilio se haya producido con más de un año de haber ingresado al país, como para que su pretensión fuera conocida y decidida por los Tribunales Venezolanos, tal como se evidencia de la confesión de la demandante, al afirmar que el 24 de julio de 2009 regresaron a su residencia en el sector Arjona de la ciudad de Táriba, luego de haber estado domiciliados por espacio de 7 años en la ciudad de Madrid, España y desde el 18 de octubre de 2008, en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana; que tomando como fecha de retorno a Venezuela la declarada por la demandante, queda demostrado que para la fecha de presentación de la demanda de divorcio, es decir el 18 de mayo de 2010, la actora tenía 9 meses y 24 días de haber regresado al territorio nacional; que la accionante no acreditó en autos haber ingresado al territorio nacional con 1 año de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda para que su cambió de domicilio produzca efectos para tenerlo como tal, por lo cual no resulta aplicable al derecho venezolano dirimir la controversia, carece de jurisdicción para conocer la causa, por tanto la falta de jurisdicción solicitada; que la demandante no acreditó que tenga su residencial habitual en el sector Arjona de la ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, ni en ningún otra parte del territorio nacional, que en el curso del proceso la demandante no acreditó que tenga su residencia habitual en dicho sector, requisito legal ante la solicitud de separación de la residencia común, que junto con la falta de comparecencia de la accionante a los actos conciliatorios y a la contestación de la demanda, como lo exigen los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, hechos que concatenados con la diligencia del 14 de abril de 2011, hacen prueba que la demandante no tiene su residencia habitual en territorio venezolano, como lo exige el artículo 11 de la Ley de Derecho Internacional Privado; finalmente en razón de que no fue acreditado en autos que la cónyuge demandante, tiene su residencia habitual en territorio venezolano, después de un año de haber ingresado, pide se declare que el poder judicial venezolano, no tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda de divorcio interpuesta por Amalia Carolina Rivera de Castro, contra José María Castro López, la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 02 de mayo de 2012 y una vez precisado el error conceptual remita la decisión en consulta a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 165-172).
La representación del demandado, en escrito de fecha 25 de julio de 2012, se adhiere a la apelación interpuesta por el defensor ad litem, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 02 de mayo de 2012 y señala que existe violación al debido proceso, que la demandante no compareció al primer y segundo acto conciliatorio, tal como lo exigen los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, por lo que queda extinguido el proceso; que la apelada se aparta de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados, al errar en la interpretación del contenido de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de junio de 2006, que nunca el espíritu, propósito y razón de esta jurisprudencia es que el apoderado, al tener el mandato de la parte actora, de manera especifica para tramitar un juicio de divorcio, pueda representarlo en los actos conciliatorios, tal como lo exigen los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que todo lo que guarda relación con materia de divorcio en nuestro país es de orden público; que la juez del a quo, omitió pronunciamiento en cuantos a los alegatos expuestos en la contestación de la demanda, que dejó de resolver las defensas formuladas, por lo que la sentencia esta viciada de incongruencia negativa, no contiene decisión expresa, positiva y precisa sobre las excepciones o defensas invocadas por su representado, se limita a afirmar que los testigos fueron contestes en afirmar que su representado abandonó voluntariamente a su cónyuge y que esto sirve para demostrar que efectivamente se dio el abandono voluntario; finalmente ratifica la petición de declinatoria de jurisdicción del Poder Judicial Venezolano para conocer y decidir la causa, con la consecuente nulidad de la sentencia dictada por el a quo el 02 de mayo de 2012, por violación al principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 de nuestra carta magna y en el supuesto negado de resultar infructuosa la petición anterior, pide se declare con lugar la adhesión a la apelación ejercido por el defensor ad litem en nombre de su defendido, extinguido el proceso y se declare la nulidad de la sentencia objeto del recurso por estar viciada de incongruencia negativa (fs. 174-180).
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por el defensor ad litem del demandado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 02 de mayo de 2012, que declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por Amalia Carolina Rivera de Castro, contra José María Castro López, por divorcio fundamentada en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil y disuelto el vínculo matrimonial.
Punto Previo:
Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, esta alzada pasa hacer las siguientes consideraciones:
La representación del demandado en escrito de fecha 26 de octubre de 2011, señala:
“PUNTO PREVIO; EN LOS ACTOS RECONCILIATORIOS NO SE ADMITE REPRESENTACIÓN. En efecto, la Parte Actora no concurrió de manera personal a los actos conciliatorios, y por ello, en el segundo acto conciliatorio, ya que no pude asistir al primer acto, solicité el derecho de palabra y solicité, que por ser un acto de los que considera la Doctrina y nuestra Jurisprudencia, como personalísimos, y que por mandato del Legislador tiene consecuencia procesal para la parte actora, solicité de este Tribunal de la Causa, que se pronuncie sobre este vicio, ya que, se extingue el proceso. …”
En tal sentido el artículo 257 de nuestra Carta Magna, señala
Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
Las normas disponen, que el Juez es el guardián del debido proceso y quien debe mantener la estabilidad del mismo ante el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión de alguna de las partes, o desigualdades según la diversa condición que cada uno tenga en el juicio. El legislador, ha revestido la tramitación de los juicios, en su estricta observancia como materia ligada al orden público al cual no pueden renunciar ni ser relajado por las partes. El proceso una vez iniciado, no es un asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia. El Timón del proceso es encomendado desde el primer momento al juez, quien debe actuar como director, vigilante y previsor.
Respecto a las facultades del Juez, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, señala:
Artículo 12.- “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.” (negrillas del tribunal)
Dicho artículo establece varios principios procesales por los cuales se debe regir el juez en el proceso como son la veracidad, legalidad, congruencia de la decisión con la pretensión, además claramente señala que el juez no puede sacar elementos de convicción fuera de autos, por lo que las partes deben probar todos los hechos que aleguen para que el juez pueda tomarlos.
En cuanto al debido proceso, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
La más importante de las garantías constitucionales, además del acceso a la justicia, es que ésta se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la constitución y las leyes, es decir, en el curso de un debido proceso. Estas garantías se han determinado detalladamente en la norma transcrita supra, que establece que el debido proceso se establecerá a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Así mismo, de la lectura de la anterior norma, se evidencia que consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener la igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos y constituye además de las garantías primordiales que afianza la seguridad jurídica en todo proceso, traduciéndose, en definitiva, en un instrumento de garantía de justicia.
En cuanto a los actos conciliatorios, los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, establecen:
Artículo 756. “Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayo de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.”
Artículo 757. “Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior. …”
Las normas antes transcritas, expresan que la deserción del demandante al primer acto conciliatorio, principal interesado en obtener una sentencia favorable, por ser quien interpone la demanda de divorcio, causa la extinción del proceso.

Po su parte el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1806, de fecha 15 de diciembre de dos mil cinco, señaló lo siguiente:

“Pues bien, las razones argüidas por el apelante para oponerse a dicha decisión resulta improcedente y no se ajusta a derecho en virtud de que nos encontramos en presencia de un juicio de divorcio y en relación a esta materia señalan los Artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, que la no comparecencia del actor al primer y segundo acto reconciliatorio será causal de extinción del proceso, por lo que se deduce claramente que estos actos son personalísimos, tanto es así que el legislador da la facultad al demandante de hacerse acompañar de parientes o amigos en el momento de la realización de dicho acto, es decir que las normas en comento no indica que esta facultad pueda ser conferida a otra persona distinta al actor mismo, ya que la inquietud del legislador en esta materia de divorcio, es la protección y defensa del régimen familiar, y es tanta su importancia que sanciona con la extinción del proceso por falta de comparecencia del demandante, en el primer y segundo acto conciliatorio. En cuanto a los alegatos del recurrente de que la incomparecencia de la parte demandante al acto de contestación de la demanda no es sancionado con la extinción del proceso, por cuanto se aplica lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; esta alzada estima pertinente señalar al recurrente que ciertamente nos encontramos en presencia de un juicio en materia de divorcio tramitado por ante los Tribunales de Protección, por mandato del Artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo procedimiento se rige por la mencionada ley, estableciendo ese mismo cuerpo de leyes en las normas contenidas en el Artículo 451 que lo no previsto en dicha ley relativo a la materia in commento, se aplicara supletoriamente lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, al declarar extinguida la causa el juez de la recurrida por falta de comparecencia de la actora al acto conciliatorio, en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, no contrario el espíritu, propósito y razón de la mencionada ley; sino que al contrario acogió dicha norma supletoriamente por mandato imperativo de los artículos 451 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente”.
“De la precedente transcripción observa la Sala, que contrariamente a lo denunciado por el recurrente, el Juez ad-quem si realizó pronunciamiento sobre el alegato expuesto por la parte demandante, toda vez que éste señaló al declarar la extinción del proceso, que ello se debía a la falta de comparecencia de la accionante al primer acto conciliatorio, y explicó el carácter personalísimo que tiene el mencionado acto, al extremo que ello no es una facultad que pueda ser conferida a una persona distinta, todo lo cual conlleva a afirmar que no incurrió la Alzada en el vicio de incongruencia negativa denunciado, en consecuencia, se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece.” (Resaltado del Tribunal)


En atención a la jurisprudencia transcrita, afirma esta Juzgadora el carácter personalísimo de la asistencia de las partes a los actos conciliatorios, so pena de declarar la ausencia del demandante a los mismos, la extinción del proceso, por lo que aún cuando el artículo 4 de la Ley de Abogados señala que para actuar en juicio sin ser abogado, deberá nombrarse un profesional del derecho, en los actos conciliatorios fijados en el juicio de divorcio tal representación no tiene asidero y así se decide.
En tal sentido, se tiene que la presencia de las partes, al primer acto conciliatorio, es de obligatorio cumplimiento y que su inasistencia al mismo es castigada con la extinción del procedimiento, normativa legal que comparte esta Juzgadora, más aún cuando no consta en autos por parte del demandante o su apoderado, que la falta al acto referido se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor que impidiera al jurisdicente de primera instancia declarar la extinción del proceso, en razón de que no se desprende de autos prueba alguna de la cual pueda inferirse que la ausencia de la demandante Amalia Carolina Rivera de Castro al acto conciliatorio, no deba imputársele como negligencia y apatía en el logro de su cometido, que no era otro que la consecución del juicio, previo cumplimiento de las normativas legales establecidas en el proceso de divorcio, señaladas en la norma transcrita ut supra; por lo que le es forzoso a esta alzada, declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación del demandado y extinguido el proceso de divorcio seguido por Amalia Carolina Rivera de Castro, contra José María Castro López. Así se resuelve.
Resuelto el punto previo, se hace inoficioso para esta alzada, entrar a analizar el fondo el asunto.
En mérito de las anteriores consideraciones, a la jurisprudencia supra citada y las normas señaladas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
Primero: Con lugar la apelación interpuesta por la representación del demandado José María Castro López, ya identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 02 de mayo de 2012, que declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por Amalia Carolina Rivera de Castro, contra José María Castro López, por divorcio fundamentada en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil y disuelto el vínculo matrimonial.
Segundo: Declara extinguido el proceso de divorcio, interpuesto por amalia Carolina Rivera de Castro, contra José María Castro López, el 18 d emayo de 2010.
Tercero: Condena en costas a la parte demandante de
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la misma conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal y en su oportunidad legal bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 17 días del mes de septiembre de 2012. Años 202º de la Independencia y 153 de la Federación.
La Jueza Titular,

Ana Yldikó Casanova Rosales.-
Refrendada:
El Secretario Accidental,

Antonio Mazuera Arias.
En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 6923.-
Mddr.-