JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. SAN CRISTÓBAL, DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE.
202° Y 153°

CUESTIÓN PREVIA. CUADERNO DE TERCERÍA
En fecha trece de diciembre de dos mil diez, este Juzgado recibió procedente del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, con oficio N°5790-1712, expediente contentivo de demanda de tercería, al cual se le ordenó dar entrada y el curso de Ley correspondiente.
A los folios 01 al 16 corre libelo de demanda donde la ciudadana ROSALBA ROSO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° 5.759.851, asistida por la abogada Rosalba Rivas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 141.131, demanda por Tercería a los ciudadanos GRISELDA MONTERO MURILLO Y JOSÉ MARÍA ROSO RAMÍREZ, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V. 12.890.834 y 4.473.828, los cuales actúan con el carácter de demandante y demandado respectivamente en el juicio principal de Resolución de Contrato de compra venta.
Al folio 102, la ciudadana ROSALBA ROSO RAMÍREZ, confirió poder Apud Acta al abogado Osear Eduardo Useche Mojica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12335.
Al folio 103, este Tribunal dictó auto donde admitió la demanda de tercería y ordenó la citación de los ciudadanos GRISELDA MONTERO MURILLO Y JOSÉ MARÍA ROSO RAMÍREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 12.890.834 y V. 4.473.828 y ordenó sustanciarla por el procedimiento ordinario.
A los folios 104 al 123 corre diligencia realizada por el abogado ÓSCAR USECHE, en la que consigna comprobantes de depósitos bancarios; constancias, documento de póliza.
A los folios 124 al 130, corre citaciones correspondientes a la tercería.
Al folio 131, corre diligencia realizada por el abogado Sergio Ballesteros, en
fecha 25 de abril de 2011, en el que solicita la perención de la instancia de
conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Al folio 132 corre auto de fecha 03 de mayo de 2011, en el que niega la
solicitud de extinción de la causa por la perención de la instancia.
Al folio 133, corre escrito de contestación a la demanda de tercería, presentada por el abogado Sergio Ivan Ballesteros, apoderado judicial de la ciudadana Griselda Montero Murillo, en la que no procede a contestar la misma, sino opone la cuestión previa prevista en el ordinal 2do del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
A los folios 134 corre escrito de oposición a las cuestiones previas presentado por el abogado Osear Eduardo Useche.
A los folios 135 y 136, corren actuaciones relacionadas con la apelación.
Al folio 137, corre diligencia en la que el abogado Osear Useche, solicitó pronunciamiento sobre la cuestión previa opuesta.
PARA DECIDIR SOBRE LA CUESTIÓN PREVIA ALEGADA, EL TRIBUNAL OBSERVA:
El abogado Sergio Ivan Ballesteros Omaña, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28338, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Griselda Montero Murillo, presentó escrito en el que opone la cuestión previa prevista en el ordinal 2° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Alega que la parte demandante en los hechos manifiesta que su representada en fecha 29 de julio celebró contrato de opción de compra venta lo que indica que las partes del contrato de opción de compra venta son solo su representada y JOSÉ MARÍA ROSO RAMÍREZ, ninguna otra persona y que las obligaciones, derechos y fuerza es entre las partes suscribientes del contrato señalado, y no con terceros. Artículo 1133 Código Civil, por lo que carece de cualidad para demandar a su representada.
Por lo que solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta a la parte demandante y se le condene en costas.
Por su parte el abogado apoderado Osear Eduardo Useche Mojica apoderado de la ciudadana Rosalba Roso Ramírez, presentó escrito oponiéndose a la cuestión previa del numeral 2° Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Alega que es perfectamente sabido que la mencionada cuestión previa se opone en aquellos casos en los cuales la persona que interpone la acción respectiva carece de la capacidad de ejercer libremente sus derechos. Que una persona sujeta a interdicción o un menor de edad, carecen de la capacidad para ejercitar libremente sus derechos, toda vez que forzosamente tienen que estar debidamente asistidos de personas que complementen su capacidad.
Señala que el Artículo 136 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente: "Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre
ejercicio de sus derechos, los cuales pueden gestionar por si mismos o por medio de apoderado, salvo las limitaciones establecidas por la ley."
Que en el caso de autos se evidencia que su representada ha ejercido su derecho a interponer la presente demanda de tercería, debidamente asistida de abogado, complementando así la limitación que le asiste por no ser profesional del derecho, cumpliendo igualmente con la obligación que le impone el artículo 4 de la Ley de Abogado.
Que por lo anterior solicita que la cuestión previa sea declarada sin lugar.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LAS CUESTIONES PREVIAS
De lo antes señalado se desprende que la representación judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ¡legitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, alegando que como lo señaló la demandante, su representada en fecha 29 de julio celebró contrato de opción de compra venta, lo que indica que las partes del contrato de opción de compra venta, son solo su representada y JOSÉ MARÍA ROSO RAMÍREZ, ninguna otra persona y las obligaciones, derechos y fuerza es entre las partes suscribientes del contrato y no con terceros, artículo 1133 del Código Civil, "por lo que carece de cualidad para demandar a su representada." (negrillas del tribunal).
Alegada la cuestión previa del ordinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la ¡legitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, debe este tribunal para decidir señalar a que se refiere la ilegitimidad a que se contrae esta cuestión previa.
Así tenemos, que para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, es decir, que pueda actuar por si misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso, como ejemplo de procedencia de esta cuestión previa, podemos señalar una demanda intentada por los menores de edad, los entredichos y los inhabilitados, pero además también tienen legitimación para iniciar un proceso judicial en los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de personalidad jurídica, como ejemplo podemos señalar los indicados en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil.
De lo anterior observamos que el codemandado pretendió alegar una falta de cualidad, fundamentándola en la norma procesal antes indicada; con respecto a la falta de cualidad e interés es importante señalar que el Código de
Procedimiento Civil del año 1.987, establece la figura de las cuestiones previas, eliminando la falta de cualidad como defensa dilatoria y relegándola a una defensa previa al fondo, es decir, se debe alegar como una cuestión de fondo para ser resuelta en la sentencia definitiva, de conformidad con el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: "Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio..."
Así podemos concluir que la falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio respectivamente, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.
La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
En la presente causa la parte demandada opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y debe quien aquí juzga señalar que esta cuestión previa no debe confundirse jamás con la falta de cualidad en el demandante, conocida en doctrina como legitimatio ad causam, la cual según el Código de Procedimiento Civil vigente, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal, para ser resuelta en la sentencia de mérito.
En el presente caso, la parte demandada pretende obtener un pronunciamiento sobre la falta de cualidad del actor en tercería y de manera equivoca fundamenta tal situación en el ordinal 2° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para que sea resuelta como cuestión previa, lo cual es improcedente, pues la naturaleza de la falta de cualidad no esta dentro del presupuesto procesal previsto en el ordinal 2° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Por todo lo anterior esta juzgadora declara sin lugar la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 2° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.
En razón de lo expuesto, este Juzgado Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL SEGUNDO DEL ARTICULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, es decir, la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES.


REINA MAYLENI SUAREZ SALAS
JUEZ TITULAR
IRALI J.URRIBARRI DÍAZ

SECRETARIA







En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia y se dejó copia certificada para el archivo del tribunal.




IRALI J.URRIBARRI DÍAZ

SECRETARIA




Zulay A.

Exp. 34413