REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
Expediente N° 2.732
El presente juicio se refiere a la demanda de DIVORCIO CAUSAL SEGUNDA intentada por el ciudadano GERSON ENRIQUE MANCIPE CASTRO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.001.083 contra MARÍA CRISTINA GUTIERREZ DE MANCIPE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.064.779, ambos domiciliados en San Cristóbal estado Táchira.
Conoce esta Alzada del presente expediente, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto el 10 de febrero de 2012 por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 25 de enero de 2012, en la cual declaró: “…ESTE TRIBUNAL, DISPONE LIBRAR BOLETA DE NOTIFICACIÓN A LA PARTE DEMANDANTE PARA QUE EN UN LAPSO DE 3 DÍAS DE DESPACHO, CONTADOS A PARTIR QUE CONSTE EN LOS AUTOS SU NOTIFICACIÓN, EXPONGA LO QUE CONSIDERE CONVENIENTE O MANIFIESTE O NO SU CONSENTIMIENTO SOBRE EL DESISTIMIENTO TÁCITO INVOCADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA…”.
I
ANTECEDENTES


Consta del legajo de copias fotostáticas certificadas remitidas por el a quo, que:
.- A los folios 1 y 2 corre el auto apelado.
.- A los folios 4 al 16 corre escrito de separación de cuerpos y de bienes suscrito por los cónyuges MARÍA CRISTINA GUTIERREZ DE MANCIPE y GERSON ENRIQUE MANCIPE CASTRO asistidos de abogado, siendo decretada la separación de cuerpos y de bienes por el Juzgado Primero de los municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial en fecha 16 de septiembre de 2011.
.- El 23 de noviembre de 2011, el abogado ORLANDO ARFILIO CARRILLO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.972.312, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.496, mediante diligencia solicitó al Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en el escrito de separación de cuerpos y de bienes la homologación del desistimiento efectuado por las partes (folio 17).
.- El 25 de enero de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó el auto apelado ya relacionado (folios 18 y 19).
.- El 10 de febrero de 2012, el abogado ORLANDO ARFILIO CARRILLO GUTIERREZ, apoderado judicial de la parte demandada apeló contra el auto del 25 de enero de 2012 (folio 20).
.- El 31 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, oye la apelación en un sólo efecto y ordena su remisión al Juzgado Superior Distribuidor (folio 24).
El 26 de julio de 2012, este Juzgado Superior le dio entrada al legajo de copias recibido, formó expediente y le dio curso legal.
II
MOTIVOS PARA DECIDIR

AUTO APELADO
El a quo fundamentó su decisión así:
“…En el presente caso, se observa que el acto de la litis contestatio ya se produjo (fs. 46 al 48), inclusive ya se promovieron y evacuaron pruebas. Sin embargo, observa este tribunal, que el artículo 265 ejusdem, señala al demandante como el sujeto procesal autorizado para desistir y en este caso es el demandado quien solicita la homologación del desistimiento. Es por ello, que este Tribunal, visto que la solicitud de desistimiento se produce después de la contestación; visto igualmente que el actor no ha manifestado su voluntad de desistir; este Tribunal, dispone librar boleta de notificación a la parte demandante para que en un lapso de 3 días de despacho, contados a partir que conste en los autos su notificación, exponga lo que considere conveniente o manifieste o no su consentimiento sobre el desistimiento tácito invocado por la representación judicial de la parte demandada…”. (Negritas y subrayado de quien decide).


El artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, contempla lo siguiente:

El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria. (Negritas y subrayado de esta Juzgadora).

La Sala de Casación Civil, se pronunció en cuanto al Desistimiento, en sentencia de fecha 02 de julio de 2012, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ, Exp. AA20-C-2011-000721, la cual es del tenor siguiente:
“…Al respecto, es necesario citar el precedente doctrinario establecido por esta Sala entre otras, en decisión N° 495 de fecha 14 de agosto de 2009, bajo ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, en la que se estableció lo siguiente: “…Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil...Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería contra Ondas del Mar Compañía Anónima, estableció lo siguiente: “…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto. Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado…Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones. El procesalista venezolano Dr. Arístides Rengel - Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, Editorial Arte, 1994, páginas 367 y 368, al referirse al desistimiento del recurso, afirma: “...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso (...) se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece:”Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario...”. Si bien es cierto que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad. En efecto, en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue: “...El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...”. (Resaltado nuestro).
En el caso concreto, y de la revisión y análisis de las actas procesales consignadas al procedimiento se infiere que la parte demandada ejerce recurso de Apelación contra el auto de fecha 25 de enero de 2012, mediante el cual el a quo, dispone librar boleta de notificación a la parte demandante para que en un lapso de 3 días de despacho, contados a partir que conste en los autos su notificación, exponga lo que considere conveniente o manifieste su consentimiento o no sobre el desistimiento tácito invocado por la representación judicial de la parte demandada.
Ahora bien, resulta de amplio conocimiento en el foro jurídico, que la figura del Desistimiento contemplada en los artículos 263 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, comporta una acción unilateral de voluntad expresada por el actor, cuyo fin está orientado a abandonar la situación procesal, lo cual puede ocurrir en cualquier estado y grado de la causa, oportunidad en la cual se exige el consentimiento del demandado para que surta sus efectos.
Entonces, para que el juez de por consumado el acto de desistimiento o convenimiento, se requieren dos condiciones: a) que la manifestación de voluntad conste en forma auténtica; y b) que sea hecha en forma pura y simple, sin términos ni condiciones.
En este sentido, esta Alzada en armonía con el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, la doctrina y jurisprudencias anteriormente invocadas, concuerda que si el desistimiento del procedimiento se efectúa después de la contestación de la demanda (como lo preceptúa el a quo en el auto apelado) se requiere el consentimiento de la parte contraria para que se perfeccione dicho acto, es decir, se haga irrevocable.
De modo que, al unificar lo precedente con lo decidido por el a quo al disponer librar boleta de notificación a la parte demandante, para que exponga lo que considere conveniente en cuanto al desistimiento, se entiende, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, actuó con apego a nuestra Norma Suprema distinguida con el nombre de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual ordena bajo su apertura vanguardista, proteger y defender los derechos y garantías de los justiciables, garantizando así el derecho a la defensa (consagrado en el artículo 49 ejusdem) que como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse como la oportunidad de la parte de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas; existiendo violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. En conclusión, se vulnera el derecho a la defensa cuando al interesado se le impide el ejercicio eficaz de sus derechos.

Por lo tanto siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada previa las consideraciones anteriores, declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar el auto apelado, Y ASÍ SE RESUELVE.
III
DECISIÓN
Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación de fecha 10 de febrero de 2012, interpuesta por el abogado ORLANDO ARFILIO CARRILLO GUTIERREZ, apoderado judicial del ciudadano GERSON ENRIQUE MANCIPE CASTRO, en contra del auto de fecha 25 de enero de 2012 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto apelado de fecha 25 de enero de 2012 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.
Notifíquese a las partes de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese este íntegro en el expediente Nº 2732, y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.


La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA


El Secretario,

Javier Gerardo Omaña Vivas

En la misma fecha se dictó, publicó y agregó la anterior sentencia al expediente Nº 2.732, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Igualmente se libraron las boletas de notificaciones a las partes y se entregaron al alguacil del Tribunal. Líbrense y Cúmplase.-


El Secretario,
Javier Gerardo Omaña Vivas

JLFdeA/JGOV/Nay.-
Exp. N° 2732.-