TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 1 de noviembre de de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3018-12 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXANDER RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de septiembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó en contra de la referida ciudadana, privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de agosto de 2012, el ABG. ALEXANDER RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…

FUNDAMENTACIÓN DEL ESCRITO DE APELACIÓN
(…)
En el caso de autos, nuestra representada no hizo uso de ningún documento falso, y menos aun ocasiono perjuicio al público o a particulares.
LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACION.
Artículo 45 (…).
ESTA NORMA DE LA LEGISLACION ESPECIAL, ES LA QUE CONSIDERA ESTA DEFENSA TECNICA SE DEBE APLICAR A QUIENES TRANSGREDAN CON SU CONDUCTA ACTIVA U OMISIVA AL REFERIDO PRECEPTO.
Artículo 319. (…).
Artículo 322. (…).
OBSERVAMOS DE LA CITADA NORMA, QUE NUESTRA DEFENDIDA SE ENCUENTRA EN UN ESTADO DE INDEFINICIÓN AL NO CONSIDERAR ESTE DIGNO TRIBUNAL, QUE EL DELITO NO SE COMETIO, MAL PUEDE PRESUMIR ESTE DIGONO TRIBUNAL LA APLICACIÓN DE UNA PENA CORPORIA (sic) MAYOR DE DIEZ AÑOS.
POR OTRA PARTE RESULTA INCONGRUENTE LA DECISIÓN DE ESTE DIGNO TRIBUNAL DE APLICAR EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…).
COMO EXPLICA ESTE DIGNO TRIBUNAL, LA APLICACIÓN INQUISITIVA DE ESTE ARTICULO, SI EXONERA DE RESPONSABILIDAD AL OTRO CIUDADANO, EN TODO CASO QUEDARIA INEXISTENTE LA APLICACIÓN DEL CITADO AGAVILLAMIENTO.
Estamos en un estado de incertidumbre y nos ubica en un estado de indefensión al juez ubicar una presunta conducta de nuestra representada entre dos parámetros, que es lo que nos explica la norma del articulo 322 del Código Penal vigente, que nos lleva a elucubrar cual seria el tipo legal ha (sic) aplicar y nosotros subsumir nuestros alegatos relacionados con cual de los tipos legales se corresponde literalmente, ya que son opuestos uno del otro, el articulo 319 y 321 del Código Penal.
SENTENCIA INMOTIVADA QUE SE EVIDENCIA CUANDO EXCLUYE AL CIUDADANO Franklin José Navarro Reyes EN EL ESCRITO DE FUNDAMENTACION DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, LO QUE IMPIDE A LA DEFENSA SOLICITAR LA APLICACIÓN DEL EFECTO EXTENSIVO CONFORME LO PAUTA EL ARTÍCULO 438 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y 429 DE LA REFORMA, UBICANDONOS EN UNA EN UNA DESIGUALDAD PROCESAL Y EN UN ESTADO DE INDEFENCCION (sic) POR LO ANTES ARGUMENTADO.
SOLUCIÓN QUE PRETENDEMOS SEA DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CONFORME CON EL ARTICULO 453 HOY DÍA 445 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, solicitamos declare con lugar la apelación interpuesta por cuanto que (sic) resulta desproporcionada, LA APLICACIÓN DE ESTA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, TANTO MAS CUANTO QUE INMOTIVADAMENTE EL TRIBUNAL APLICA EL ARTICULO 322 Y REMITE AL 319 DEL CÓDIGO PENAL, INAPLICABLE EN EL PRESENTE ASUNTO. PUDIENDO SATISFACER LAS GARANTÍAS PROCESALES CON LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, COMO ES LA MEDIDA DE PRESENTACIÓN PERIODICA, DADA LA ENTIDAD DEL DELITO Y EL DAÑO QUE POSIBLEMENTE SE HUBIESE COMETIDO (…).
En el presente proceso se han subvertido los derechos fundamentales del debido proceso y el de la defensa, razón por la cual habiéndose desconocido las Garantías Procesales Constitucionales, como consta en el presente asunto, además de no haberse demostrado científicamente las circunstancias de modo y tiempo como ocurrieron los hechos, se incurre en vicios formales que acarrean la nulidad absoluta, conforme lo preceptúa Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia y que se refiere al efecto jurídico que produce la nulidad, oponible en cualquier estado y grado del proceso, independientemente de que será debatido en juicio oral y publico…Omissis…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 21 al 35 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUNDO: en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en cuanto a la ciudadana Elsa Catañeda (sic) el delito de UNO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación por cuanto a esta ciudadana le fue incautado un documento de identidad falso, el delito de APROVECHAMIENTO ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, este tribunal se aparta de esta precalificación y en su lugar admite la precalificación de ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, por cuanto a juicio de esta juzgadora la conducta desplegada por la ciudadana de autos se subsume dentro de este tipo penal, y comparte la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en cuanto al ciudadano FRANKLIN NAVARRO REYES, por cuanto se encontraba acompañado de la ciudadana Castañeda Elsa, prestando apoyo con su presencia, por lo que se admite la precalificación jurídica como CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, o haciendo la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público, en el sentido que se decrete a la imputada ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, este Tribunal considera que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 250, cabe destacar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 06 de septiembre de 2012. en relación al numeral 2° del mismo artículo 250, que se refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados han sido autores o partícipes de los hechos que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en autos Acta Policial (…). 2. Riela al folio seis de la presente causa ACTA DE ENTREVISTA por el ciudadano JIMENEZ GUEVARA ORLANDO JOSE (…). 3. cursa al folio diez 810) de la presente causa Registro de Cadena de Custodia y de Evidencias Físicas en la cual se deja constancia de una cédula laminada y una licencia de conducir de tercer grado, las cuales habían sido presentadas por la ciudadana como documento de identificación para hacer el retiro de una tarjeta de crédito a nombre de CAROLINA MARIA CARTA TIRADO, numero de cédula V-6.817.725, un teléfono celular marca Nokia modelo CI-01-1, serial IMEI 012456000257758, una (01) tarjeta SIM de la telefónica movistar con el serial 895804420004846792 con una batería marca Nokia con el serial 0670619495540R48710110159…” cursa al folio ocho (08) de las actuaciones copia fotostática de la cédula de identidad y licencia para conducir a nombre de la ciudadana CARTA TIRADO CAROLINA MARIA, cursa al folio nueve copia fotostática de la Gerente de Servicios del Banco Venezuela Agencia Prados del Este, en el cual se deja constancia de la irregularidad presentada…” Los elementos antes descritos conllevan a esta juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afectaría la efectiva persecución y consecuente a sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia concedida as{i por el Estado, a través de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al afecto, considera quien aquí decide, se que encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral a la ciudadana a la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, presuntamente incursa en la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en le artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, precalificación jurídica que no es definitiva, puesto que pudiera variar en el transcurso de la investigación, por tratarse de que estamos en la etapa inicial del proceso, donde no se le exige al juez plena prueba, sino elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia con las partes, por cuanto es en la fase del juicio oral y publico donde se debatirá la veracidad de los hechos, y subsecuentemente, se verificara el proceso de valoración probatoria. Con relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, es la posible autora o participe en la comisión del delito imputados (s9c) por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta juzgadora, los elementos de convicción cursantes al expediente, evidenciándose así la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye. En cuanto al periculum in mora, que no es mas que la referencia de riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurar las circunstancias objetivas establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente conforme (sic) a los numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado admitido como lo es el delito de presuntamente incursos en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en le artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, el delito de ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, establece una pena de prisión superior a los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso; como también tenemos la magnitud del daño causado, teniéndose en cuenta que estamos ante un tipo penal pluriofensivo, en virtud de que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el derecho. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón de que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su limite superior; circunstancia éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se preve que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar el peligro de fuga. (…) considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrado en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, no resta a quien aquí decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, ampliamente identificada al inicio de la presente decisión (…). En cuanto al ciudadano NAVARRO REYES FRANKLIN este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es apartarse de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad solicitada y en su lugar acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numerales 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (…) apartándose de la solicitud fiscal en el sentido de que sea impuesta la Medida Cautelar de fianza…Omissis…”

Asimismo corre inserto a los folios 36 al 46 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la audiencia preliminar, en el cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:
“…II
RELACION SUSCINTA DE LOS HECHOS

Los presentes hechos tienes origen en razón de la aprehensión hecha por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Policía de Baruta, quienes dejan constancia del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los siguientes términos: “… siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje vehicular, por la avenida principal de Prados del Este, específicamente frente al Centro comercial(sic) galería prado del Este, bordo de la unidad 4-301, cuando recibí llamado del Centro de operaciones Policiales, ordenándome que me trasladara al Banco de Venezuela, ubicado en el Centro Comercial Galerías Prados de Este, donde presuntamente se encontraban dos personas tratando de retirar una tarjeta de crédito con el nombre de otra persona, una ves(sic) en la entidad bancaria me entreviste con el ciudadano: JIMENEZ GUEVARA ORLANDO JOSE, titular de la cedula de identidad v.-16.03.166, quien manifestó que minutos antes dos(02) ciudadanos de ambos sexos, quienes vestían para el momento: La ciudadana pantalón Jean color negro, blusa de color rosado manga larga y zapatos de tacón de color negro, blusa de color rosado manga larga y zapatos de tacón de color negro, y el ciudadano: pantalón de vestir de color beige, franela manga larga de color azul oscuro, y zapatos de vestir color marrón, intentaron retirar una tarjeta de crédito del banco de Venezuela con presunta documentación falsa, y que se encontraban cerca de la entidad bancaria, acto seguido realice una inspección por dicha entidad en compañía del oficial Jefe Edris Orozco, credencial 0164, quien se apersono al lugar para brindarnos apoyo, avistando a dos ciudadanos de ambos sexos con las características antes mencionados parados en la puertas del banco, por lo que le dimos la voz de alto e identificándonos como funcionarios activos de la Policía Municipal de Baruta le solicitamos su respectiva documentación personal manifestando no poseerlas y quienes dijeron y ser y llamarse: la ciudadana ESLA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, cedula de identidad numero V.-10.863.409 y el ciudadano: FRANKLIN JOSE NAVARRIO REYES, a quien amparado bajo el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal le realice la respectiva revisión corporal no encontrando objeto alguno de interés policial, seguidamente el ciudadano JIMENEZ ORLANDO, quien labora en la entidad bancaria, nos hizo entrega de una cedula laminada y una licencia de conducir de tercer grado, las cuales hablando sido presentadas por la ciudadana como documento de identificación para hacer el retiro de una tarjeta de crédito a nombre de CAROLINA MARIA CARTA TIRADO, numero de cedula V.- 6.817.725, (…).
De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiere ser el autor de los hechos ilícitos investigados elementos estos que se señalan a continuación
1- ACTA POLICIAL DE APREHENSION, cursante al folio 3, suscrita por los funcionarios adscritos AL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancia de los siguientes: (…omisis…)
2- ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR EL CIUDADANO JIMENEZ GUEVARA ORLANDO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V16.203.166, quien expuso lo siguiente: “…Yo estaba en mi lugar de trabajo dentro de la entidad bancaria Banco de Venezuela, ubicada dentro del Centro Comercial Galerías Prado del Este, cuando llego una ciudadana y me manifestó que estaba allí para retirar su tarjeta de crédito: yo le pedí su cedula de identidad y le hice entrega de una planilla de solicitud de servicios, para que llenara con sus datos personales; observando que esta ciudadana tenia una actitud nerviosa y los datos colocados en la planilla estaban remarcados por tal motivo, procedo a a visarle(sic) a la tesorera del banco y a ubicar mediante la computadora, los números telefónicos de la propiedad de la tarjeta, la cual esta a nombre de la ciudadana CARTA TIRADO CAROLINA MARIA, quien manifestó que se encontraba en su lugar de trabajo y que no había enviado a ninguna persona a retirarle; por este motivo nos comunicamos con la policía de Baruta; de igual forma pude observar que esta señora estaba acompañada por un ciudadano, quien estaba pendiente de lo que yo hacia, mientras esperábamos a la comisión policial, la ciudadana me pregunto el porque tardaba tanto en entregarle la tarjeta, yo le dije que tenia que esperar, porque había problemas en la bóveda de banco; cuando llego la comisión policial, el ciudadano que acompañaba a la ciudadana, salio rápidamente del banco, yo les informe a la policía lo que estaba pasando y le señalo a la ciudadana al señor que estaba saliendo del banco, los funcionarios actuaron rápidamente y lograron detener a ambos sujetos, es todo.
6-Cursa al folio diez (10) de la presente causa Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas en la cual se deja constancia de:
“… una cedula laminada y una licencia de conducir de tercer grado, la cuales habían sido presentadas por la ciudadana como documento de identificación para hacer el retiro de una tarjeta de crédito a nombre de CAROLINA MARIA CARTA TIRADO, numero de cedula V.-6.817.725, un teléfono celular marca nokia modelo CI-01-1, serial IMEI 012456000257758, una (0) tarjeta SIM de la telefónica movistar con el serial 895804420004846792, con una batería marca nokia con el serial 0370619495540r48710110159…”
Cursa al folio ocho (08) de las actuaciones copia fotostática de la cedula de identidad y licencia para conducir a nombre de la ciudadana CARTA TIRADO CAROLINA MARIA, cursa al folio nueve copia fotostática de memorando interno emanado de la Gerente de Servicios del Banco de Venezuela Agencia Prados del Este, en la cuál se deja constancia de la irregularidad presentada…
Elementos estos que hacen presumir la participación de la imputada de autos en los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 241 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o mas, y en el presente proceso, el delito USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO previsto y sancionado en l articulo 45 de Ley Orgánica de Identificación, en delito de ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código penal, establece una privativa de libertad que excede los 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a objeto de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Estima entonces quien aquí decide que en el caso concreto se acredita la existencia del principio conocido por la doctrina como fumus bonis iuris, principios de prueba (…). En el caso de autos, esta juzgadora considera, que están dados los tres (3) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a la referida (…) llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado (…) esta juzgadora presume el peligro de fuga por tratarse de un delito pluriofensivo, donde están en juego varios bienes jurídicos tutelados por el derecho.
III
DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a esta juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afectaría la efectiva persecución y consecuente a sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia concedida as{i por el Estado, a través de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al afecto, considera quien aquí decide, se que encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral a la ciudadana a la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, presuntamente incursa en la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en le artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, en delito de ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, precalificación jurídica que no es definitiva, puesto que pudiera variar en el transcurso de la investigación, por tratarse de que estamos en la etapa inicial del proceso, donde no se le exige al juez plena prueba, sino elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia con las partes, por cuanto es en la fase del juicio oral y publico donde se debatirá la veracidad de los hechos, y subsecuentemente, se verificara el proceso de valoración probatoria. Con relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, es la posible autora o participe en la comisión del delito imputados (s9c) por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta juzgadora, los elementos de convicción cursantes al expediente, evidenciándose así la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye. En cuanto al periculum in mora, que no es mas que la referencia de riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurar las circunstancias objetivas establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente conforme (sic) a los numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado admitido como lo es el delito de presuntamente incursos en la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en le artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, el delito de ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, establece una pena de prisión superior a los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso; como también tenemos la magnitud del daño causado, teniéndose en cuenta que estamos ante un tipo penal pluriofensivo, en virtud de que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el derecho. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón de que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su limite superior; circunstancia éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se preve que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar el peligro de fuga. (…) considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrado en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, no resta a quien aquí decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, ampliamente identificada al inicio de la presente decisión (…).
IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado (…) decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑAEDA, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en le artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal, en delito de ACTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 2 de octubre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. LEYDI CAROLINA NIÑO ROJAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Novena (39°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis…
PERTINENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA POR EL TRIBUNAL
A) De los diversos alegatos contenidos en el Recurso ejercido:
(…)
Con el respecto que merecen los recurrentes, se observa de manera alarmante lo expuesto en dicho escrito, toda vez que de la sola lectura sl Acta Policial esgrimida en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputados, se observa con claridad que quedó demostrado que la imputada de autos, presentó ante la agencia del Banco de Venezuela antes descrita, los documentos de identidad falsos y/o adulterados que fueron incautados en el presente procedimiento y por los cuales se origina la presente investigación, con el solo propósito de obtener una tarjeta de crédito que no le pertenecía la cual cabe destacar tiene un límite de cien millones de bolívares (100.000,00 bsf) y que en consecuencia, hizo estimar conveniente al juzgado conocedor de la causa, el decretar la correspondiente Medida Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2.3y parágrafo primero, así como el articulo 252 1.2 ejusdem, las cuales no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa tal y como alegan los recurrentes que se debió ser acordado y en consecuencia impuso a la imputada de autos, la Medida Privativa de Libertad debido a que dicho tribunal tomó en consideración los elementos de convicción presentados por el órgano policial y expuestos por el Ministerio Público, la magnitud del daño causado, la conducta de esta ciudadana imputada y la muy posible obstaculización a la justicia en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele a la misma, entre otros elementos.
b) de los fundamentos que hacen procedente la declaración de inadmisibilidad del Recurso ejercido por la Defensa.
Observa esta Representación Fiscal, que la queja de los recurrentes solo se limitan a participar que su representada no hizo uso de cédula falsa alguna y menos que ocasionó un perjuicio al público o a particulares y de igual forma solo se dedica solo (sic) a exponer catedráticamente, cuando es o no viable la imposición de una Medida y que su defendida se encuentra en un estado de indefinición ya que Tribunal aplicó una Medida con la aplicación de una pena corporaria mayor a diez años, particular éste que no se explica ni entiende esta Representación fiscal del Ministerio Público, ya que en este caso la imputada de autos no solo se encuentra incursa en un solo delito sino en tres (03) tipos penales que si se suman y se analizan encuadrando la conducta de dicha ciudadana, se obtiene perfectamente la conducta típica y antijurídica que en efecto realizó la misma al momento de cometer el hecho punible, y distinta obviamente a la actuación del otro imputado de marras, ya que dos (02) personas, si bien es cierto pueden ejecutar un delito, no es menos cierto que de acuerdo a la conducta y al acto mismo, el Ministerio Público esta en el deber de encuadrar y subsumir dicha actuación en el tipo penal correspondiente con sus atenuantes o agravantes según sea el caso. Por lo que este Despacho Difiere de lo alegado por la defensa in comento (…) por lo que consideran quienes aquí suscriben, IMPROCEDENTE cualquier solicitud requerida por la Defensa, en donde cabe mencionar que no se encuentra clara ni explicita en el escrito de Apelación de llamarse escrito en todo caso.
Por otra parte, los recurrentes aducen que existe una desigualdad procesal, ya que la sentencia emanada del Juzgado en funciones de Control que conoce de la causa, se encuentra inmotivada y excluye al ciudadano FRANKLIN JOSÉ NAVARRO, de dicho escrito de fundamentación de Medida privativa y que pretende sea aclarada a través de esa digna Corte de Apelaciones. En este sentido, no le queda mas al Ministerio Público que participar en este punto del escrito, que no existe en la actualidad una sola actuación que realice el Tribunal en cuanto a la aplicación de una Medida Privativa de Libertad se refiere, que no haya motivado y anexado a las Actas que conforman la investigación, por lo que en consecuencia se puede demostrar fácilmente con la sola lectura de las presentes actas, que en efecto se observa y así riela la decisión en comentario, difiriendo de esta manera el Ministerio Público de tal alegato esgrimido en el escrito de Apelación y es por lo que esta Representante Fiscal, considera que esta fuera de lugar la aseveración expuesta por los recurrentes de marras.

En cuanto a la solicitud de la aplicación de una Medida menos gravosa.

Hay que hacer mención a los siguientes particulares,

1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

El Tribunal Vigésimo Noveno de Control, decretó en fecha 08-09-2012 la Medida Privativa de Libertad, en virtud que evidencio la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad por la concurrencia de delitos y que prácticamente acaba de suceder, es por lo que dicha acción no se encuentra prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Se observa con claridad la pluralidad de elementos traídos al proceso que comprometen la responsabilidad penal de la imputada de autos, entre los que destacan las entrevistas tomadas al testigo presencial, hoy en día con el de la víctima y el trámite en se (sic) encuentra las resultas de las experticias, así como la de los funcionarios que dan fe de haber incautado incluso evidencias las cuales fueron entregadas por parte de los empleados del Banco de Venezuela, lo cual evidencia que el juez ciño su actividad a los hechos que refieren a las actuaciones cursantes al expediente (…).

3) de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de una investigación.

En virtud de la pena que pudiera llegar a imponérsele a la imputada por la comisión de los delitos anteriormente anteriormente señalados, supera con creces el término exigido por el legislador patrio (…).

CAPITULO TERCERO
PETITORIO

Esta Representante Fiscal solicita con el debido respeto, en virtud de los fundamentos antes expuestos a esa corte de Aleaciones (sic) lo siguiente:
PRIMERO: Declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Defensores (sic) Privados (…).
SEGUNDO: Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 08 de Septiembre de 2012 mediante la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta a la ciudadana ELSA RIVERO CASTAÑEDA emanada del Juzgado Vigésimo Noveno (29) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por resultar desproporcionada la medida de coerción personal impuesta a la misma en comparación con el segundo imputado NAVARRO FRANKLIN.
TERCERO: declare SIN LUGAR la solicitud de revocatoria de Medida Judicial Preventiva de Libertad impuesta a la ciudadana ELSA RIVERO LILIBETH CASTAÑEDA por una medida proporcional y de posible cumplimiento menos gravosa, toda vez que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma y apenas se está iniciando la investigación correspondiente y debido a que de ésta forma, se garantiza su comparecencia a los actos del proceso penal…Omissis…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida, el recurso de apelación ejercido y la contestación que del mismo hiciera el Ministerio Público, esta Sala de Apelaciones, evidencia que no obstante la falta de técnica recursiva del profesional del derecho ALEXANDER JOSÉ RODRÍGUEZ, se infiere que el mismo denuncia a través del presente escrito, la supuesta violación al Debido Proceso por parte de la Juez Vigésima Novena en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien decreto medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su representada ELSA RIVERO CASTAÑEDA, en fecha 8 de septiembre de 2012, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; el delito de APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, por considerar la Defensa Privada impugnante, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por el juez de instancia, resulta contraria derecho, por cuanto a su decir, no se configura el delito de APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO, sino únicamente el delito previsto en la Ley Orgánica de Identificación, por lo que al no haberse adecuado correctamente los hechos a la normas legales aplicables, el Tribunal impuso una medida de coerción desproporcionada, solicitando finalmente le sea acordada a su defendida una mediada menos gravosa a la privativa de libertad.

En principio, debe advertir este Despacho Superior al abogado recurrente en cuanto a la obligación de interponer los recursos en la forma y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, expresando los motivos y puntos de la decisión que se recurre, señalando el fundamento legal, es decir, el o los artículos que sustentan su impugnación y sobre todo presentar escritos debidamente fundados, evitando consignar escritos confusos, genéricos y carentes de técnicas recursivas, que dificultan al órgano jurisdiccional poder descifrar los vicios que se le imputan a la decisión que se recurre, por ello, valga la observación al profesional del derecho ALEXANDER RODRÍGUEZ, defensor privado que actúa en representación de la imputada ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, quien señaló en su escrito de apelación, que recurría conforme al artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal reformado, el cual entrará en vigencia plena el 1º de enero de 2013, estando vigente en forma anticipada los artículos expresamente señalados en las Disposiciones Transitorias de dicho cuerpo normativo, no estando comprendida dentro de dicha vigencia anticipada el artículo invocado por el recurrente, por lo que esta Alzada en aras de garantizar la tutela judicial efectiva reconduce el mencionado escrito a la norma procesal vigente e igualmente, tal como fue explanado en el párrafo que encabeza las “MOTIVACIONES PARA DECIDIR”, dedujo del desordenado escrito el motivo medular del recurso de apelación.

Precisado lo anterior y visto que el presente recurso se circunscribe a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos descritos, que dieron lugar a la imposición de la medida judicial preventiva privativa de libertad, esta Corte de Apelaciones luego de revisar exhaustivamente las actas que conforman la presente causa, pudo constatar que los hechos constitutivos presuntamente de delito, se resumen en la utilización de una cédula y un carnet de conducir presuntamente falso por la hoy imputada, quien en fecha 7 de septiembre de 2012, se presentó a la Agencia de Prados del Este del Banco Venezuela con los documentos antes mencionados a los fines de retirar una tarjeta de crédito perteneciente a la ciudadana CAROLINA MARÍA CARTA TIRADO, para lo cual presentó la Cédula de Identidad y el carnet de conducir con los datos de dicha ciudadana pero con su foto, y al intentar llenar los formularios para la entrega de la mencionada tarjeta de crédito, el empleado bancario que la atendía percibió una anomalía, ya además de notar que la ciudadana en cuestión se encontraba muy nerviosa, las planillas que estaban siendo llenadas por ella, estaban remarcadas, por lo que procedió a través de otra funcionaria de la entidad bancaria a ubicar los teléfonos de la propietaria de la tarjeta, quien manifestó que se encontraba en su lugar de trabajo y que no había enviado a ninguna persona a retirarle dicha tarjeta de crédito, por lo que procedieron a dar parte a la Policía de Baruta, quienes se presentaron a la entidad bancaria y procedieron a efectuar la aprehensión de la imputada.

Los hechos antes narrados fueron corroborados con los elementos de convicción cursantes en autos, a saber, acta de entrevista rendida por el ciudadano JIMENEZ GUEVARA ORLANDO JOSE, quien fue el funcionario de la agencia del Banco de Venezuela quien se encontraba atendiendo el requerimiento de la tarjeta de crédito solicitada por la hoy imputada; registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de la la Cédula de Identidad y la Licencia Para Conducir, presuntamente falsa; Solicitud de Servicio del Banco de Venezuela, el cual se encontraba llenando la imputada con los datos de CAROLINA MARÍA CARTA; comunicación interna remitida a seguridad bancaria del Banco de Venezuela, donde narran el incidente acaecido donde resulta aprehendida la imputada de autos.

Ahora bien, los hechos antes narrados fueron precalificados por el Ministerio Público como USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación y Extranjería, APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal; dichas disposiciones establecen:

Artículo 45.- Ley de Identificación y Extranjería:

“La persona que intencionalmente haga uso de una tarjeta de nacimiento hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte o cualquier otro documento de identificación, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares, será penada con prisión de uno a tres años.”

Artículo 322.- Código Penal.

“Todo el que hubiere hecho uso o de aguna manera se hubiere aprovechado de algún acto falso, aunque no haya tenido parte en la falsificación, será castigado con las penas respectivas establecidas en los artículos 319, si se trata de un acto público, y 321, si se trata de un acto privado.”

Artículo 319.- Código Penal.

“Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad, con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, sufrirá pena de prisión de seis años a doce años.”

Artículo 286.- Código Penal.

“Cuando dos o más se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

Del análisis concordado de las normas transcritas y las actuaciones contentivas en la presente causa, debe precisarse lo siguiente:

En la audiencia para oir al imputado celebrada por ante el Tribunal de Control Nº 29º, la representación fiscal para sustentar la existencia del delito de Aprovechamiento de Acto Falso, señaló que el mismo se materializó al pretender la imputada realizar un acto utilizando un documento de identidad falso; en tal sentido observan quienes aquí deciden, que efectivamente con la precalificación acogida por la juez de instancia se estaría sancionando doblemente la presunta acción ilícita realizada por la ciudadana xxxxx al momento de presentarse a la entidad bancaria con una cédula falsa, pues, el ilícito referido a la utilización o forjamiento de una cédula se encuentra previsto y sancionado en la ley especial que rige la materia de identificación, siendo expresamente así contemplado en referido texto normativo en su artículo primero el cual señala que dicha ley le corresponderá regular todo lo concerniente a la identificación de los venezolanos de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo los medios de identificación a tenor de dicha ley, la cédula de identidad, la partida de nacimiento y el pasaporte, describiendo en el Capítulo VII de dicha ley, los delitos relativos a la identificación, entre ellos, la utilización dolosa de una cédula falsa; de tal forma, que cuando se trata de la utilización de una cédula de identidad falsa lo ajustado a derecho es la aplicación de la norma establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Extranjería y no la establecida en el artículo 319 del Código Penal, la cual se refiere a la falsificación de un documento público o una copia certificada, ya que como ha quedado establecido, quiso el legislador sancionar como un delito autónomo, el uso de una cédula falsa o cualquier otro de los documentos de identificación establecidos en la ley en comento, por lo que concluye este Órgano Colegiado que la calificación jurídica que describe la conducta presuntamente realizada por la imputada ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDO, es la establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Extranjería y ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, siguiendo con el análisis de los hechos reseñados en las actas procesales, observa este Despacho Superior que la conducta presuntamente ejecutada por la encartada, resulta subsumible en el supuesto de hecho establecido en el artículo 462 del Código Penal que tipifica el delito de Estafa el cual es del tenor siguiente:

Artículo 462.- El que con artificios o medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónomo que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.”

Respecto del delito de Estafa la doctrina y la jurisprudencia ha sido pacífica en establecer que para que se configure el mencionado delito es necesario la concurrencia de cuatro elementos, a saber, el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno, elementos estos que han sido considerados entre otros por Mendoza Troconis y Grisanti Aveledo quienes señalan respectivamente:

“..La acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. En el engaño y en el fraude consiste la esencia de la actividad delictuosa. Por buena fe no se entiende que el engañado esté en mala fe, porque aún cuando éste haya inducido a una prestación inmoral, ilícita o delictuosa, existe el delito.” (Curso de Derecho Penal Venezolano Compendio de Parte Especial, empresa el Cojo S.A., P.493)

En el mismo sentido, se expresa Antón Oneca, quien citado por Grisanti Aveledo, señala que la Estafa es la conducta engañosa con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, el cual le ocasiona un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Móvil-Libros. P.239).

En la presente causa se evidencia de las actuaciones cursantes en el expediente, que la hecho constitutivo presuntamente de delito consistió en que la imputada se presentó presuntamente a la entidad bancaria solicitando una tarjeta de crédito para lo cual mostró una cédula de identidad y una licencia de conducir con su fotografía pero con los datos de la propietaria de la tarjeta, ciudadana CARTA TIRADO CAROLINA MARÍA, a quien al realizarse un proceso de verificación preguntándole vía telefónica si estaba solicitando dicha tarjeta o había mandado a alguna persona a retirársela, señaló que no había autorizado a persona alguna a retirar dicha tarjeta y ella se encontraba en su lugar de trabajo, por lo que al percatarse de dicha irregularidad el funcionario bancario dio aviso a la Policía de Baruta; tal acción denota a juicio de esta Sala hasta la presente etapa procesal, la presunta comisión del delito de Estafa, ya que la imputada se sirvió de una cédula de identidad y de una licencia de conducir falsa, para inducir en error a la entidad bancaria a fin de que le fuera entregado la tarjeta de crédito que permitiría obtener un provecho económico injusto en detrimento patrimonial de la verdadera propietaria de dicha tarjeta, solo que al no haberse perfeccionado la acción delictuosa, la mismo quedó en grado de tentativa.

En efecto, el último aparte del artículo 462 del Código Penal, que contempla la agravante del delito de Estafa, esto es la utilización de un documento público falso como medio de comisión para ejecutar el delito de Estafa, implica necesariamente la existencia de un concurso ideal de delitos, por cuanto en este caso la cedula de identidad falsa es el instrumento necesario para la ejecución de la Estafa, por ello, consideran quienes aquí deciden que el delito relativo a la cédula falsa se encuentra subsumido en la agravante establecida en la norma en comento, por lo que esta Alzada modifica la calificación jurídica atribuida a los hechos en la presente causa acotando que hasta la presente etapa procesal se encuentra acreditado el delito de Estafa Agravada en grado de tentativa, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 462 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, por cuanto de las actas se desprende que no se perfeccionó el mencionado delito pues logró ser interrumpido por la acción del funcionario bancario que descubrió la conducta engañosa de la imputada, en consecuencia considera este Tribunal Superior que el delito que hasta la presente etapa le resulta atribuible a la imputada de autos es el delito de Estafa Agravada en grado de Tentativa Y ASI SE DECIDE.-

Finalmente, en relación al delito de Agavillamiento acogido por el A-quo, estima este Despacho Superior, que no existen elementos de convicción que acrediten dicho ilícito, toda vez, que no consta en las actas procesales elementos que demuestren una verdadera asociación criminal previa, con la identificación de sus integrantes, dotada de permanencia y determinación de cometer delitos, estableciendo la participación de cada uno de los integrantes en la confabulación criminal, elementos éstos constitutivos de dicho delito, por lo que a juicio de estos decidores tal hecho punible no se encuentra acreditado en autos y por lo tanto resulta improcedente dicha calificación jurídica Y ASI SE ESTABLECE.-

Visto el cambio realizado por esta Sala de Corte de Apelaciones en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos y en atención a la solicitud de una medida menos gravosa peticionada en el presente recurso de apelación, debe este tribunal Colegiado examinar los supuestos de procedencia para la adopción de dicha cautela conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido se observa que existe un hecho punible como lo es el delito de Estafa Agravada en grado de tentativa previsto y sancionado en el último aparte del artículo 462 en relación con el artículo 80 del Código Penal, el cual no se encuentra prescrito toda vez que su ocurrencia es de reciente data y existen los fundados elementos de convicción para estimar la participación de la imputada en dichos ilícitos, los cuales se encuentran agregados a los autos, tales el acta de entrevista rendida por ante el órgano policial del funcionario de la entidad bancaria, quien relató las circunstancias en que fue aprehendida la encartada, en posesión de una cédula de identidad falsa y una licencia de conducir falsa; ello constituye los supuestos establecidos en los numerales 1º y 2º de la norma en comento.

En cuanto a la existencia de peligro de fuga, observa es Superior Despacho, que de las actas emerge que la imputada tienen arraigo en el país, lo que se desprende de la dirección de habitación que cursa en las actas procesales, que la misma posee buena conducta predelictual y que por cuanto el delito precalificado pudiera contemplar eventualmente la adopción de alguna de las fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, establecidas en ell Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que consideran quienes aquí deciden que en el presente caso no se configura el peligro de fuga.

En cuanto a la existencia de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, este Tribunal Colegiado al verificar si emergen circunstancias que acrediten tal peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno acotar que el establecimiento de la existencia de un peligro procesal, en este caso de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no puede obedecer a la simple presunción de que el imputado entorpecerá la investigación, sino que para que esta sospecha pueda ser considerada razonable, se requiere la verificación efectiva de circunstancias objetivas presentes en las actas procesales que permitan fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento imposibilitará la realización del procedimiento, es decir, debe estar cimentado tal peligro, en la comprobación de circunstancias fácticas que demuestren que el imputado obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica a través del entorpecimiento de la actividad probatoria y en tal sentido ha constatado este Tribunal Superior que no existe en las actas elementos o circunstancias que permitan fundar racionalmente que la imputada con su comportamiento entorpecerá la actividad probatoria de la presente investigación.

De tal suerte, que habiendo verificado esta Alzada los supuestos para acreditar si en el presente caso existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de la encartada de autos que hagan improcedente la concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad, evidenciando que no existe tal peligro procesal, y es por lo que en armonía con las disposiciones que contemplan los principios de proporcionalidad, presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ajustado a derecho y suficiente para asegurar las finalidades del proceso el otorgamiento de una medida menos gravosa a la detención preventiva, consistente en presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, prohibición de salida del país y de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo, todo de conformidad con el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código .
Corolario de lo anterior conlleva a esta Sala de Corte de Apelaciones a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXANDER RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de septiembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó en contra de la referida ciudadana, privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem, por no estar conforme a derecho las precalificaciones jurídicas atribuida a los hechos investigados, por resultar acreditada la presunta comisión del delito de Estafa Agravada en grado de Tentativa, previsto y sancionado en último aparte del artículo 462 en relación con el artículo 80 del Código Penal y en consecuencia se acuerda una mediada cautelar sustitutiva de libertad a la mencionada ciudadana conforma al artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Con sustento en los anteriores razonamientos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXANDER RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de septiembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó en contra de la referida ciudadana, privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el 319 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem.
SEGUNDO: Se modifica la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia para oir al imputada, precalificando esta Sala de Corte de Apelaciones los hechos como el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, tentativa previsto y sancionado en el último aparte del artículo 462 en relación con el artículo 80 del Código Penal.
TERCERO: Se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad a la mencionada ciudadana conforme al artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del país, así como de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo, en consecuencia, se ordena al Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, imponer a la ciudadana ELSA LILIBETH RIVERO CASTAÑEDA, de las obligaciones inherentes a la medida cautelar sustitutiva de libertad aquí acordada.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Déjese copia de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYLLA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3018-2012 (Aa)
MM/AHM/CMT/LH/cvp.-