REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. DEMANDANTE: Ciudadana ORFA NELLY ZULUAGA DE RESTREPO, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 17.759.511. Apoderados de la demandante: Abogados Álvaro Mendoza y José Marcelino Sánchez Vargas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.103 y 31.082. DEMANDADO: Ciudadano JOSE JAVIER ESCALANTE ROA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.742.657. MOTIVO: DESALOJO (Apelación de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 18 de Julio de 2012) En fecha 05 de noviembre de 2012 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 6596, procedente del Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en diligencia de fecha 09 de octubre de 2012, por el abogado José Marcelino Sánchez Vargas, actuando con el carácter de co-apoderado de la parte demandante, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 18 de Julio de 2012. En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, el décimo día para dictar sentencia. Al efecto, se pasan a relacionar las actuaciones que conforman el presente expediente, entre las que consta: De los folios 1 al 7, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 16-04-2012, por la ciudadana ORFA NELLY ZULUAGA DE RESTREPO, asistida de abogado, en el que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 340 y 882 del Código de Procedimiento Civil, en su condición de arrendadora demandó el desalojo arrendaticio con base y fundamento en el literal “b” del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, contra el ciudadano José Javier Escalante Roa, en su carácter de arrendatario, para que convenga en el desalojo del inmueble descrito que ocupa en su carácter de arrendatario y en consecuencia haga entrega del mismo, completamente desocupado de personas, bienes y en el mismo buen estado de uso y condiciones en que lo recibieron al momento de la celebración del contrato. Alegó que en fecha 15-08-2000, cedió a titulo de arrendamiento al ciudadano José Javier Escalante Roa, un local comercial compuesto de techo de placa, paredes de bloque, pisos de cerámica, cocina con cerámica en las paredes hasta la mitad de altura, dos servicios sanitarios, puertas de hierro y servicios de agua, luz y cloacas, recién pintado, ubicado en la Carrera 9, No. 7-27 de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, así como el fondo de comercio de su exclusiva propiedad, con sede en el mismo local, denominado LA SORPRESA RESTAURANT FUENTE DE SODA, inscrito por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial el día 11 de abril de 2000, según documento registrado bajo el No. 54, Tomo 3-B, que incluye el siguiente inventario: 09 mesas de hierro forjado y madera con 32 sillas del mismo material, 05 taburetes giratorios para atención en la barra, 01 horno de cinco bandejas, 01 nevera de seis puertas, 01 cocina a gas de cuatro hornillas, 01 freidor de agua y aceite y 01 lámpara de cocina; que dicho arrendamiento consta según documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, de fecha 31-08-2000, anotado bajo el N° 35, tomo 98, que en dicho contrato se establecieron entre otras cláusulas las siguientes: 1.- que la duración del contrato sería por un año contado a partir del 15-08-2000, vigencia que por acuerdo privado entre las partes se prorrogó por dos años a partir del 01 de septiembre de 2008. 2.- que el canon de arrendamiento sería la cantidad de Bs. 500,00 mensuales, suma que fue incrementándose y que hoy día por acuerdo entre las partes alcanza la cantidad de Bs. 3.000,00 mensuales, que el arrendatario debía pagar por mensualidades vencidas. 3.- la obligación a cargo del arrendatario de no traspasar el local ni el fondo de comercio, ni total ni parcialmente, sin la previa autorización escrita de la arrendadora. Que vencido el plazo acordado en la cláusula segunda del contrato, 15-08-2001, el arrendatario continuo ocupando el inmueble arrendado, por lo que se presume que el contrato pasó a ser por tiempo indeterminado, que aún y cuando los contratos de arrendamiento a tiempo indeterminado no gozan de prórroga alguna, mediante convenio privado en fecha 01-09-2008, acordaron establecer una prórroga por el lapso de 02 años a partir del 01-09-2008, lo que se deduce que dicha prórroga venció el 01-09-2010, sin que el arrendatario haga entrega del local arrendado y del fondo de comercio. Que el caso es que su hija Blanca Nelly Restrepo Zuluaga, se divorció tal y como consta en sentencia de divorcio que anexa, quedando bajo su custodia dos hijos menores de edad de 14 y 10 años, quienes son beneficiarios de una obligación de manutención a cargo del padre por la cantidad de Bs. 2.100,00 mensuales, suma que resulta insuficiente para cubrir todos los gastos que requieren los niños, situación que le impone a su legítima hija la necesidad de ocupar el inmueble objeto del presente litigio para buscar una fuente alternativa de ingresos que permita paliar su situación económica, por lo que no cabe duda que su hija tiene la necesidad de ocupar el local comercial arrendado. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 46.000,00, equivalentes a 511,11 unidades tributarias. Solicitó se decrete medida de secuestro sobre el inmueble descrito, comisionándose para la práctica del mismo al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Jáuregui del Estado Táchira. Anexo presentó recaudos. Por auto de fecha 04-05-2012, el a quo admitió la demanda de desalojo y de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, acordó la tramitación por el procedimiento breve, previsto en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Acordó el emplazamiento del demandado. De conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 257 del C. P. C, fijó oportunidad para la realización de un acto conciliatorio. En diligencia de fecha 10-05-2012, la ciudadana ORFA NELLY ZULUAGA DE RESTREPO, le confirió poder apud-acta a los abogados Álvaro Mendoza y José Marcelino Sánchez Vargas. En fecha 11-05-2012, el abogado José Marcelino Sánchez Vargas, actuando con el carácter de autos, consignó al alguacil del Tribunal los gastos necesarios, a los fines de que se librara la compulsa de citación del demandado a cuyo efecto indicó la dirección. Al folio 32, diligencia del alguacil del Tribunal en la que dejó constancia que citó personalmente al demandado de autos, ciudadano José Javier Escalante Roa. En fecha 22-05-2012, oportunidad fijada para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes en el presente proceso, el a quo lo declaró desierto, en virtud de que solo asistió el demandado de autos, ciudadano José Javier Escalante Roa, asistido de abogado. De los folios 35 al 37, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 22-05-2012, por el ciudadano José Javier Escalante Roa, asistido de abogado, en el que rechazó, negó y contradijo tanto los hechos como el derecho invocado por la demandante en el libelo de demanda, toda vez que los mismos carecen de asidero fáctico y jurídico cierto y fundado; convino con la demandante en que ciertamente existe una relación arrendaticia sobre un inmueble ubicado en la Carrera 9, No. 7-27 del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, desde hace 11 años contados a partir del 31-08-2000, según documento autenticado ante la notaria pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira de fecha 31-08-2000, inserto bajo el No. 35, tomo 98, de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaria; que no es cierto lo señalado por la demandante de que en la actualidad este funcionando con el fondo de comercio propiedad de la demandante, denominado LA SORPRESA RESTAURANT FUENTE DE SODA, por cuanto el mismo cesó sus funciones y por ende todas las actividades mercantiles en fecha 04-01-2006, según comunicación dirigida al Servicio Nacional de Integración Aduanera y Tributaria SENIAT; que tampoco es cierto que la propietaria del inmueble lo necesite para que sea ocupado por su hija Blanca Nelly Restrepo Zuluaga, por cuanto la demandante es propietaria de otro inmueble local comercial el cual se encuentra desocupado y donde se realizó transacción en el expediente No. 5769, seguido por el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes en fecha 24-09-2010, ubicado en la Carrera 9 entre calles 6 y 7 No. 6-41 Sector centro de la ciudad, el cual se encuentra totalmente desocupado y apto para cualquier actividad comercial que desee emprender dicha ciudadana; rechazó los fundamentos fácticos explanados por la demandante en su escrito libelar para justificar las causales de desalojo que invoca en sus pretensiones, toda vez que el planteamiento hecho por la demandante es notablemente deficiente, puesto que aparte de usar causales que no son suficientemente conceptuales, como la necesidad de ser ocupado por su hija, ya que la misma es propietaria de otro local comercial denominado Restaurante El Trapiche. De los folios 38 y 39, escrito de pruebas de fecha 06-06-2012, presentado por los abogados Álvaro Mendoza y José Marcelino Sánchez Vargas, en el que promovieron: El mérito y valor jurídico probatorio de los autos en los que cierta y efectivamente se desprende la procedencia de la causal de desalojo invocada en el libelo de demanda; documentales: - ejemplar del expediente No. 5.769 de 2010 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira; el principio de la comunidad de la prueba. Por auto de fecha 06-06-2012, el a quo admitió las pruebas promovidas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por haberse promovido en tiempo hábil. De los folios 177 al 186, decisión de fecha 18 de julio de 2012, en la que el a quo dictaminó: “DECLARA SIN LUGAR la demanda intentada por la Ciudadana ORFA NELLY ZULUAGA DE RESTREPO, venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad No. V-17.759.511 y de este domicilio, contra el ciudadano JOSÉ JAVIER ESCALANTE ROA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. V- 10.742.657 y de este domicilio. En atención con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes”. (sic) Por diligencia de fecha 02-10-2012, los abogados Álvaro Mendoza y José Marcelino Sánchez Vargas, actuando con el carácter de autos, se dieron por notificados en nombre de su representada. En diligencia de fecha 04-10-2012, el alguacil del Tribunal dejó constancia que notificó al demandado de autos. Por diligencia de fecha 09-10-2012, el abogado José Marcelino Sánchez Vargas, actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia dictada el día 18-07-2012. Por auto de fecha 10-10-2012, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de Distribuidor. En fecha 12-11-2012, presentaron escrito ante esta Superioridad los abogados Álvaro Mendoza y José Marcelino Sánchez Vargas, actuando con el carácter de autos. Estando la presente causa en término para decidir, se observa: La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por la representación de la parte demandante contra la decisión proferida por el a quo en fecha dieciocho (18) de julio del año que discurre, en la que declaró sin lugar la demanda por desalojo intentada por la ciudadana Orfa Nelly Zuluaga de Restrepo, contra José Javier Escalante Roa, condenó en costas y ordenó notificar a las partes. Una vez que las partes fueron notificadas, la representación de la parte demandante, mediante diligencia de fecha nueve (09) de octubre de 2012, apeló del fallo del a quo, siendo oído su recurso por el a quo mediante auto el día diez (10) del mismo mes y año, ordenándose su remisión al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor. Practicada la distribución, correspondió a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, donde se le dio entrada, se fijó trámite así como término para dictar sentencia. Llegado el momento de emitir pronunciamiento en cuanto al recurso de apelación ejercido, encuentra este juzgador lo siguiente: La demandante interpuso la acción de desalojo con sustento en el enunciado previsto en el literal “b” del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (G. O. N° 36.845 del 07 de diciembre de 1999) conforme al cual: “Artículo 34: Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de las siguientes causales: … b) En la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo.” Para su petición, la accionante acompañó junto al libelo, contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, el treinta y uno (31) de agosto de 2000, anotado bajo el N° 35, Tomo 98 de los libros de autenticaciones allí llevados; copia fotostática simple de registro de comercio correspondiente a la firma personal “La Sorpresa Restaurant Fuente de Soda”, cuya propietaria es la ciudadana Orfa Nelly Zuluaga de Restrepo; convenio de privado de prórroga suscrito entre la aquí apelante y el ciudadano José Javier Escalante Roa, demandado; en copia simple, partida de nacimiento de la ciudadana Blanca Nelly Restrepo Zuluaga, hija de la demandante; sentencia de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común, de los ciudadanos Blanca Nelly Restrepo Zuluaga y Miguel Alexander Carrillo Ramírez, proferida por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal N° 3, de esa Sala de Juicio, en la que se declaró disuelto el vínculo conyugal que existió entre los ciudadanos señalados. De igual forma, partidas de nacimiento de los hijos de la ciudadana Blanca Nelly Restrepo Z., Gabriel Andrés y María Angélica Ramírez Restrepo. DE LA VALORACIÓN PROBATORIA POR EL A QUO Al valorar los medios promovidos por la parte demandante, el a quo desestimó el mérito y valor probatorio de los autos. Solo valoró el contrato de arrendamiento acompañado junto al libelo de demanda, esto es, el autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 35, Tomo 98, de los libros llevados por ese despacho, al que le confirió valor según el artículo 1.357 del Código Civil, concordado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) y la copia fotostática del expediente N° 5769-2010 de ese mismo Tribunal, la que valoró de acuerdo a los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del C. P. C. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En el fallo objeto de apelación, el a quo tuvo como motivación lo que a continuación se transcribe: “… la actora no promovió ni probó en el lapso legal de promoción de pruebas el no tener otro medio de ingresos del descendiente indicado en el literal “b” del mencionado Artículo 34 y además en el literal “a” no demostró ni probó lo conducente, esta situación sucede con frecuencia, debido a que no se concatena el procedimiento escogido para intentar la acción con su fundamento jurídico al demandar y no probar ni demostrar lo expuesto en su libelo de demanda, como son lo literales del Artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, antes indicados, por lo que considera este sentenciador contraria a derecho la petición del demandante, ya que este fundamentó su acción en Artículos propios de una relación arrendaticia a tiempo determinado, considerando quien juzga que la misma se declara SIN LUGAR, por no haber probado ni demostrado, en su oportunidad legal, de conformidad con el aparte primero del Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.” (sic) MOTIVACIÓN De lo visto en actas y analizada la decisión recurrida, encuentra este juzgador que la parte demandante acompañó junto al libelo de demanda instrumentos con lo cuales busca sustentar su pretensión, tales como: • Contrato autenticado suscrito entre ambas partes, que se valora conforme al artículo 1.357 del Código Civil y 429 del C. P. C., por no haber sido impugnado por la contraparte. • Partida de nacimiento en copia simple de Blanca Nelly Restrepo Zuluaga, hija de la demandante, producido en copia simple, la que en atención del enunciado del artículo 429 ejusdem, se valora por no haber sido impugnada, extrayéndose de ella el vínculo consanguíneo que existe entre ella y Blanca Nelly Restrepo Zuluaga, persona por la que busca el desalojo del local de su propiedad y arrendado al demandado. • Sentencia de divorcio en copia simple correspondiente a Blanca Nelly Restrepo Zuluaga, hija de la demandante, que se valora según el artículo 429 ejusdem, por no haber sido impugnada por el demandado, de la que se extrae que vive en con sus hijos en San Cristóbal, Estado Táchira. • En copias simples, partidas de nacimientos de Gabriel Andrés y María Angélica Ramírez Restrepo, hijos menores de la ciudadana Blanca Nelly Restrepo Zuluaga y nietos de la Orfa Nelly Zuluaga de Restrepo, demandante en la presente causa. Se valoran a tenor del artículo 429 del C. P. C., al no haber sido impugnadas por el demandado. • Convenio privado suscrito por ambas partes en el que acordaron prórroga por dos años más sobre el local ocupado por el arrendatario, se valora a tenor de los artículos 430 y 443 ambos del C. P. C., no fue tachado, del que se extrae que hubo acuerdo de prórroga que rigió entre los años 2008 a 2010 y demás cláusulas allí previstas. El demandado no promovió medio de prueba alguna. De lo reseñado, al ser verificado por este sentenciador a objeto de verificar si fue valorado por el juzgador de instancia, se tiene que hubo omisión total y absoluta de pronunciamiento en cuanto a medios de prueba promovidos en la oportunidad de demandar y que ameritaban de pronunciamiento en virtud de la naturaleza de lo pretendido, lo que en doctrina se conoce como silencio de pruebas. La Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País ha dejado asentado lo que configura el vicio de silencio de prueba. En fallo del 29 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, N° 1.278, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia precisó: “… se configura el vicio de silencio de pruebas en aquellos supuestos en los cuales el sentenciador deja de analizar una prueba producida oportuna y legalmente en autos, conforme a los medios probatorios consagrados en nuestra legislación claramente tipificados o por cualquier otro medio de prueba atípico. Pero resulta pertinente ratificar que para que el jurisdicente se encuentre obligado a analizar el medio de prueba de que se trate, es necesario que la parte interesada en aprovecharse del mismo lo haga valer expresamente, a fin de que el juez este enterado de su existencia y por ende obligado a analizarlo como elemento probatorio.” A la par del vicio detectado, el a quo también dejó de cumplir con el mandato que impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que le exige examinar todas y cada una de las pruebas producidas en el juicio, esto en razón de la necesidad de juzgar los hechos discutidos, en este caso lo alegado por la parte demandante y que con los medios que promovió buscaba darle sustento, lo que conduce a concluir en que el fallo recurrido debe ser revocado en atención a lo previsto por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con la consecuente declaratoria con lugar de la apelación ejercida. Así se establece. Revocada la decisión objetada por la representación de la apelante y en atención a la naturaleza de lo perseguido con la demanda, vistas las pruebas promovidas por la parte actora, ya valoradas por esta alzada y atendiendo a la ausencia absoluta de medios de prueba promovidos por el demandado, se tiene que la demanda encuentra asidero y viabilidad y como tal debe ser declarada con lugar, en virtud de estar comprobado que la demandante requiere para su hija – atendiendo al artículo 34, literal “b” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios – del local que tiene arrendado al aquí demandado para procurarse medios de subsistencia que le permitan vivir y mantener a sus hijos menores (nietos de la demandante), todo lo cual quedó evidenciado palmariamente con los medios promovidos, omitidos de valoración por el a quo y no desvirtuados por el demandado, amén que, no obstante, no funcione ya el fondo de comercio arrendado en un principio, sí persiste el inmueble del que es propietaria lo que conlleva inexorablemente a declarar con lugar la demanda de desalojo propuesta dada la necesidad de un pariente, en este caso su hija y sus nietos, perfectamente ubicados dentro de los grados de consanguinidad permitidos por la norma (artículo 34, literal “b”) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Así se decide. Conforme al enunciado del Parágrafo Único del artículo 209 del C. P. C., se insta al a quo a que en lo sucesivo da cumplimiento cabal y estricto al enunciado del artículo 509 ejusdem, habida cuenta de la falta cometida y detectada, todo con la finalidad de salvaguardar, resguardar y proteger los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa de los justiciables, previstos y proclamados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. DISPOSITIVO Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de octubre de 2012, por el abogado José Marcelino Sánchez Vargas, actuando con el carácter de co apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 18 de Julio de 2012. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida dictada en fecha 18 de Julio de 2012, por el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR la demanda por desalojo intentada por la ciudadana ORFA NELLY ZULUAGA DE RESTREPO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 17.759.511 de este domicilio, contra el ciudadano JOSE JAVIER ESCALANTE ROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.742.657. CUARTO: Se condena en costas procesales a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente causa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Queda así REVOCADA la decisión apelada. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de Noviembre de Dos Mil Doce (2012) Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria, Blanca Rosa González Guerrero En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:45 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL/lbrgg Exp. N° 12-3888.