TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,
BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
Demandante: Ilianell Ojeda Balza, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.627.345, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.
Apoderado del demandante: Abogado Abelardo Ramírez, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 74.441, con domicilio procesal en el Centro Profesional Forum, oficina 5-A, San Cristóbal, Estado Táchira.
Demandada: Sociedad Mercantil Constructora Francia, C.A (COFRANCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 17 de mayo de 2005, bajo el N° 19, tomo 10-A, representada por su presidente José Reyes Gandica Andrade, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 5.641.801.
Apoderado de la demandada: Abogado Yovany Manuel Zambrano Useche, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 51.301 y José Manuel Medina, inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 24.808, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.
Motivo: Cumplimiento de Contrato-Apelación del auto de fecha 27 de septiembre de 2011, que niega el decreto de la medida.
Suben a esta alzada, las presentes actuaciones del cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivas del juicio seguido por Ilianell Ojeda Balza, contra la Sociedad Mercantil Constructora Francia C.A. (COFRANCA), por Cumplimiento de Contrato, en virtud de la apelación interpuesta por la representación de la demandante, contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2011, que niega el decreto de la medida, en las que aparece:
1.- Escrito mediante el cual Ilianell Ojeda Balza, asistida de abogado demanda a la Sociedad Mercantil Constructora Francia, C.A. (COFRANCA), por Cumplimiento de Contrato y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento solicitó se decrete medida de enajenar y gravar sobre los lotes de terreno propiedad de la demandada, signados con los números dos, tres, cuatro y cinco (fs. 1-17).
2.- Auto de fecha 15 de junio de 2011, mediante el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admite la demanda, ordena emplazar a la demandada y en cuanto a la medida solicitada señala que se pronunciará por auto separado (f. 18).
3.- Escrito de fecha 22 de septiembre de 2011, en el que la representación de la demandante ratifica la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, por cuanto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el periculum in mora y el fomus boni iuris (fs. 19 y vto.).
4.- El a quo en auto del 27 de septiembre de 2011, con vista al anterior escrito, señala que el 30 de mayo de 2011, en el juicio signado bajo el N° 7452, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los macro lotes de terreno signados con los números dos, tres, cuatro y cinco, y que en el presente litigio no se cumple el Periculum in Mora ni el Fomus boni Iuris, en consecuencia niega lo solicitado (f. 21); decisión que apela la representación de la demandante en diligencia del 03 de octubre de 2011 (f. 22); es oída en un solo efecto y remitidas las actuaciones conducentes al Juzgado Superior distribuidor (f. 23) y recibido en esta alzada el 17 de noviembre de 2011 (f. 25).
En escrito de fecha 29 de marzo de 2012, la representación de la demandante, señala que el a quo en auto del 27 de septiembre de 2011, negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en razón de que se decretó dicha medida en otro juicio contra la Constructora Francia, C.A., en el expediente signado con el N° 7452, que cursa por ante ese mismo Tribunal, es decir sobre los macro lotes 2, 3, 4 y 5, por lo que consideró que no se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; que tal decisión vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva; que al negar el decreto de la medida, no analizó los medios de prueba aportados junto al libelo de demanda, que la negativa se fundamentó en un proceso en el que su representada no es parte; que la apelada, no indicó cual es el fundamento jurídico de no poder solicitar una medida cautelar, contra la demandada Sociedad Mercantil Constructora Francia, C.A., sobre un bien inmueble que ya es objeto de varias medidas; que se infiere de tal decisión que la medida acordada en la causa N° 7452, es garantía para proteger la pretensión de su mandante, quien no tiene cualidad, ni posibilidad jurídica para controlar el mantenimiento de la medida cautelar decretada en aquel proceso judicial; que es inconsistente y contradictoria la posición del a quo, cuando en fecha 16 de noviembre de 2011, en el expediente de cumplimiento de contrato N° 7452, levantó la medida sobre los macro lotes 1, 3, 4 y 5, quedando sólo sobre el macro lote N° 2; que tal medida se solicita sobe todos los macro lotes, en razón de que se comprobó que existen viviendas en construcción, faltan obras necesarias para concluir el urbanismo y no existe certeza en que macro lote se encuentra ubicada la vivienda objeto de la pretensión; que existen razones para decretar la medida sobre todo los lotes de terreno, porque decretarla sobre una parte no garantiza la posibilidad de obligar a la demandada a cumplir una eventual condena, porque han vendido gran parte de los terrenos (fs. 32-175).
Este Superior Tribunal en auto del 16 d abril de 2012, deja constancia que siendo el día señalado para la presentación de observaciones a los informes de la parte contraria, no se hizo uso de tal derecho (f. 178).
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la representación de la demandante, contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2011, que niega la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la representación de la demandante.
En cuanto a las medidas preventivas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares por vía de causalidad; así mismo, exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, el fomus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda.
Adicionalmente, tenemos el periculum in mora. Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora; peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. Este último, aplicable al caso que nos ocupa, pues el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida, lo que se quiere es que mientras dure el juicio, su espera no sea vana, quiere sobre todo, escapar a los daños que le derivarían de tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar.
El artículo 588 eiusdem, señala:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Establece la norma en comento, que las medidas preventivas instrumentalizadas no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de división que, con carácter exclusivo, las reúna y las separe de otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un grupo establecido y reglado detalladamente en el Código de Procedimiento Civil. El común denominador entre ellas es el efecto asegurativo que todas por igual presentan, con el fin de garantizar la ejecución forzosa del fallo principal.
Ahora bien, en jurisprudencia patria, dictada por el Máximo Tribunal, en fecha 14 de enero del 2003, la Sala Político- Administrativa, ha fijado criterio respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, en los siguientes términos:
…Es criterio de este alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fomus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (Decisiones/spa/140103). (Resaltado del Tribunal)
Y en sentencia de fecha 25 de junio del 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establece:
…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
…Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto…está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el periculum in mora y el fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…(Decisiones/SCC/Exp 01-144/250601). (Resaltado del Tribunal)
Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…” (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)
Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…” (Negritas y subrayado de la Sala).
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.
Ahora bien, al escudriñar las actas procesales, se observa que la accionante Ilianell Ojeda Balza, a través de apoderado en la oportunidad de informes en esta alzada, señala que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, ante el a quo.
Esta alzada observa que la jurisprudencia antes transcrita, faculta al Juez de acuerdo a la justicia y la imparcialidad, a acordar o negar la medida solicitada según su mejor criterio.
En el caso bajo análisis, se evidencia que el a quo en el auto apelado, expone:
“… Visto el escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2011, por el abogado ABELARDO RAMÍREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.441, actuando con el carácter acreditado en autos, en cuanto a su contenido, este Tribunal informa al profesional del derecho antes identificado, que en fecha 30 de mayo de 2011, en el juicio inventariado bajo el N° 7452, por el motivo de: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, esta Juzgadora decreto MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los MACRO LOTES DE TERRENOS signados con los números DOS, TRES, CUATRO Y CINCO en el documento de +++parcelamiento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 08 de diciembre de 2006, anotado bajo el N° 25, tomo 103, protocolo primero folio 1/5. En tal sentido, en el presente litigio no se cumple el PERICULUM IN MORA, ni el FOMUS BONI IURIS. En consecuencia se NIEGA LO SOLICITADO. …”
Del auto antes transcrito, se observa que el a quo fundamenta su decisión en el hecho de que ya decretó una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los mismos lotes de terreno solicitada por la accionante, en el expediente N° 7452, que cursa por ante ese mismo Tribunal.
Así las cosas, tenemos que el accionante en el escrito de informes presentado por ante esta alzada, señala que el a quo en el expediente N° 7452, llevado por el Tribunal de la causa, vale decir el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito e esta Circunscripción Judicial, levantó parcialmente la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los macro lotes de terreno 1, 3, 4 y 5, quedando sólo sobre el lote N° 2, argumento que no fue refutado por la demandada Sociedad Mercantil Constructora Francia, C.A. (COFRANCA), lo que genera en el ánimo de esta Juzgadora, presunción de veracidad, llevándola a la convicción del riesgo manifiesto que le pudiera sobrevenir a la demandante Ilianell Ojeda Balza, razón de peso para ordenar al a quo decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los macro lotes de terreno 1, 2, 3, 4 y 5, descritos en autos y solicitado por la parte actora.
En mérito de las anteriores consideraciones, a los criterios jurisprudenciales y las normas legales señaladas en el presente fallo, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Primero: Declara con lugar la apelación interpuesta por la representación de la demandante, ya identificada, contra la determinación de fecha 27 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Segundo: Ordena al a quo, decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los lotes de terreno 1, 2, 3, 4 y 5, descritos en autos y solicitado por la parte actora.
Tercero: Queda revocada la decisión apelada, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 27 de septiembre de 2011.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del juzgado superior primero en lo civil, mercantil, del tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 14 días del mes de mayo del año 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,

Ana Yldikó Casanova Rosales

El Secretario,
Antonio Mazuera Arias
En la misma fecha, a las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó la anterior sentencia y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. N. 6824
Mddr