Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Estado Táchira 201° y 152° Demandante: LIDICE GABRIELA GARCIA GRANADILLOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, número V-8.683.523, de este domicilio y habíl. Apoderado Judicial de la demandante: abogado EDDY ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ, venezolana, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 25.384. Demandado: DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.219.252. Apoderada Judicial del demandado: abogada GAUDY YAMILE DOMINGUEZ ARCINIEGA, venezolana, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 123.078. Motivo: Confesión Ficta del Demandado Davso Javier González Torres. APELACION proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia dictada en fecha trece de De los autos se desprende que la parte actora LIDISE GABRIELA GARCIA GRANADILLO, demandó a DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, ambas suficientemente identificadas en autos, por RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA, que fue suscrito en fecha 28-10-2008, por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo N° 53, tomo 213, folio 14 y 116, sobre un apartamento a construir en propiedad horizontal, en el edificio que se denominaría Residencias Alexandra, que estaría ubicado en la avenida Ferrero Tamayo de esta ciudad, ubicado en el primer piso signado con el N° 18 de la nomenclatura interna del edificio, y con un área aproximada de (103Mts2) de construcción distribuidos en tres (03) habitaciones (02) baños, cocina, zona de oficios, (01) balcón, (01) puesto de estacionamiento con pisos de cerámica en todo el apartamento, baños con piezas sanitarias nacionales puertas de madera, ventanas panorámicas de aluminio, instalaciones empotradas de servicios de electricidad, aguas blancas y servidas, teléfono e intercomunicadores internos, Tv Cable, paredes divisoras frisadas y pintadas. El tiempo estimado para la construcción de dicho apartamento fue de (18) meses, contados a partir del día que se firmó la opción por ante la Notaria, es decir el día 28 de Octubre de 2008. Que el precio de la venta total estipulada para el apartamento tal como consta en la cláusula cuarta de dicho contrato fue de TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLIVAES (Bs 320.000,00). De conformidad con los artículos 1159, 1160, 1.167, 1.474, 1.486, 1.487 y 1.491, del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.386 y subsiguientes, demandó el cumplimiento del contrato, para que conviniera Resolver el Contrato de Opción a Venta, o en su defecto así sea condenado por este Tribunal, así como los Daños y Perjuicios ocasionados en virtud de que el demandado no ha cumplido materialmente ni con la construcción del apartamento y el compromiso de venta definitivo. Para garantizar el cumplimiento de la demanda solicitó al Tribunal se dicte medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre dos lotes de terreno propio, ubicado en la Avenida Ferrero Tamayo, Sector Las Pilas, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, estimando la demanda en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.450.000,00). Finalmente solicita con la actualización monetaria de las cantidades de dinero, mediante experticia complementaria al fallo. (Folios 1 al 8). Admitida como fue la demanda por auto de fecha 22-11-2010, se acordó tramitarla por el Procedimiento Civil, Ordinario y acordó la citación del ciudadano, DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, para que contestara a la demanda de autos. (Folio 37). Corre agregada diligencia de fecha 09-12-2010, suscrita por el alguacil mediante la cual informa no haber sido posible practicar la citación personal del demandado DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES. (Folio 51). Corre agregado auto de fecha 13-12-2010 donde se acuerda la citación por carteles del ciudadano Davso Javier González Torres. (Folio 54). De igual manera se encuentra inserta diligencia de fecha 07-01-2010, mediante la cual la abogada EDITH ROSARIO SANCHEZ, consignó cartel de citación publicado en el Diario La Nación y Diario Los Andes, de esta ciudad. (Folio 56). Corre agregada diligencia suscrita por la Secretaria Temporal de ese Juzgado en la cual deja constancia de su traslado al domicilio del demandando y haber fijado cartel de citación. (Folio 59). Igualmente mediante diligencia de fecha 2-02-2011, la apoderada de la parte demandante solicitó se designe defensor Ad-litem a la parte demandada. (Folio 60). En fecha 18-02-201 el Tribunal dictó auto donde designó defensor Ad-Litem al abogado Carlos Eduardo Escalante Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 18.257.995, con inpreabogado N° 144-445, a quien se acordó notificar a los fines de su aceptación. (Folio 61). Corre agregada diligencia suscrita por el defensor Ad-Litem Carlos Eduardo Escalante, donde aceptó el cargo para el cual le fue designado. (Folio 65). Corre agregado auto de juramentación del Defensor Ad-Liten, de fecha 23-03-2011. (Folio 66). Corre agregado auto de fecha 11-04-2011 en donde el Tribunal Discierne el cargo de Defensor Ad-Litem de la parte demandada y acordó la citación del mismo. (folio 68). Igualmente corre agregada diligencia de fecha 25-04-2011 suscrita por el Alguacil de ese Juzgado a quo en el que expuso haber practicado la citación del defensor Ad-Litem. (Folio 71). En fecha 24-05-2011, la abogada Gaudy Yamile Domínguez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 123.078, apoderada de la parte demandada opuso la Cuestión Previa, contenida en el numeral 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 78 ejusdem, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del mismo código, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejudem. Asimismo alega la apoderada de la parte demandada, que la parte demandante realizó una inepta acumulación de pretensiones, pues por una parte solicita el Cumplimiento del Contrato y por otra pide que el demandado convenga en Resolver el Contrato de Opción a Compra Venta, siendo que estas dos pretensiones son contrarias entre sí y así lo ha determinado la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. (Folio 82 al 84). En fecha 30-05-2011, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 25.384, apoderada de la parte demandante consignó en dos folios útiles, escrito de Promoción de Pruebas, en donde presentó: a) Opción de Compra Venta que riela al folio 13, realizado entre los ciudadanos Lidice Gabriela García, debidamente identificada en autos con el ciudadano Davso Javier Sánchez quien actúa por su propia persona y en representación de la Constructora González & González 300, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22 de julio de 2008, bajo el N° 21, Tomo 15-A, Expediente 124016, que anexo marcada “A”, sobre la cual pesa igualmente medida de prohibición de enajenar y gravar, según circular 0230-0120-CJ-00048, de fecha 09-02-201y recibido el 14-02-2011. b) Comprobantes de Pagos realizados, a la Constructora González & González 300 C.A, representada por el ciudadano Davso Javier González, por la ciudadana Lidice Gabriela García, que riela a los folios 17 al 25. c) Documento de Propiedad del Terreno, donde se iba a construir el desarrollo habitacional ALEXANDRA, señalados en la opción a compra venta, debidamente protocolizados por ante el Registro del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, de fecha 09 de Octubre de 2009, número 2009-2532, asiento registral del inmueble Matriculado con el N° 440.18.8.3.3225 y corresponde al folio real del año 2009, ubicado en la avenida Ferrero Tamayo, sector Las Pilas, Pueblo Nuevo, parroquia San Juan Bautista y sobre el cual se pidió la prohibición de enajenar y gravar. (Folios 85 y 86). El Tribunal a quo dictó sentencia en fecha 30-06-2011, la que declaró: “…en merito de lo expuesto y en aplicación al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; éste Tribunal acoge y aplica para éste caso la jurisprudencia supra mencionada, que se relacionaron el caso bajo análisis, ya que de la minuciosa revisión de los hechos invocados por la parte actora se evidencia claramente que lo que busca es la resolución del contrato celebrado con el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, en fecha 28/10/2008, inserto bajo el N° 53, tomo 213, folios 114-116, autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira por la construcción de un apartamento en el edificio que se denominará Residencias Alexandra en la Avenida Ferrero Tamayo de San Cristóbal del Estado Táchira, y no como lo alega la parte demandada cuando opone la cuestión previa que aduce que la parte actora acumuló pretensiones incompatibles. En consecuencia le es forzoso a este Jurisdicente, declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada. Y así se decide…”, sin lugar la Cuestión Previa Opuesta por la parte demandada, y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, fijó el 5to día de despacho siguiente a la publicación de la sentencia, para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda. (Folios 95 al 100). En fecha 02-08-2011, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 25.384, apoderada de la parte demandante consignó en dos folios útiles, escrito de solicitud de Confesión Ficta, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES no dio contestación a la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta en su contra. (Folio 104 y 105). En fecha 13 de Octubre del año 2011, el Tribunal a quo dictó sentencia en los siguientes términos: “…PRIMERO: Se declara la CONFESION FICTA del demandado DAVASO JAVIER GONZALEZ TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.219.252. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por la parte demandante LIDICE GABRIELA GARCIA GRANADILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.683.523, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA celebrado en fecha 28-10-2008, archivado por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal Estado Táchira, bajo el N° 53 Tomo 213, Folio 114 al 116 de los libros llevados por esa notaria. TERCERO: No hay condenatoria a la cancelación de los Daños y perjuicios demandados en la presente causa, en virtud de que los mismos no fueron probados tal como ha sido pacifico y reiterado el criterio del alto Tribunal de Republica en sostener que la demanda por estos conceptos debe ser demostrada. CUARTO: Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre el capital cancelado por al demandante para la adquisición del inmueble, es decir la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,00), que deberá calcularse desde la admisión de la demanda hasta que quede firma la sentencia, para lo cual el Tribunal procederá a nombrar un único experto contable…” En fecha 17-10-2011, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 25.384, apoderada de la parte demandante consignó diligencia de solicitud para que se nombre experto contable para realizar indexación o corrección monetaria sobre el capital cancelado al demandado y sea actualizado hasta el día de hoy o hasta que quede firme la sentencia. (Folio 122). En fecha 28-10-2011, la abogada Gaudy Yamile Domínguez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 123.078, apoderada de la parte demandada Apeló de la sentencia emitida el 13 de Octubre de 2011. (Folio 125). En fecha 01 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa oyó la apelación en contra de sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, en ambos efectos. (Folio 126). Recibido e inventariado el expediente bajo el número 6822, y vencido el lapso para que las partes presentaran sus informes, no haciendo uso de tal derecho ninguna de ellas, procede el Tribunal a dictar sentencia, para lo cual observa: El Tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha trece de Octubre de 2011, declaró la confesión ficta de la parte demandada DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, con la consecuente declaratoria Parcial de la demanda intentada por la ciudadana LIDICE GABRIELA GARCIA GRANADILLO. VALORACION DE LAS PRUEBAS Las Documentales promovidas como instrumentos fundamentales de la demanda, contenidas del documento de Opción de Compra Venta que riela al folio 13, y documento de Propiedad del Terreno, donde se iba a construir el desarrollo habitacional ALEXANDRA, señalados en la opción a compra venta, debidamente registrados por ante el Registro del Segundo Circuito del municipio San Cristóbal, de fecha 09 de Octubre de 2009, número 2009-2532, Asiento registral del inmueble Matriculado con el N° 440.18.8.3.3225 y corresponde al folio real del año 2009, ubicado en la avenida Ferrero Tamayo, sector Las Pilas, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juán Bautista, al no haber sido impugnadas, se tienen como ciertas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil; de las mismas se desprenden que efectivamente se realizó un contrato de opción a compra venta entre las partes sobre un inmueble que debió ser construido sobre el lote de terreno señalado, lo cual no fue cumplido por el demandado de autos ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES y así se decide. A los folios 19 al 25, corren agregadas copias fotostáticas simples de instrumentos privados (cheques y recibos de pago), suscritos por la parte demandada DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, que este Tribunal, aun cuando no fueron presentados en original, los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, por converger y concordar entre sí y con las demás pruebas traídas a los autos, contentivas del documento de opción a compra y de propiedad del terreno a que se contrae la acción aquí dirimida los cuales demuestran que la demandante LIDICE GABRIELA GARCIA GRANADILLO, realizó a la Constructora Gónzalez & González 300 C.A., representada por el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, algunos pagos convenidos en el documento de opción a compra celebrado entre ambos, que ascendieron a la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,oo) y así formalmente se decide. Se hace necesario a esta juzgadora, dejar claro a las partes lo siguiente: De los autos se evidencia que en fecha 30 de junio de 2011, el Tribunal de la causa, al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta (numeral 6° del artículo 346 en concordancia con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil), declaró, previa motivación y aplicación del principio “Iura Novit Curia”, que “…de la minuciosa revisión de los hechos invocados por la parte actora se evidencia claramente que lo que busca es la resolución del contrato celebrado con el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, en fecha 28/10/2008, inserto bajo el N° 53, tomo 213, folios 114-116, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira por la construcción de un apartamento en el Edificio que se denominará Residencias Alexandra en la Avenida Ferrero Tamayo de San Cristóbal del Estado Táchira, y no como lo alega la parte demandada cuando opone la cuestión previa que aduce que la parte actora acumulo (sic) pretensiones incompatibles.” Determina este Tribunal Superior, que la consecuencia de la anterior decisión, aun cuando la cuestión previa opuesta declarada sin lugar, no tiene apelación por así disponerlo el artículo 357 de nuestro Código adjetivo, quedó definitivamente firme, y como tal, produce cosa juzgada; entendida ésta como: “La sala para decidir, observa: La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. (Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. 99-347, de fecha 03 de agosto de 2000). Por su parte la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó al respecto el día 14 de junio de 2001, lo siguiente: “De tal manera que resulta determinante a los fines de resolver la presente controversia analizar lo relativo a la cosa juzgada. En efecto, nuestra legislación adjetiva es muy clara cuando determina que los Jueces no podrán volver a fallar una contienda ya sentenciada, salvo el caso de que la ley lo disponga, o bien, que exista recurso contra ella. Así las cosas, se observa que el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece que la cosa juzgada es per se autónoma, a lo cual ha de sumársele que según nuestro ordenamiento jurídico, toda decisión que tenga el carácter de definitivamente firme, constituye ley entre las partes contendientes, en los límites en que fue planteada la controversia, pero con la particularidad de que el fallo respectivo permanece como ente vinculante para los litigantes en todo proceso futuro. Ello es así en virtud de la disposición adjetiva plasmada en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil.”; es decir, que lo accionado por la ciudadana LIDICE GABRIELA GARCIA GRANADILLO, debidamente identificada en autos, es la Resolución del contrato de opción a compra celebrado entre las partes el día 28 de octubre de 2008, ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, bajo el N° 53, Tomo 213, folios 114 – 116, y así formalmente se decide. No obstante, observa quien aquí juzga, que habiéndosele fijado a la parte demandada conforme al artículo 358, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, oportunidad para que diere contestación a la demanda, el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, no lo hizo, tampoco promovió en el lapso probatorio, prueba alguna que le pudiera favorecer, razón por la cual y por cuanto de las actuaciones insertas en el expediente se evidencia la actitud contumaz de la parte demandada DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, estima necesario esta sentenciadora verificar si en la presente causa se dan los presupuestos para que opere la confesión ficta de la parte demandada, lo cual hace de seguida: Establece El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.” SUPUESTOS PARA QUE OPERE LA CONFESION FICTA Es pacífica la Jurisprudencia dictada por el máximo Tribunal de la República en afirmar que del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son: 1.- Que el demandado no diere contestación a la demanda. 2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho. 3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. En relación al primer requisito, se evidencia que la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno fijado en la sentencia de cuestiones previas de fecha 30-06-2011 y hasta la presente fecha 23-02-2011, en que el a quo dictó sentencia definitiva, ha trascurrido mas de siete meses continuos, que si bien es cierto no consta las tablillas de días despachados, no fue controvertido, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía, siéndole aplicable a la parte demandada la sanción prevista en la norma transcrita. En relación al segundo requisito, atinente a que la petición no sea contraria a derecho, consiste en que la acción propuesta no esté prohibida por la ley o no esté tutelada por ella, y de los hechos narrados en el libelo de demanda y su fundamentación así como la Cuestión Previa decidida con carácter de Cosa Juzgada, se desprende que la misma se halla amparada por la ley, por tanto la petición de la parte actora tiene asidero legal y así formalmente se decide. Respecto al tercer requisito, observa esta Alzada que en cuanto al alcance de la locución “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor o demostrar que ellos son contrarios a derecho. En el presente caso la parte demandada, no promovió prueba alguna que llevara a la convicción del Juez de Primera Instancia a declarar la improcedencia de la confesión ficta, y al no demostrar ante el Tribunal A quo la inexistencia de los hechos narrados por la parte actora, y tampoco promover en esta Alzada prueba alguna de las permitidas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, le es aplicable a la parte demandada, la sanción de confesión ficta por incumplimiento del tercer supuesto antes referido y así formalmente se decide. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de reciente data, específicamente la de fecha 23-01-2012, en la cual dejó sentado lo siguiente: “…El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente: “…Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”. La norma citada establece la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. Siendo ello así, al encontrarse el sentenciador ante tal circunstancia de falta de contestación oportuna a la demanda, corresponde, sin más, analizar y determinar los elementos antes señalados. Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquéllo que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado. Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente: “…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil. Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Francisco Opitz Busits contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente: “...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente: (...Omissis...) De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda. Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Subrayado de la Sala). En aplicación de la anterior jurisprudencia al sub iudice, esta Sala constata que el juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que no desnaturalizó en modo alguno el sentido de la norma, ni hizo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, pues analizó cada uno de los supuestos establecidos en tal artículo que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, lo cual le permitió determinar la consumación de la confesión ficta de la parte demandada, razón por la cual la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se decide…”. (Destacado de la transcripción). Es claro entonces, que el sentenciador, debe corroborar la existencia de los tres elementos indispensables para declarar la confesión ficta. En el caso que nos ocupa, se puede colegir, que el sentenciador de la segunda instancia, interpretó erradamente el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil denunciado como infringido, al considerar que la petición de la actora, es contraria a derecho, por cuanto las afirmaciones que hiciera en su libelo, “…no se encuentran sustentadas ni demostradas durante el curso del proceso…”, no logrando demostrar –a su juicio- “…el estado de necesidad o penuria de la reclamante…”, lo que hacía claro el incumplimiento del tercer requisito para la procedencia de la declaratoria de confesión ficta; no obstante que reconoció que entendía por petición contraria de derecho, “…aquella (sic) que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado…”. En efecto, “…por “petición contraria a derecho” debe entenderse, solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal específico, es decir, aquella acción (rectius: pretensión) que esté prohibido o expresamente restringida a otros casos, por el ordenamiento jurídico…” (Baudin L., Patrick. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia Actualizada, Bibliografía. Venezuela, Editorial Justice, S.A., 2007. 837 pp.). De manera que, el juez de alzada, no obstante de elegir la norma correcta aplicable al caso concreto, examinando consecuencialmente los tres elementos necesarios para la declaratoria de confesión ficta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, erró al estimar que no se cumplió el tercero de ellos en razón que la actora no demostró en el curso del proceso las afirmaciones que hiciera en su libelo de demanda “…por lo cual, no se desprende de actas, el estado de necesidad o penuria de la reclamante…”. El ad quem, debió limitar su pronunciamiento a constatar si la pretensión ejercida por la parte actora estaba en contravención a alguna norma jurídica, o si, por el contrario, estaba amparada por ella; pues si el juez constata que la pretensión contraría una disposición expresa de la ley, o que es contraria al orden público o a las buenas costumbres (artículo 341 eiusdem), o simplemente no la regula, debe desestimar la confesión ficta, por ser contraria a derecho, y por tanto por no cumplir con uno de los elementos fundamentales para su procedencia. Ciertamente, considera la Sala que el juzgador de segundo grado analizó tal presupuesto a la luz de los argumentos esgrimidos por la actora en su libelo (cuestión de mérito) y de su comprobación en el lapso correspondiente, más no en la constatación de si en efecto tal pedimento era contraria a derecho. De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, estima la Sala que el juez de segunda instancia erró en la interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que genera la procedencia de la presente delación. Así se decide. En atención a la acción demandada, este Tribunal, analizadas debidamente como fueron las pruebas promovidas por la parte actora, en acatamiento a lo señalado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y a los supuestos de ley para que opere la sanción de confesión ficta por contumacia de la parte demandada, determina la procedencia de la Resolución del Contrato de Opción a compra objeto del presente litigio, razón por la cual le es forzoso declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, lo cual hará en forma clara y precisa en el dispositivo de la presente decisión y así formalmente se decide. Presta atención esta sentenciadora al pedimento requerido en el libelo de demanda por la demandante LIDICE GABRIELA GARCÍA GRANADILLOS, respecto a los daños y perjuicios “…ocasionados en virtud de que el aquí demandado no ha cumplido materialmente ni con la construcción del apartamento ni con el compromiso de venta definitivo.”. Al respecto determina quien aquí decide, que los daños y perjuicios deben ser especificados por quién los reclama; es decir, en qué consisten los mismos para que esta juzgadora pueda, en virtud de las actuaciones y pruebas traídas a los autos, acordar o no, su pago. Tal criterio ha sido reiterado por nuestro máximo Tribunal, en Sala de Casación Civil, específicamente en sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, en el expediente N° AA20-C-2009-000132, con ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en el que se dejó sentado lo siguiente, al señalar: “…Es jurisprudencia pacífica de esta Sala que la responsabilidad civil general, establecida en el artículo 1.185 del Código Civil, comporta tres condiciones o elementos concurrentes que deben ser probados fehacientemente a fin de que sea declarada procedente la pretensión reparatoria del demandante, a saber: a) Una actuación imputable al accionado. b) La producción de un daño antijurídico. c) Un nexo causal que vincule la actuación del demandado con la producción del daño que se denuncia. De acuerdo a los elementos señalados, los cuales deben concurrir obligatoriamente a los fines de la procedencia del reclamo indemnizatorio, se observa: De acuerdo a los elementos señalados, no encuentra esta juzgadora señalamiento expreso de los daños y perjuicios reclamados por la accionante a fin de establecer la responsabilidad de la parte demandada, que aún y cuando quedó confesa en autos, no puede condenársele al pago de unos daños y perjuicios que no calculo en qué consisten, condición concurrente para verificar el nexo causal que pudiese vincular la actuación del demandado con el daño reclamado y así se decide. Determina quien aquí juzga, que no existe en el petitorio formulado por la actora cantidad de dinero reclamada que pudiese ser condenada al pago en la sentencia de fondo y como consecuencia de tal condena, la aplicación de una experticia complementaria al fallo de fondo para determinar el fenómeno inflacionario de nuestro signo monetario, sobre cantidad alguna condenada al pago, razón de peso para desvirtuar lo acordado por el Tribunal A quo en el ordinal cuarto del dispositivo de la sentencia objeto de apelación, lo que conlleva forzosamente a la declaratoria sin lugar del pedimento accionado y así formalmente se decide. Por los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos y con fundamento en las disposiciones antes transcritas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, a través de su representante judicial, debidamente identificada en autos, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día trece (13) de Octubre del año dos mil once. Segundo: Con Lugar la acción intentada por la ciudadana Lidice Gabriela García Granadillo contra el ciudadano Davso Javier Gonzalez Torres por Resolución de Contrato de Opción a Compra Venta. Tercero: Sin lugar los daños y perjuicios reclamados por la ciudadana LIDICE GABRIELA GARCÍA GRANADILLOS, ya identificada. Cuarto: Sin lugar la corrección monetaria solicitada por la demandante de autos LIDICE GABRIELA GARCÍA GRANADILLOS. Quinto: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. Sexto: Queda modificada la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal, y en su oportunidad legal, bájese el expediente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil doce.- Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación. La Jueza Titular, Ana Yldikó Casanova Rosales La Secretaria, MASSIEL ZORAIDA ZAMBRANO PLATA En la misma fecha, siendo las once de la mañana se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal. fflm.