TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

201° y 152°

Demandante: LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, número V-9.338.115,domiciliada en la Urbanización Villa Lourdes, casa N° 4, Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del estado Táchira.

Apoderado Judicial de la demandante: Abogada CARIDAD DEL CARMEN SANTAELLA DE CHACÓN, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 4.931.341, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.643.

Demandados: JOVINO DEL CARMEN ZAMBRANO RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.687.672 y el ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.024.204.

Motivo: Apelación de sentencia de fecha 09 de Enero de 2012, Dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega la solicitud de prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por el codemandado Armando Colmenares Cabrera.

El caso traído a conocimiento de esta alzada, se refiere a la apelación interpuesta por el ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.024.204; asistido por el abogado en ejercicio Edwin Alexander Díaz Lacruz, inscrito en el IPSA bajo el N° 176.968, en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de Enero de 2012, a través del cual se niega la solicitud de decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los inmuebles: 1.- Una parcela signada con el N° 04 ubicada en el Conjunto Residencial “Villa Lourdes”, en Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con un área de ciento veinticuatro metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (124.47 mts2), y sus linderos son: NORTE: Mide siete metros con treinta y un centímetros (7.31 mts) con la urbanización Las Trinitarias; SUR: Mide siete metros con treinta y un centímetros (7.31 mts) con calle principal del Conjunto; ESTE: Mide diecisiete metros con veinticuatro centímetros (17.24 mts) con la parcela número 5 y OESTE: Mide dieciséis metros con ochenta y cinco centímetros (16.85 mts) con la parcela N° 3. El referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 45, Tomo 02, Folios 205 al 208, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del 7 de abril del año 2006, lote de terreno que aparece registrado a nombre de la ciudadana LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO. 2.- Y sobre un lote de terreno con sus mejoras de once mil ochocientos cinco metros con setenta centímetros cuadrados (11.805.70 mts2) cuyos linderos son: NORTE: Aguas del Río Torbes, mide ciento noventa y cinco metros (195 mts); SUR: Carretera de las Vegas, mide setenta y nueve metros con sesenta centímetros (79.60 mts); ESTE: Con terrenos que son o fueron de Custodio Contreras, mide ciento nueve metros con cincuenta centímetros (109.50 mts) y OESTE: Con la Quebrada la Chavita, mide ciento cuarenta metros (140 mts), el referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 47, Tomo 19, folios 199 al 202, Protocolo Primero, Primer trimestre del 11 de marzo de 2004 lote de terreno que aparece registrado a nombre del ciudadano JOVINO DEL CARMEN ZAMBRANO. (f.31)

Por auto de fecha 08 de Agosto de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble lote de terreno, ubicado en la calle principal N° 15-41, Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con un area de Cuatro mil novecientos sesenta y nueve metros con noventa y cuatro centímetros cuadrados (4979,94 m/2), con las siguientes medidas y linderos: Norte: Con el Río Torbes mide setenta y un metros con noventa y dos centímetros (71,92 mts); SUR: Con calle principal de las Vegas de Táriba mide veintiséis metros con sesenta centímetros (26,60mts); ESTE: Con Piveca (Picadora Las Vegas, C.A.,) mide ciento nueve metros con cincuenta centímetros (109,50) OESTE: Con Jovino del Carmen Zambrano, mide noventa y seis metros con cuatro centímetros (96,04 mts), registrado, en el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, bajo el N° 49, tomo 37, Folios 233 al 236, protocolo primero, tercer trimestre del año 2008, de fecha 10 de septiembre de 2008, en donde el ciudadano Jovino del Carmen Zambrano Rivas, da en venta pura y simple al ciudadano Armando Colmenares Cabreras. (F.05 al 07).

El 25 de Noviembre de 2011, el ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.024.204, asistido por el abogado en ejercicio JESUS ARMANDO COLMENARES JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.235.534, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 74.418, consignaron escrito de pronunciamiento en donde solicitan de conformidad con lo establecido con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dada la conducta de los ciudadanos JOVINO DEL CARMEN ZAMBRANO y LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO, que se decrete medida cautelar de prohibición de Enajenar y Gravar de los siguientes inmuebles: 1.- Una parcela signada con el N° 04 ubicada en el Conjunto Residencial “Villa Lourdes”, en Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con un área de ciento veinticuatro metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (124.47 mts2) identificado ut supra. El referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 45, Tomo 02, Folios 205 al 208, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del 7 de abril del año 2006 lote de terreno que aparece registrado a nombre de la ciudadana LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO. 2.- Y sobre un lote de terreno con sus mejoras de once mil ochocientos cinco metros con setenta centímetros cuadrados (11.805.70 mts2) identificado procesalmente, el referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 47, Tomo 19, folios 199 al 202, Protocolo Primero, Primer trimestre del 11 de marzo de 2004, lote de terreno que aparece registrado a nombre del ciudadano JOVINO DEL CARMEN ZAMBRANO. (f.10 al 19).

En fecha 13 de Diciembre de 2011, el ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.024.204, asistido por el abogado en ejercicio Edwin Diaz Lacruz, venezolano, mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 176.968, en donde ratifican la solicitud de medidas cautelares realizadas anteriormente. (f.20 y 21).

Por auto de fecha 09 de Enero de 2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, expresó que:
Vista la solicitud de la parte demandada reconveniente de fecha 3 de diciembre de 2011, en el presente juicio de Nulidad de Venta realizada por el ciudadana ARMANDO COLMENARES CABRERA, asistido por el profesional del derecho EDWIN DIAZ LA CRUZ, (sic) ipsa número 176.968, de que se decrete de (sic) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble señalado en el escrito de solicitud, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: …En el caso de marras, cabe destacar que nos encontramos frente a un juicio en la que en fecha 08 de agosto de 2011 se decretó (sic) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano demandando ARMANDO COLMENARES CABRERA aquí reconviniente lo cual a juicio de quien aquí juzga es suficiente para garantizar las resultas de la presente pretensión e inclusive a favor del demandando ya que de ser hacer (sic) pronunciamiento a favor del mismo (sic) a juicio de quien aquí juzga el / o los bienes inmuebles objeto de contención están limitados y protegidos a la disposición de las partes y de terceros, por lo cual no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 585 del CPC ya citado, es decir, NO EXISTE EL RIESGO MANIFIESTO QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO, O EL TEMOR O PELIGRO EN LA DEMORA POR OBTENER UNA DECISIÓN FAVORABLE, en consecuencia le es forzoso a esta Juzgadora NEGAR la solicitud de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble descrito y así se declara.- (f.22 y 24).

En fecha 12 de Enero de 2012, la apoderada judicial CARIDAD DEL CARMEN SATAELLA DE CHACÓN, venezolana, abogada, titular de la cédula de identidad N° 4.931.341, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.643, en representación de la demandante ciudadana LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.338.115, en donde expone que los documentos de compra-venta que el demandado ARMANDO COLMENARES CABRERA consigna como prueba, donde el ciudadano JOVINO DEL CAMREN ZAMBRANO RIVAS vende sin la respectiva autorización de mi poderdante, se demuestra una vez más que sí hubo confabulación y engaño hacia mi poderdante de todas estas ventas realizadas por su cónyuge.

Igualmente en fecha 10 de Febrero de 2012, el Tribunal dictó auto en donde oyó la Apelación, interpuesta contra decisión dictada en fecha 09 de Enero de 2012, en solo efecto. (f.32).

Es recibida la causa en esta alzada el 28 de Febrero de 2012. (f.34).

En fecha 19 de Marzo de 2012, este Tribunal deja constancia que de conformidad con los artículos 7 y 25 del Código de Procedimiento Civil, y de la revisión hecha al presente expediente, este Tribunal deja constancia que siendo el día 16 de marzo de 2012, el décimo día que señala el artículo 517 eiusdem, para la presentación de los informes en la presente causa, las partes no hicieron uso de este derecho. (f.35).

El Tribunal para decidir observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, versa sobre la apelación interpuesta por el ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.024.204; asistido por el abogado en ejercicio Edwin Alexander Díaz Lacruz, inscrito en el IPSA bajo el N° 176.968, en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de Enero de 2012, a través del cual se niega la solicitud de decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los inmuebles: 1.- Una parcela signada con el N° 04 ubicada en el Conjunto Residencial “Villa Lourdes”, en Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con un área de ciento veinticuatro metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (124.47 mts2), y sus linderos son: NORTE: Mide siete metros con treinta y un centímetros (7.31 mts) con la urbanización Las Trinitarias; SUR: Mide siete metros con treinta y un centímetros (7.31 mts) con calle principal del Conjunto; ESTE: Mide diecisiete metros con veinticuatro centímetros (17.24 mts) con la parcela número 5 y OESTE: Mide dieciséis metros con ochenta y cinco centímetros (16.85 mts) con la parcela N° 3. El referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 45, Tomo 02, Folios 205 al 208, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del 7 de abril del año 2006, lote de terreno que aparece registrado a nombre de la ciudadana LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO. 2.- Y sobre un lote de terreno con sus mejoras de once mil ochocientos cinco metros con setenta centímetros cuadrados (11.805.70 mts2) cuyos linderos son: NORTE: Aguas del Río Torbes, mide ciento noventa y cinco metros (195 mts); SUR: Carretera de las Vegas, mide setenta y nueve metros con sesenta centímetros (79.60 mts); ESTE: Con terrenos que son o fueron de Custodio Contreras, mide ciento nueve metros con cincuenta centímetros (109.50 mts) y OESTE: Con la Quebrada la Chavita, mide ciento cuarenta metros (40 mts), el referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 47, Tomo 19, folios 199 al 202, Protocolo Primero, Primer trimestre del 11 de marzo de 2004 lote de terreno que aparece registrado a nombre del ciudadano JOVINO DEL CARMEN ZAMBRANO.

Encontramos que el artículo 506 del Código de Derecho Adjetivo establece:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”
El juzgado a quo, en el auto de fecha 09 de Enero de 2012, expresó:
Vista la solicitud de la parte demandada reconveniente de fecha 3 de diciembre de 2011, en el presente juicio de Nulidad de Venta realizada por el ciudadana ARMANDO COLMENARES CABRERA, asistido por el profesional del derecho EDWIN DIAZ LA CRUZ ipsa número 176.968, de que se decrete de (sic) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble señalado en el escrito de solicitud, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: …En el caso de marras, cabe destacar que nos encontramos frente a un juicio en la que en fecha 08 de agosto de 2011 se decreto (sic) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano demandando ARMANDO COLMENARES CABRERA aquí reconviniente lo cual a juicio de quien aquí juzga es suficiente para garantizar las resultas de la presente pretensión e inclusive a favor del demandando ya que de ser hacer (sic) pronunciamiento a favor mismo a juicio de quien aquí juzga el / o los bienes inmuebles objeto de contención están limitados y protegidos a la disposición de las partes y de terceros, por lo cual no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 585 del CPC ya citado, es decir, NO EXISTE EL RIESGO MANIFIESTO QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO, O EL TEMOR O PELIGRO EN LA DEMORA POR OBTENER UNA DECISIÓN FAVORABLE, en consecuencia le es forzoso a esta Juzgadora NEGAR la solicitud de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble descrito y así se declara.-

El Tribunal A quo determinó que no se cumplen los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalando las razones y los fundamentos que demostraban la presunción fumus boni iuris y el periculum in mora…”

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Como puede desprenderse de la norma transcrita, la misma exige el cumplimiento conjunto de dos requisitos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares por vía de causalidad; asimismo exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama.

En tal sentido, tenemos que el fumus bonis iuris, o buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza. Adicionalmente tenemos, el periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Lo que se quiere con las medidas es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, sobre todo, escapar a los daños que le derivaría tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar. Por ese motivo, el Juez está facultado para decretar medidas preventivas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y para ello, se hace necesario que el solicitante de las cautelares deba, mediante los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda y elementos aportados, llevar al convencimiento del Ciudadano Juez, la presunción del buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Por su parte el artículo 588 ejusdem establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En jurisprudencia patria, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas:

“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.’
‘Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En sentencia del 27 de abril de 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:
“Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

“ En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida”.

Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…” (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)
Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…” (Negritas y subrayado de la Sala).
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.

Leída y analizada con detenimiento la Jurisprudencia transcrita, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, y para ello es necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado u otra circunstancia que pueda menoscabar el derecho reclamado, durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

El tribunal A quo, en auto de fecha 09 de enero del año 2012, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles antes descritos, solicitada por el demandado ARMANDO COLMENARES CABRERA aquí Reconviniente.

Ahora bien el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Art. 365. Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”

Así mismo La reconvención, conforme al criterio del Dr. Arminío Borjas en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, “…se trata, no de una excepción de fondo, no de una defensa, sino de una acción, de una nueva demanda…”. En efecto, la reconvención constituye el ejercicio de una nueva acción, de una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propia, y pudo haber sido intentada en juicio separado, o como sostiene el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil”: “La reconvención, antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado”; es decir, la reconvención viene a ser una nueva demanda interpuesta en el curso de un juicio por el demandado contra el demandante, con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho, o el resarcimiento de unos daños o perjuicios deducidos, que atenuará o excluirá la acción Principal.
Para el autor Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano “La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.”

En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se desprende que el inmueble en el cual versa o recae la medida de prohibición de enajenar y gravar es: sobre el inmueble lote de terreno, ubicado en la calle principal N° 15-41, Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con un area de Cuatro mil novecientos sesenta y nueve metros con noventa y cuatro centímetros cuadrados (4979,94 m/2), con las siguientes medidas y linderos: Norte: Con el Río Torbes mide setenta y un metros con noventa y dos centímetros (71,92 mts); SUR: Con calle principal de las Vegas de Táriba mide veintiséis metros con sesenta centímetros (26,60mts); ESTE: Con Piveca (Picadora Las Vegas, C.A.,) mide ciento nueve metros con cincuenta centímetros (109,50) OESTE: Con Jovino del Carmen Zambrano, mide noventa y seis metros con cuatro centímetros (96,04 mts), registrado, en el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, bajo el N° 49, tomo 37, Folios 233 al 236, protocolo primero, tercer trimestre del año 2008, de fecha 10 de septiembre de 2008, en donde el ciudadano Jovino del Carmen Zambrano Rivas, da en venta pura y simple al ciudadano Armando Colmenares Cabreras. (F.05 al 07). La cual fue solicitada por la Demandante LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO.

Y el demandado ARMANDO COLMENARES CABRERA aquí Reconviniente, solicitó la medida de enajenar y gravar de los siguientes inmuebles: 1.- los inmuebles: Una parcela signada con el N° 04 ubicada en el Conjunto Residencial “Villa Lourdes”, en Las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, con un área de ciento veinticuatro metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (124.47 mts2), ya identificado, el referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 45, Tomo 02, Folios 205 al 208, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del 7 de abril del año 2006, lote de terreno que aparece registrado a nombre de la ciudadana LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO. 2.- Y sobre un lote de terreno con sus mejoras de once mil ochocientos cinco metros con setenta centímetros cuadrados (11.805.70 mts2) plenamente identificado, el referido lote es el resto de lo que adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inserto bajo el N° 47, Tomo 19, folios 199 al 202, Protocolo Primero, Primer trimestre del 11 de marzo de 2004, lote de terreno que aparece registrado a nombre del ciudadano JOVINO DEL CARMEN ZAMBRANO.

En este orden de ideas, se hace necesario destacar, tal y como quedo plasmado en la doctrina transcrita, que la reconvención constituye una nueve demanda que será tramitada junto a la demanda principal, y al ser una acción independiente, el tribunal de cognición se encuentra en la obligación de tramitarla con las mismas exigencias y privilegios es decir, que cuando el demandado reconviene, éste tiene el derecho de que si llenan los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, le sean decretados la o las medidas necesarias para garantizar las resultas de la reconvención, siendo necesario definir que con las medidas que se dicten en la causa principal, no se garantiza las resultas de la reconvención, como erróneamente lo estableció el A quo en su decisión de fecha 09 de enero del año 2012, en virtud que la medida decretada en la causa incoada por LORENA DOLORES RANGEL DE ZAMBRANO, es sobre un inmueble que se encuentra a nombre del codemandando reconviniente ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, y en caso que este saliera vencedor, su pretensión no estaría garantizada con la medida preventiva decretada, pudiendo quedar la ejecución del fallo ilusoria.

No obstante, el demandado reconviniente, ha debido demostrar fehacientemente el cumplimiento de los extremos a que se contrae el artículo 585 ejusdem, y para ellos en esta azada era requisito sine cua non presentar copias certificadas del escrito de contestación y reconvención con su respectivo auto de admisión a los fines de verificar la procedencia o no de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad, uno de la demandante reconvenida y el otro del codemandado de autos; en consecuencia, al no estar demostrado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, resulta forzoso para este superior tribunal, negar el decreto de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por el codemandando reconveniente ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA. Así se decide.

En marco de las observaciones anteriores, quien aquí decide, ordena al tribunal de la causa, que vistas las consideraciones que anteceden, proceda a verificar si se encuentran llenos los extremos del ya tantas veces mencionado artículo 585 ibidem, o sea el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, analizando el escrito de reconvención y los escritos de ratificación de las medidas cautelares solicitadas. Así se establece.

Dadas las condiciones anteriores, queda confirmada con diferente motivación la decisión apelada dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la esta circunscripción judicial, en fecha 09 de enero del año 2012, tal y cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión.

En virtud de los razonamientos expuestos y con fundamento en las normas y criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Sin lugar, la apelación interpuesta por el ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.024.204; asistido por el abogado en ejercicio Edwin Alexander Díaz Lacruz, inscrito en el IPSA bajo el N° 176.968, en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de Enero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se Confirma con diferente motivación la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 09 de enero de 2012, que negó la medida solicitada por la parte codemandada reconviniente ciudadano ARMANDO COLMENARES CABRERA.
TERCERO: SE ORDENA al juzgado cuarto de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictar nuevo pronunciamiento tomando en cuenta las consideraciones plasmada en la presente decisión.
CUARTO: por la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 29 días del mes de marzo del año dos mil once. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Titular,

Ana Yldikó Casanova Rosales

La Secretaria Temporal,

Massiel Zoraida Zambrano Plata

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las dos de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 6866
mzp