Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira
201° y 152°
Demandante: LADY MENA NIÑO SOTO, venezolano, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad, número V-4.110.151, inpreabogado 18.863.
Demandado: HORACIO ALBERTO BUENAÑO HERNANDEZ y YASMIN MARIA GERDEZ DE BUENAÑO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 171.467 y 3.656.888 respectivamente.
Apoderado Judicial de los demandados: Abogados RAMON ALFONSO NAVA VERA y HERMAN GONZALEZ CANTILLO, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad N° 4.489.317 y 14.361.906, inscritos en los Inpreabogado bajos los N° 16.896 y 167.382, respectivamente.
Motivo: Apelación de sentencia de fecha 26 de octubre del año 2011 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad de los demandados.
El caso traído a conocimiento de esta alzada, se refiere a la apelación interpuesta por el apoderado judicial del demandado, en contra del auto de fecha 26 de octubre de 2011, a través del cual se niega la solicitud de levantar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble propiedad de los demandados Horacio Alberto Buenaño Hernández y Yasmin María Gerdez de Buenaño, solicitada por la parte demandada.
Por auto de fecha 07 de mayo de 2003, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble ubicado en la urbanización Coviaguar, en el Barrio “Las Flores”, en jurisdicción de la Aldea Paraguay, parcela signada con el número MPXC-3, Municipio San Juan de Colón, Municipio Ayacucho, Estado Táchira, con un área de Novecientos Tres Metros cuadrados (903 mts2) y comprendido entre los siguientes linderos y medidas: NORTE: Casa MPC-2, en veintisiete metros (27 mts); SUR: Casa MNC-1, en dieciocho metros; ESTE: Quebrada Los Curos en línea quebrada de veinte metros, con veinticinco (20,25 mts) y diecinueve metros con diez centímetros (19,10 mts) y OSTE: Carrera 4 en treinta y seis metros (36 mts). La casa consta de sala, comedor, cocina, cuatro (4) habitaciones y tres (3) baños. Dicho inmueble es propiedad de los ciudadanos Horacio Alberto Buenaño Hernández y Yasmin María Gerdez de Buenaño, según consta de documento registrado ante esa oficina en fecha 08 de junio de 1983, bajo el N° 26, Tomo III, Protocolo Primero; solicitada por la parte accionante. (f.8).
El 29 de Junio de 2011, el apoderado judicial LUIS ALFONSO CARDENAS JURADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.422.969, actuando en representación del ciudadano HORACIO ALBERTO BUENAÑO HERNANDEZ, consignó escrito de pronunciamiento de solicitud del levantamiento de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. (f. 11 al 12).
En fecha 03 de Agosto de 2011, la demandante abogada Lady Niño Soto, consignó escrito a los efectos de que no se levante la medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble ubicado en la urbanización Coviaguarn N° MPC-3 SAGRADO ORAZÓN DE JESUS, ubicado en San Juan de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira. (f. 36 al 40).
En fecha 16 de Septiembre de 2011, los apoderados judiciales abogados Herman González Cantillo y Ramón Alfonso Nava Vera, plenamente identificados en autos; actuando en representación de los ciudadanos demandados HORACIO ALBERTO BUENAÑO HERNADEZ y YASMIN MARIA GERDEZ DE BUENAÑO, consignaron escrito de solicitud de Revocatoria de la Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble ubicado en la urbanización Coviaguarn N° MPC-3 SAGRADO CORAZÓN DE JESUS, ubicado en San Juan de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira. (f. 43 al 45).
Por auto de fecha 26 de Octubre de 2011, el tribunal expuso que niega la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar y debe mantenerse con todo su vigor legal hasta verificarse el cumplimiento de lo pactado. (f.55 al 73).
En fecha 03 de Noviembre de 2011, el apoderado judicial de los demandados abogado Herman Gonzalez Cantillo, consignó Apelación de la sentencia dictada en fecha 26 de Octubre de 2011, referente a la solicitud de levantamiento de la medida preventiva. (f.78).
Igualmente en fecha 19 de Diciembre de 2011, el Tribunal dictó auto en donde oyó la Apelación en un solo efecto, interpuesta contra decisión dictada en fecha 26 de Octubre de 2011. (f.84).
Es recibida la causa en esta alzada el 19 de Enero de 2012. (f.86).
En fecha 30 de Enero del año 2012, el apoderado judicial de los demandados, solicitó copias simples de la totalidad de la causa. (f.87).
En la misma fecha 30 de Enero de 2012, este tribunal acordó las copias solicitada por el apoderad judicial de la parte demandada. (f. 88).
En fecha 08 de Febrero de 2012, los apoderados judiciales abogados Herman González Cantillo y Ramón Alfonso Nava Vera, plenamente identificados en autos; actuando en representación de los ciudadanos demandados HORACIO ALBERTO BUENAÑO HERNADEZ y YASMIN MARIA GERDEZ DE BUENAÑO, consignaron escrito de informes en donde solicitan se deje sin efecto la medida de Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar recaída sobre el inmueble ubicado en la urbanización Coviaguarn N° MPC-3 SAGRADO CORAZÓN DE JESUS, ubicado en San Juan de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira, con anexos. (f. 89 al 146).
Asimismo en fecha 08 de Febrero de 2012, la Abogada Demandante LADY MENNA NIÑO SOTO, actuando en representación de sus propios derechos, consigno escrito de informes correspondientes a la apelación interpuesta, por la negativa que hiciera el tribunal A quo, sobre el levantamiento de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y anexos. (f. 148 al 209).
En fecha 23 de Febrero de 2012, la Abogada Demandante LADY MENNA NIÑO SOTO, actuando en representación de sus propios derechos, consigno escrito para hacer observaciones a los informes. (f. 211 al 239).
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, versa sobre la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de los demandados abogados RAMON ALFONSO NAVA VERA y HERMAN GONZALEZ CANTILLO, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad N° 4.489.317 y 14.361.906, inscritos en los Inpreabogado bajos los N° 16.896 y 167.382, respectivamente, HORACIO ALBERTO BUENAÑO HERNANDEZ y YASMIN MARIA GERDEZ DE BUENAÑO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 171.467 y 3.656.888 en su orden, contra sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 26 de octubre del año 2011, sobre la incidencia planteada al haberse formalizado oposición a que se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad de los demandados.
Encontramos que el artículo 506 del Código de Derecho Adjetivo establece:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”
El juzgado a quo, en el auto de fecha 26 de Octubre de 2011, expresó:
“…Por otra parte, revisadas como fueron las actas procesales, se observa que en virtud del incumplimiento de los co-demadados a la transacción celebrada, la parte demandante en reiteradas oportunidades solicitó a este Tribunal le decretara una medida cautelar (fl.23,27 y 32 cuaderno principal), habiéndosle decretado medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente litis, la cual aún se mantiene vigente y con todo su vigor legal (fl.8 cuaderno de medidas).
Ahora bien en escritos de fecha 29 de junio de 201 (fl11-12 cuaderno de medidas) y 16 de septiembre de 2011(fl.43-45 cuaderno de medidas), los co-demandados solicitan el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que se encuentra decretada, aduciendo, entre otras cosas, que la demandante no ha pagado el precio convenido, que requieren vender el inmueble y que no se ha cumplido con los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil….
Ahora bien, ciertamente al momento de decretarse nuevamente la medida solicitada, no se examinaron uno a uno los requisitos que dieron lugar a tal pronunciamiento. No deja de ser igualmente cierto que de una minuciosa revisión de las actas procesales, se constata el incumplimiento por parte de los demandados en la elaboración de un nuevo contrato de opción de compra-venta, a lo cual se comprometieron en la transacción de fecha 01 de abril del año 2002 (fl.13 y 14 cuaderno principal), y ocho (08) años más tarde los representantes de los demandados aducen que la demandante no ha dado cumplimiento a la transacción y que requieren vender el inmueble a una tercera persona, solicitando al efecto, el levantamiento de la medida cautelar.
Del propio texto de la solicitud de los co-demandados, cuando señalan que “desde hace varios años han tratado de vender el inmueble…” se extrae el temor fundado de quedar ilusoria la ejecución de la transacción o sea el periculum in mora. Y así se decide.
Por otra parte, del cuerpo de la transacción y de la adhesión a la misma por parte de la esposa del demandado de autos, se desprende que los co-demandados aceptaron vender el inmueble a la demandada mediante el otorgamiento del documento de venta; y de allí se deriva la presunción del buen derecho reclamado (fumus bonis iuris); razón suficiente para encontrar satisfechos el segundo requisito exigido para la procedencia de la cautela. Así se decide.
Dichos requisitos hoy día mantienen vigentes. En consecuencia, este Tribunal forzosamente NIEGA la solicitud de levantamiento de la Medida y debe mantenerse con todo su vigor legal hasta verificarse en autos el cumplimiento de lo pactado por las partes en la transacción celebrada en fecha 01 de abril de 2002 y homologada en fecha 05 de junio de 2002, o hasta que las mismas partes integrantes del juicio en forma conjunta y recíproca indiquen lo contrario. Así se decide…”
La parte demandada apelante, alegó en escrito de fecha 13 de noviembre de 2011 en esta alzada:
“…con el carácter que tengo acreditado en el presente expediente formalmente APELO de la decisión dictada por el Tribunal referente a la solicitud de levantamiento de una medida preventiva, para ante el Juzgado Superior que le corresponda conocer en virtud que dicha decisión no se ajusta a Derecho y por no estar conforme con la misma ya que se violan allí elementales principios constitucionales y legales.”
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Como puede desprenderse de la norma transcrita, la misma exige el cumplimiento conjunto de dos requisitos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares por vía de causalidad; asimismo exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama.
En tal sentido, tenemos que el fumus bonis iuris, o buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza. Adicionalmente tenemos, el periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Lo que se quiere con las medidas es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, sobre todo, escapar a los daños que le derivaría tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar. Por ese motivo, el Juez está facultado para decretar medidas preventivas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y para ello, se hace necesario que el solicitante de las cautelares deba, mediante los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda y elementos aportados, llevar al convencimiento del Ciudadano Juez, la presunción del buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Por su parte el artículo 588 ejusdem establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En jurisprudencia patria, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas:
“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.’
‘Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En sentencia del 27 de abril de 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:
“Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:
“ En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida”.
Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…” (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)
Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…” (Negritas y subrayado de la Sala).
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.
Leída y analizada con detenimiento la Jurisprudencia transcrita, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, y para ello es necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado u otra circunstancia que pueda menoscabar el derecho reclamado, durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se desprende que el inmueble sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenar y gravar es el siguiente ubicado en la urbanización Coviaguar, en el Barrio “Las Flores”, en jurisdicción de la Aldea Paraguay, parcela signada con el número MPXC-3, Municipio San Juan de Colón, Municipio Ayacucho, Estado Táchira, con un área de Novecientos Tres Metros cuadrados (903 mts2) y comprendido entre los siguientes linderos y medidas: NORTE: Casa MPC-2, en veintisiete metros (27 mts); SUR: Casa MNC-1, en dieciocho metros; ESTE: Quebrada Los Curos en línea quebrada de veinte metros, con veinticinco (20,25 mts) y diecinueve metros con diez centímetros (19,10 mts) y OSTE: Carrera 4 en treinta y seis metros (36 mts). La casa consta de sala, comedor, cocina, cuatro (4) habitaciones y tres (3) baños. Dicho inmueble es propiedad de los ciudadanos Horacio Alberto Buenaño Hernández y Yasmin María Gerdez de Buenaño, según consta de documento registrado ante esa oficina en fecha 08 de junio de 1983, bajo el N° 26, Tomo III, Protocolo Primero; solicitada por la parte accionante. (f.8).
Asimismo analizados como fueron los principios el fumus bonis iuris, o buen derecho, el periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia que se cumple cabalmente con los requisitos establecidos en estos principios y que efectivamente de la revisión del presente cuaderno separado se evidencia que las partes hasta la presente no han cumplido con lo pactado en la transacción celebrada en 01 de abril de 2002 y homologada en fecha 05 de junio de 2002, o hasta que las mismas partes integrantes del juicio indiquen lo contrario, es por lo que este Tribunal de alzada se ve forzosamente obligado a Confirmar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 26 de Octubre del año 2011, y mantiene en todos y cada uno de sus efectos la medida de Prohibición de Enajenar y gravar del inmueble antes mencionado supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
En virtud de los razonamientos expuestos y con fundamento en las normas y criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Declara Sin lugar, la apelación interpuesta por los demandados HORACIO ALBERTO BUENAÑO HERNANDEZ y YASMIN MARIA GERDEZ DE BUENAÑO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 171.467 y 3.656.888 respectivamente, representados por los Apoderados Judiciales Abogados RAMON ALFONSO NAVA VERA y HERMAN GONZALEZ CANTILLO, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad N° 4.489.317 y 14.361.906, inscritos en los Inpreabogado bajos los N° 16.896 y 167.382, en su orden.
SEGUNDO: Confirma el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 26 de octubre de 2011, que niega la solicitud de los demandados de levantamiento de la medida de Prohibición de enajenar y Gravar del inmueble supra mencionado.
TERCERO: Se CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 19 días del mes de Marzo del año dos mil doce. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza Titular,
Ana Yldikó Casanova Rosales
La Secretaria,
Massiel Zoraida Zambrano Plata
En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las dos de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. 6848
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