REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
201° Y 153°

En fecha 30/09/2011, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ejercido por el ciudadano Jesús Manuel Méndez Hernández, titular de la cedula de identidad N° V-9.230.268 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°44.127, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-090174575 inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 2, Tomo 28-A, de fecha 01 de agosto de 1986, con domicilio fiscal en la Avda 19 de abril de Multi Centro Empresarial TOYOTACHIRA piso 1 n° 1-9, San Cristóbal, Estado Táchira, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00273/2011-00279 de fecha 29-06-2011 y se ordenaron las notificaciones mediante oficios al: Procurador General de la República, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al Gerente Regional del Seniat, las cuales se encuentran debidamente practicadas. (F- 79)
En fecha 29/11/2011, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario, ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 86-88)
En fecha 19/03/2012, la representante de la Procuraduría General de la República, promovió pruebas (expediente administrativo) y consignó el respectivo poder. (F-91 al 98)
En fecha 23/03/2012, escrito de promoción de pruebas. (F-99-100)
En fecha 09/04/2012, por auto se ordenó admitir las pruebas. (F-101)
En fecha 08/05/2012, la representante de la Procuraduría General de la República consignó expediente administrativo. (F-104 al 153)
En fecha 05/06/2012, el representante de la República presentó escrito de informes. (F-154 al 163)
En fecha 11/06/2012, el representante de la contribuyente presentó escrito de informes. (F-164 al 166)
En fecha 19/06/2012, la represente de la República se opuso a los informes presentados por la recurrente. (F-167)
En fecha 06/06/2012, entró en estado de sentencia. (F-168)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente denuncia la nulidad absoluta del acto recurrido con fundamento en los siguientes argumentos:
1.- Violación de la garantía constitucional del NON BIS IN IDEM: alega que el Seniat le impuso dos tipos de sanciones, unas sustentadas en el enteramiento tardío de las retenciones de impuesto al valor agregado y otras por presentar extemporáneamente las declaraciones informativas, por lo que concluye que se le impuso sanciones materiales y formales contradiciendo los principios y garantías constitucionales que regulan su potestad sancionatoria pues al revisar las normas infringidas se evidencia que el incumplimiento de una acarrea forzosamente el incumplimiento de la otra.
2.- Inmotivación del acto recurrido: aduce que la Administración para cuantificar la multa del articulo 113 del Código Orgánico Tributario realiza una conversión de las sanciones de Bolívares a unidades tributarias y luego nuevamente a bolívares pero no explica en ningún punto del acto como realiza ese calculo. Explica que el calculo es mucho mas complejo que sacar el 50% del monto retenido, haciendo referencia a que no en todos los periodos el retraso fue de treinta días por lo que había que obtener un monto proporcional que ajustara la sanción al incumplimiento, además debió realizar un computo para hacer la conversión a unidades tributarias, y desconocen cual valor de unidad tributaria aplicó la Administración, en base a ello considera que debió dejarse plasmado en el acto todas esas circunstancias para control del administrado y del Juez.
3.- Violación del principio de proporcionalidad: fundamentándose en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario el recurrente señala que la administración realiza una sumatoria de las sanciones aplicadas por cada tipo de ilícito para establecer la mas cuantiosa y solo reduce por concurrencia las sanciones materiales desconociendo lo previsto en la norma, en tal sentido solicita la nulidad por contravención al articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
RESOLUCION RECURRIDA

Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00273/2011-00279, de fecha 29 de Junio de 2011:
1.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, PRESENTÓ EN FORMA EXTEMPORÁNEA LA DECLARACIÓN INFORMATIVA DE LAS COMPRAS Y DE LAS RETENCIONES DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, PRACTICADAS DURANTE EL PERIODO CORRESPONDIENTE, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 16 NUMERAL 2 de la (del) PROVIDENCIA N° SNAT/2005/0056 DESIGNACIÓN CONTRIBUYENTES ESPECIALES AGENTES DE RETENCIÓN DEL IVA, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/03/2007 y 15/03/2007; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 103 Numeral 4 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en diez (10) Unidades Tributarias equivalente a setecientos sesenta Bolívares (Bs.760,00).

2.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, PRESENTÓ EN FORMA EXTEMPORÁNEA LA DECLARACIÓN INFORMATIVA DE LAS COMPRAS Y DE LAS RETENCIONES DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, PRACTICADAS DURANTE EL PERIODO CORRESPONDIENTE, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 16 NUMERAL 2 de la (del) PROVIDENCIA N° SNAT/2005/0056 DESIGNACIÓN CONTRIBUYENTES ESPECIALES AGENTES DE RETENCIÓN DEL IVA, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/07/2007 y 15/07/2007; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 103 Numeral 4 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en diez (10) Unidades Tributarias equivalente a setecientos sesenta Bolívares (Bs.760,00).

3.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, PRESENTÓ EN FORMA EXTEMPORÁNEA LA DECLARACIÓN INFORMATIVA DE LAS COMPRAS Y DE LAS RETENCIONES DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, PRACTICADAS DURANTE EL PERIODO CORRESPONDIENTE, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 16 NUMERAL 2 de la (del) PROVIDENCIA N° SNAT/2005/0056 DESIGNACIÓN CONTRIBUYENTES ESPECIALES AGENTES DE RETENCIÓN DEL IVA, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/09/2007 y 15/09/2007; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 103 Numeral 4 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en diez (10) Unidades Tributarias equivalente a setecientos sesenta Bolívares (Bs.760,00).

4.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 DE FECHA 27/01/2005, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 16/02/2007 y 28/02/2007, en concordancia con el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT/INTI/GR/RCC/0778 de fecha 12 de Diciembre de 2006 “CALENDARIO DE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES Y AGENTES DE RETENCIÓN” y el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0685 de fecha 06 de Noviembre 2006 “SUJETOS PASIVOS ESPECIALES” consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en 50% mensual sobre la cantidad de Bs. 2.501,49 pagada con 1 día de retraso, lo cual representa 1.11 Unidades Tributarias equivalente a ochenta y cuatro bolívares con Veinte céntimos (Bs.84,20).
5.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 DE FECHA 27/01/2005, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/03/2007 y 15/03/2007, en concordancia con el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT/INTI/GR/RCC/0778 de fecha 12 de Diciembre de 2006 “CALENDARIO DE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES Y AGENTES DE RETENCIÓN” y el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0685 de fecha 06 de Noviembre 2006 “SUJETOS PASIVOS ESPECIALES” consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en 50% mensual sobre la cantidad de Bs. 1.472,42 pagada con 6 días de retraso, lo cual representa 3,91 Unidades Tributarias equivalente a doscientos noventa y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.297,37).

6.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 DE FECHA 27/01/2005, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/05/2007 y 15/05/2007, en concordancia con el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT/INTI/GR/RCC/0778 de fecha 12 de Diciembre de 2006 “CALENDARIO DE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES Y AGENTES DE RETENCIÓN” y el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0685 de fecha 06 de Noviembre 2006 “SUJETOS PASIVOS ESPECIALES” consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en 50% mensual sobre la cantidad de Bs. 1.457,39 pagada con 1 día de retraso, lo cual representa 0,65 Unidades Tributarias equivalente a cuarenta y nueve bolívares con seis céntimos (Bs. 49,66).

7.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 DE FECHA 27/01/2005, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/07/2007 y 15/07/2007, en concordancia con el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT/INTI/GR/RCC/0778 de fecha 12 de Diciembre de 2006 “CALENDARIO DE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES Y AGENTES DE RETENCIÓN” y el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0685 de fecha 06 de Noviembre 2006 “SUJETOS PASIVOS ESPECIALES” consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en 50% mensual sobre la cantidad de Bs. 725,83 pagada con 1 día de retraso, lo cual representa 0,32 Unidades Tributarias equivalente veinticuatro Bolívares con cuarenta y tres Céntimos (Bs. 24,43).

8.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 DE FECHA 27/01/2005, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 16/07/2007 y 31/07/2007, en concordancia con el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT/INTI/GR/RCC/0778 de fecha 12 de Diciembre de 2006 “CALENDARIO DE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES Y AGENTES DE RETENCIÓN” y el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0685 de fecha 06 de Noviembre 2006 “SUJETOS PASIVOS ESPECIALES” consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en 50% mensual sobre la cantidad de Bs.1.712,54 pagada con 1 día de retraso, lo cual representa 0,76 Unidades Tributarias equivalente a cincuenta y siete bolívares con sesenta y cinco Céntimos (Bs. 57,65).

9.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE, EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 de la PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 DE FECHA 27/01/2005, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/09/2007 y 15/09/2007, en concordancia con el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT/INTI/GR/RCC/0778 de fecha 12 de Diciembre de 2006 “CALENDARIO DE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES Y AGENTES DE RETENCIÓN” y el articulo 1 de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0685 de fecha 06 de Noviembre 2006 “SUJETOS PASIVOS ESPECIALES” consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en 50% mensual sobre la cantidad de Bs.819,51 pagada con 1 día de retraso, lo cual representa 0,36 Unidades Tributarias equivalente a veintisiete bolívares con cincuenta y ocho Céntimos (Bs. 27,58).



Finalmente realiza un cálculo por medio del cual subtotal las sanciones de acuerdo al tipo, aplicando la concurrencia a las sanciones impuestas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario y aplicando en un 100% las sanciones aplicadas de conformidad con el articulo 103 numeral ejusdem.

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 12 al 24, se encuentra copia del acta constitutiva de la Empresa y acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas.
Del folio 25 al 30, se encuentra copia debidamente confrontada de instrumento poder conferido por el ciudadano Raúl José Colmenares López en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Constructora Proteca C.A. al abogado Jesús Manuel Méndez Hernández para que ejerza su representación.
A los folios 32 al 77, planillas de liquidación de sanciones impuestas.
A los folios 93 al 98, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de enero de 2012, anotado bajo el N° 25, Tomo 06 de los libros llevados por esa notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada Alejandra Pacheco Vargas, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 63.572, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.
A los folios 104 al 153, se encuentran documentos constitutivos del expediente administrativo sustanciado en el procedimiento sancionador aplicado a la recurrente, entre los cuales se encuentran memorando de designación e las funciones de verificación de deberes formales en materia de retenciones de Impuesto al Valor Agregado con listado de contribuyentes verificados, consulta en línea de los Edos de cuenta del contribuyente COSTRUCTORA PROTECA C.A, consulta de SIVIT y Registro de retenciones de IVA; tabla de conformación de sanciones, tabla resumen de liquidaciones, planillas demostrativas del calculo de los intereses moratorios; Informe Fiscal y auto de cierre del expediente; finalmente se encuentran planillas de liquidación correspondientes a las sanciones impuestas y a los intereses moratorios.
A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprenden claramente los siguientes hechos: la Administración Tributaria haciendo uso de sus facultades y de conformidad con el artículo 121 numeral 2, 124, 145, 152, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, verificó el cumplimiento de los deberes de la Sociedad Mercantil Constructora Proteca C.A como agente de retención de Impuesto al Valor Agregado, revisando las declaraciones informativas presentadas por la Empresa, así como sus estado de cuenta generados por el Seniat, y sus reporte de Sivit obteniendo así como resultado incumplimientos de deberes formales y materiales para los periodos de febrero, marzo, mayo, julio y septiembre del año 2007.
IV
INFORMES

EL REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la apoderada de la Procuraduría General de la República, presentó escrito mediante el cual esgrimió los siguientes argumentos:
…Con relación al primer elemento, de si existe identidad entre las sanciones encontramos que en el presente caso las sanciones impuestas al contribuyente Constructora Proteca C.A, no se identifican entre si, pues el contribuyente es sancionado por un lado por el ilícito formal por presentar fuera del plazo declaraciones informativas de retenciones durante tres (03) periodos y es sancionado por enterar fuera del plazo cantidades retenidas durante tres (03) periodos, no siendo lo mismo declarar y enterar, constituyendo tales acciones dos situaciones diferentes…
(…)
… en el presente caso considera esta representación que no existe en momento alguno el vicio de inmotivación e virtud de que, el contribuyente tuvo pleno conocimiento de las razones fácticas y jurídicas e que se fundamentaron las Resoluciones de Imposición de Sanciones, aunado al hecho de que ejerció plenamente su derecho a la defensa, pues recurrió los actos administrativos en vía jurisdiccional a través del presente recurso…

EL REPRESENTANTE DE LA CONTRIBUYENTE:

El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Proteca C.A. presentó en fecha 11 de junio de 2012 escrito contentivo de sus informes en la causa, no obstante, observa este despacho de la revisión y computo de los lapsos procesales que el décimo quinto día de despacho siguiente al vencimiento de las pruebas se verificó en fecha 05 de junio de 2012, por lo que a la fecha de presentación del escrito la causa se encontraba en el lapso para sentenciar, de allí que deba declararse extemporáneo el escrito de informes.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Visto el contenido del acto recurrido, los alegatos planteados por el contribuyente, y las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República en sus informes, encuentra el tribunal que la controversia se centra en determinar si los vicios aduci0dos se han verificado y si efectivamente conllevan la nulidad absoluta del acto recurrido:
1.- Violación de la garantía constitucional del NON BIS IN IDEM:
Aduce el recurrente que la imposición simultanea de sanciones por presentar en forma extemporánea la declaración información de las compras y de las retenciones del impuesto al valor agregado de conformidad con el articulo 103 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, y por enterar fuera del plazo establecido el monto retenido según lo establecido en el articulo 113 ejusdem, supone que se está obteniendo dos resultados antijurídicos del mismo hecho al imponerse sanciones formales y materiales a los mismos periodos.
Sobre este aspecto, sostiene la representación fiscal que tales acciones constituyen dos situaciones diferentes, explicando: “… pues si bien es cierto que para enterar previamente el contribuyente tiene que haber realizado la declaración informativa en el portal del SENIAT http://www.seniat.gob.ve el declarar no necesariamente conlleva a enterar, tal como sucede en los periodos en los periodos en que el contribuyente no ha efectuado compras sujetas a retención…” con base en lo anterior sostiene que se trata de dos supuestos diferentes que pueden sancionarse independientemente.
En este sentido, encuentra este despacho que la Sala ha ratificado el criterio expuesto por la representación fiscal y ha explicado que dichas sanciones no se mutuamente ya que obedecen a supuestos de hecho distintos aunque ambos tengan relación con el elemento temporal, en este sentido explica:
“Las normas en referencia contemplan supuestos de hechos distintos; mientras el primero se refiere al incumplimiento del deber formal de presentar las declaraciones dentro del lapso normativamente previsto, el segundo lo hace respecto del deber material de pagar los impuestos oportunamente.
En este contexto es claro que si bien ambas sanciones guardan relación en lo atinente a la tempestividad, éstas operan respecto a supuestos fácticos diferentes: una en cuanto a la presentación de declaración y la otra en lo que atañe al pago del tributo, respectivamente. De ahí que, ciertamente, tal como lo denuncia la representación fiscal y, contrariamente a lo aseverado por la Jueza de la causa, las sanciones en examen no se excluyen mutuamente ni su aplicación supone un doble castigo para el contribuyente. (Sentencia N°01257 de fecha 13/10/2011 Sala Político Administrativa. Tribunal Supremo de Justicia)

Atendiendo al criterio jurisprudencial antes plasmado, debe esta juzgadora confirmar las sanciones aplicadas con fundamento en los artículos 103 numeral 4 y 113 del Código Orgánico Tributario, por cuanto a no ha habido violación del non bis in idem y así se declara.
2.- Si se produjo el vicio de inmotivacion en el cálculo de la sanción aplicada según lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario:
Considera la recurrente que la Administración para cuantificar la multa del articulo 113 del Código Orgánico Tributario realiza una conversión de las sanciones de Bolívares a unidades tributarias y luego nuevamente a bolívares pero no explica en ningún punto del acto como realiza ese calculo, lo cual a su criterio le impide verificar si la sanción se ha aplicado correctamente o no, en este sentido, se encuentra imprescindible acudir a la propia norma sancionatoria la cual se cita a continuación:
Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.(Subrayado añadido)

En aplicación del articulo anterior, la Administración señala en el acto recurrido que aplicará el 50% mensual sobre la cantidad enterada con retardo (por ej. 819,51) y señala a su vez el tiempo del retraso en días (por ej. 1 día) señalando cuanto es esto representado en unidades tributarias (por ej. 0.36 ut) lo cual finalmente lleva a bolívares (siguiendo el ej. Bs. 27,85); efectivamente, de la simple lectura del acto se puede evidenciar cual fue el procedimiento realizado por la Administración para obtener el monto con el cual finalmente se sanciona a la contribuyente, esto es, la formula aritmética utilizada para llegar a ese resultado en bolívares, no puede entonces hablarse de un vicio de nulidad absoluta, pues la inmotivacion que conlleva tal efecto es aquella que veda completamente el ejercicio del derecho a la defensa del administrado, en el caso de autos, con los elementos plasmados en el acto se puede revisar las sanciones impuestas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, con lo cual pudo advertir el tribunal que la Administración incurrió en un error en cuanto a la aplicación del artículo 94 del Código relativo a la conversión de las sanciones porcentuales a unidades tributarias, inobservando lo que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa sentencia Nro. 00083 de fecha 25 de enero de 2011,Caso Ganadería Monagas C.A en la cual se explica claramente que a los efectos del calculo de la sanción de multa por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas, tiene que tomarse en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se realizó el pago de la obligación y no el valor vigente para la fecha de emisión del acto administrativo.
Bajo tal premisa y luego de revisar las sanciones recurridas se observa que las mismas fueron ajustadas a la unidad tributaria vigente a la fecha de emisión del acto es decir a la unidad tributaria correspondiente al ejercicio 2011, lo cual resulta improcedente de acuerdo a lo establecido en el criterio de la Sala, de allí que deba anularse las planillas de liquidación Nros. 051001230000795; 051001230000796; 051001230000798, 051001230000794, 051001230000792, 051001230000793, 05101230000797 y sustituir su cálculo y aplicar ambas normas de acuerdo a los criterios previamente expuestos tal y como se explica en el siguiente cuadro:
Ilícito Periodo Multa 113 del Código Orgánico Tributario en Bs. Concurrencia en Bs.
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA
01/02/2007 AL 15/02/2007
39,10
19,55
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

16/02/2007 AL 28/02/2007

41,60

20,84
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

01/03/2007 AL 15/03/2007

147,24

73,62
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

01/05/2007 AL 15/05/2007

24,28

12,14
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

01/07/2007 AL 15/07/2007

12,09

6,04
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

16/07/2007 AL 31/07/2007

28,54

14,27
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA
01/09/2007 AL 15/09/2007
13,65
6,82

TOTAL
Bs. 153,28

3.- Violación del principio de proporcionalidad: fundamentándose en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario el recurrente señala que la administración realiza una sumatoria de las sanciones aplicadas por cada tipo de ilícito para establecer la mas cuantiosa y solo reduce por concurrencia las sanciones materiales desconociendo lo previsto en la norma, efectivamente, de la revisión del computo y aplicación de las sanciones impuestas a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PROTECA C.A se puede observar que en el calculo de la concurrencia conforme al articulo 81 del Código Orgánico Tributario la administración incurre en una falsa aplicación de la norma al realizar una subtotalizacion de las sanciones de acuerdo al tipo, lo cual se ha señalado reiteradamente no se ajusta al sentido, propósito y razón de la norma in comento la cual debe aplicarse tal y como se lee de su interpretación gramatical, teniendo en cuenta que la norma establece:
Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código
Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes

En el caso de autos, debe esta juzgadora revisar y modificar la aplicación de las sanciones por ilícito formal teniendo en cuenta tanto la concurrencia prevista en la anterior norma como la aplicación del criterio de la Sala Político Administrativa sentencia Nro. 00083 de fecha 25 de enero de 2011 Caso Ganadería Monagas C.A, considerando que las correspondientes al ilícito material ya han sido ajustadas conforme a la ley y los criterios vigentes; en este sentido se anulan las planillas de liquidación Nro. 051001227002858, 051001227002857 y 051001227002859, las cuales deberán ser emitidas de la siguiente forma:
Periodo Sanción UT APLICABLE VIGENTE EJERCICIO 2007 Concurrencia Bsf.

01/03/2007 al 31/03/2007 103#4
10ut
Bs. 37.632

Bs. 376.32

01/07/2007 al 15/07/2007 103#4
10ut
Bs. 37.632

Bs. 188.31

01/09/2007 al 15/09/2007 103#4
10ut
Bs. 37.632

Bs. 188,31

Se confirman los intereses moratorios y en lo atinente a las costas procesales estas son improcedentes por cuanto no hubo vencimiento total.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, ejercido por el ciudadano Jesús Manuel Méndez Hernández, titular de la cedula de identidad N° V-9.230.268 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°44.127, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-090174575 inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 2, Tomo 28-A, de fecha 01 de agosto de 1986, con domicilio fiscal en la Avda 19 de abril de Multi Centro Empresarial TOYOTACHIRA piso 1 n° 1-9, San Cristóbal, Estado Táchira, EN CONSECUENCIA SE MODIFICA la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/00273/2011-00279 de fecha 29-06-2011.
2.- SE ANULAN LAS PLANILLAS DE LIQUIDACIÓN NROS. Nros. 051001230000795; 051001230000796; 051001230000798, 051001230000794, 051001230000792, 051001230000793, 05101230000797 051001227002857, 051001227002859, 051001227002858, 051001227002857 y 051001227002859 emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),
3.- SE ORDENA A LA ADMINISTRACIÓN emitir las planillas de liquidación de conformidad a lo establecido en los siguientes cuadros:
Ilícito Periodo Multa 113 del Código Orgánico Tributario en Bs. Concurrencia en Bs.
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA
01/02/2007 AL 15/02/2007
39,10
19,55
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

16/02/2007 AL 28/02/2007

41,60

20,84
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

01/03/2007 AL 15/03/2007

147,24

73,62
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

01/05/2007 AL 15/05/2007

24,28

12,14
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

01/07/2007 AL 15/07/2007

12,09

6,04
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA

16/07/2007 AL 31/07/2007

28,54

14,27
El contribuyente en calidad de agente de retención enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA
01/09/2007 AL 15/09/2007
13,65
6,82

TOTAL
Bs. 153,28

Periodo Sanción UT APLICABLE VIGENTE EJERCICIO 2007 Concurrencia Bsf.

01/03/2007 al 31/03/2007 103#4
10ut
Bs. 37.632

Bs. 376.32 (100%)

01/07/2007 al 15/07/2007 103#4
10ut
Bs. 37.632

Bs. 188.31

01/09/2007 al 15/09/2007 103#4
10ut
Bs. 37.632

Bs. 188,31

4.- SE CONFIRMAN LOS INTERESES MORATORIOS
5.- IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.
6.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR
MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS
SECRETARIO SUPLENTE
EXP. N° 2517
ABCS/marianna