TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, catorce (14) de Junio de 2012.

202° y 153°

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadanos ESCALANTE DE CALDERON CARMEN CECILIA, ESCALANTE DE COLMENARES GLADYS MIREYA, ESCALANTE ZAMBRANO EDECIO, GABRIELA, ANGEL IVAN, NANCY MARIELA, YOVANNY ANTONIO y FLOR NAJARITA HAYMARA, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 2891429, V- 3620970, V- 4209919, V- 5030628, V- 5653660, V- 5682176, V- 5682179 y V-9234417 respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE:
Abogados Pedro Antonio Rey García, María de los Ángeles González, Guido José González Guerrero y Astrid Esperanza Duarte Vergara, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.471, 81.104, 97.421 y 142.551 en su orden.

PARTE DEMANDADA:
Ciudadano GRABRIEL SAVONAROLA ESCALANTE BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.233.765.

ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANADO:
Abogado Carlos José Rodríguez Rosales, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 136.877

MOTIVO:
NULIDAD DE DOCUMENTO DE VENTA – Apelación del auto de fecha 17-11-2011.

En fecha 20-04-2012 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 7530, procedente del Juzgado Cuarto de Primea Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 23-11-2011, por la abogada Astrid Duarte Vergara, actuando con el carácter de autor, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 17-11-2011.
En la misma fecha de recibo 20-04-2012, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
De los folios 01 al 16, escrito presentado por la abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, actuando en nombre y representación de los ciudadanos Escalante de Calderón Carmen Cecilia, Escalante de Colmenares Gladys Mireya, Escalante Zambrano Edecio; Gabriela, Ángel Iván, Nancy Mariela, Yovanny Antonio y Flor Najarita Haymara, en el que demandan al ciudadano Gabriel Savonarola Escalante Bohórquez, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, solicitando se declare la nulidad absoluta del contrato de compra venta de fecha 12-07-2007, el cual fue registrado por ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 12-07-2007, quedó asentado en el protocolo Primero, Tomo 058, N° 13, por existir prohibición expresa de la ley, según se establece en el artículo 1482 del Código Civil. Que en el supuesto negado que sea declarada la nulidad solicitad en el punto que antecede, solicitó se declare la nulidad del contrato de compra venta de fecha 12-07-2007, registrado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 12-07-2007, que quedó asentado en el Protocolo Primero, Tomo 058 N° 13, por cuanto el mismo fue simulado. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 350.000,00 equivalente a 4605.26 Unidades Tributarias. Solicitaron se acuerde prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y se estampe una nota marginal sobre la presente demanda.
En fecha 20-07-2011, la abogado Astrid Duarte Vergara, consignó los recaudos correspondiente a la demanda presentada.
Por auto de fecha 25-07-2011, el quo le dio entrada al expediente y previo a la admisión de la presente demanda de nulidad de contrato de venta, insta a la abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, para que comparezca por ante ese Juzgado a identificarse en presencia del secretario del mismo, por cuanto el escrito de demanda no fue firmado, así mismo, se desprende del sello del Juzgado Distribuidor que no identificó en dicho acto. Ese órgano jurisdiccional concede tres (3) días de despacho siguiente a ese, para que la parte actora proceda subsanar dicho omisión.
Por auto de fecha 27-07-2011, el secretario de ese Tribunal abogado Jesús Alejandro Pineda certifica que la parte demandante, abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, se identificó en su presencia y procedió a firmar el escrito de demanda en fecha 27-07-2011 y como consta al pie del mismo, dando cumplimiento al auto de despacho saneador ordenado por ese Tribunal en fecha 25-07-2011.
Por auto de fecha 04-08-2011, el a quo admitió la demanda y ordenó emplazar al ciudadano Gabriel Savonarola Escalante Bohórquez, para que concurriera por ante ese Tribunal dentro de los 20 días siguientes a objeto de dar contestación a la demanda; decretó prohibición de enajenar y gravar sobre dos casa contiguas, construidas en un lote de terreno ejido, catastradas con el N° 20-23-04-U01-003-017-001-000-000-000, propiedad del ciudadano Gabriel Ángel Escalante Camacho, conforme se evidencia en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.
Al folio 69, escrito presentado por la abogado Astrid Esperanza Duarte Vergara, en el que informa al Tribunal, que en el oficio N° 731 emanado de ese Tribunal, de fecha 04-08-2011, objeto de esa diligencia, fueron omitidos los datos correspondientes al documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, referentes a inmueble controvertido, los cuales provee a los fines que sean incluidos en el oficio de marras con objeto que el mismo pueda ser aceptado por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, Segundo Circuito.
Por auto de fecha 11-08-2011, el a quo acordó dejar sin efecto el oficio N° 731, librado en fecha 04-08-2011, por lo que ese órgano jurisdiccional acordó librar nuevos oficios a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal.
Escrito presentado en fecha 27-10-2011, por el ciudadano Gabriel Savonarola Escalante Bohórquez, asistido por el abogado Carlos José Rodríguez Rosales, en el que dio contestación a la demanda presentada en su contra de la siguiente manera : De las cuestiones previas: Que del examen del escrito libelar se pudo extraer que la demandante ha señalado que procede en el acto de presentación de la demanda en representación –entre otros- de los ciudadanos Escalante Zambrano Ángel Iván y Escalante Zambrano Flor Najarita Haymara, a quienes identificó con las cédulas de identidad números V- 5.653.660 y V- 9.234.417, respectivamente, sin indicar la cualidad que tienen dichos ciudadanos, ni su interés en el presente juicio, pues en el capítulo primero denominado “Los Hechos” señala como hijos del ciudadano Gabriel Ángel Escalante, en el numeral 5, al ciudadano Escalante Zambrano Ángel Iván, quien es titular de la cédula de identidad N° 5.653.650; y en el numeral 8, a la ciudadana Escalante Zambrano Flor Najarita Haymara, quien es titular de la cédula de identidad N° V- 9.234.471; que la referida demanda fue presentada en nombre de los supuestos coherederos de su padre, cuyos números de cédula de identidad desconoce, es preciso destacar que dicha demanda presenta un defecto de forma de conformidad con el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2° del articulo 340 eiusdem, el cual establece la obligación de identificar tanto al demandante como al demandado, evidenciándose del escrito libelar que les ocupa una incongruencia en la identificación de los ciudadanos mencionados supra, pues a pesar de la coincidencia en el nombre de los primeros y los segundos, presentan cédulas de identidad distintas entre sí, generándose una falta de certeza sobre quienes son los verdaderos sucesores de su padre, lo cual podría afectar el ejercicio de su derecho a la defensa, razón por la cual solicitó sea declarada con lugar la presente defensa y se ordene la subsanación del defecto anunciado. Sin embargo, de manera subsidiaria, en el supuesto de que fuere desechada la cuestión previa opuesta supra, dio contestación al fondo de la demanda de la siguiente manera: Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho invocados por quien demanda en el presente proceso, pues los mismos carecen evidentemente de un asidero fáctico y jurídico cierto y serio. Que no es cierto que su padre Gabriel Ángel Escalante, haya mantenido una unión no matrimonial, ininterrumpida desde el año 1943 con la ciudadana Ana Isabel Zambrano, pues no existe ninguna declaración judicial que de certeza sobre la existencia de tal relación no matrimonial o concubinaria a que hace referencia la demandante, y en ese sentido se hace necesario citar la interpretación que hace la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al artículo 77 de la Constitución, en sentencia dictada en fecha 15-07-2005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual transcribe. Hace esa aclaratoria, a los efectos de dejar sentado el hecho de que no fue sino hasta el día 27-03-2008 (fecha que señala la demandante como el día en que su padre contrajo nupcias con la ciudadana ANA ISABEL ZAMBRANO), que comenzó la comunidad de los bienes de su padre con la referida, ciudadana, de conformidad con el artículo 149 del Código Civil Venezolano, perteneciendo únicamente a su padre los bienes adquiridos antes de esa fecha éste, tal como lo establece el artículo 151 eiusdem, y no como pretende hacer ver en la demanda, especialmente los inmuebles distinguidos con los números 1-10 y 1-22 que se describen al comienzo del folio cuatro del escrito libelar, pues tal como se señala en el mismo folio , dichos inmuebles fueron adquiridos a nombre de su padre, según los documentos señalados en el escrito de demanda, de la manera que lo cita a continuación: “…según consta de documento registrado por ante la oficina de Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 27 de octubre de 1976, el cual quedo asentado en el protocolo Primero, tomo 06, Nro. 38. Dicho documento Registrado, fue en primer lugar reconocido por ante la Notaría Pública Primera de la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira el 13 de septiembre de 1976, según documento Nro. 105, Tomo 2 de los libros de reconocimientos llegados por dicha Notaria.” Rechazó todos los argumentos de hecho referentes al ciudadano “GABRIEL SANOVAROLA ESCALANTE BOHORQUEZ” y “GABIEL SANOVAROLA ESCALANTE BOHORQUEZ” pues este no guarda ninguna relación con el presente juicio, toda vez que en capítulo del escrito de demanda denominado “PRIMERA PRETENSION”, se lo identifica plenamente como demandado a él, es decir, “GABRIEL SAVONAROLA ESCALANTE BOHORQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.233.765”, resaltando el hecho de que sus datos de identificación difieren de los del mencionado ciudadano, rechazando en todo caso un posible error material por parte de quien demanda, pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1581, de fecha 21-10-2008, la cual transcribe, toda vez que no podría excusar la circunstancia expuesta, rechazó categóricamente tales hechos por impertinentes para el presente juicio, por el mencionado sujeto, de paso pseudo identificado, ajeno a la presente causa. Que en cuanto al capitulo denominado “PRIMERA PRETENSIÓN”, hizo las siguientes consideraciones: En primer lugar, en la demanda se pide se declare la nulidad absoluta del documento de venta registrado en facha 18-07-2007, el cual quedó anotado bajo el N° 24, tomo 003, protocolo 03, folios 1/3 del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, por existir PROHIBICION EXPRESA DE LA LEY según establece el artículo 1.482 del Código Civil, en su ordinal 3°; sobre esta solicitud es pertinente destacar, que la prohibición establecida en dicha norma no es causa de nulidad absoluta de ningún contrato, pues en primer lugar, ésta no afecta el orden público y sólo puede ser atacada por los interesados directamente en la eventual negociación afectada por tal prohibición, y que en todo caso, representaría un caso de nulidad relativa (por ende justificable), tal como quedó establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 997 de fecha 12-12-2006, (casi similar al que los ocupa) la cual transcribe. Que resulta pertinente destacar que el poder que le fuera conferido (de manera voluntaria y unilateral) por su padre al ciudadano Gabriel Angel Escalante Camacho, por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 12-06-2007, anotado bajo el N° 48, tomo 140 de los libros de autenticaciones llegados por dicha Notaría, y que fuera registrado por ante el Registro Público Segundo del Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira en fecha 18-06-2007, inscrito bajo el N° 24, tomo 003, Protocolo 03, folio 1/3, le fueron dadas, entre otras, las siguientes facultades: “…adquirir, retirar, recibir, vender, permutar, traspasar, dar en garantía, enajenar y cualquiera otra forma los derechos y acciones que le pertenecen tanto en bienes muebles como inmuebles, recibir el precio o valor del bien vendido o enajenado o otro producto equivalente en dichas operaciones, con facultad expresa para el mandatario haga venta o realice cualquier otra operación de su bienes para su beneficio, es decir para él mismo…” . Que de la transcripción se desprende la manifestación inequívoca de la voluntad de su mandante, difunto padre para que dispusiera plenamente de sus bienes muebles e inmuebles, incluso haciendo venta de tales bienes o cualquier otra operación para él mismo, ajustándose dicha circunstancia al supuesto hecho establecido en el artículo 1171 del Código Civil, (el cual se debe interpretar de forma literal de conformidad con el artículo 4 del Código Civil), pues se verifica que dicha manifestación de voluntad que se encontraba plenamente autorizada por su padre para realizar la operación, no siendo aplicable a este caso el contenido del artículo 1482 del Código Civil, y mucho menos la nulidad del contrato que se pretende anular, pues no se llenan los requisitos del articulo 1142 eiudem para que sea anulable un contrato, toda vez que no está demostrada la incapacidad (pues de conformidad con el artículo 406 del Código Civil, no se puede impugnar ningún acto después de la muerte de una persona si ésta no había sido declarada entredicha mediante una sentencia judicial) de ninguna de las partes contratantes ni existe ningún vicio en el consentimiento de los mismos. En segundo lugar, ese mismo capítulo de la primera pretensión, señala que su padre lo demandó según consta en el expediente 17529 llevado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, señalando la misma demandante que la causa perimió, argumento totalmente inválido, toda vez que por efecto de la perención de conformidad con el artículo 270 del C.P.C., dicho proceso fue extinguido, y por ende no tiene como inexistente la demanda propuesta por el mismo, la cual, en todo caso, no tenía manifestación expresa de su padre, sino de un apoderado cuyo mandato fue otorgado sin que lo suscribiese su padre sino sus hijos, lo cual hace considerablemente dubitable. Solicitó fuera declarada sin lugar la primera pretensión señalada en el petitorio del escrito de demanda por cuanto no tiene asidero fáctico ni jurídico serio ni sustentable. Que en cuanto al capitulo denominado “SEGUNDA PRETENSIÓN” del escrito de demanda, hizo las siguientes consideraciones: en primer lugar, esa pretensión se hace de manera subordinada a la declaratoria con lugar de la primera pretensión del petitorio de la demanda, pues señala lo siguiente: “ SEGUNDO: En supuesto negado que sea declara la nulidad solicita en el acápite que precede, solicito se declare la nulidad del contrato de compra venta de fecha 12 julio de 2007, el cual fue registrado por ante la oficina de Registro Público Segundo Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 12 de Julio de 2007, el cual quedo asentado en el protocolo Primero, Tomo 058, N° 13, por cuanto el mismo fue simulado”. Que dicha pretensión señalada en el petitorio de la demanda, puede interpretar dos circunstancias, la primera de ellas, que no se espera que prospere la primera pretensión del petitorio, es decir la nulidad por prohibición legal; y la segunda circunstancia, aún más obvia, es que se condiciona o subordina la validez de esa pretensión transcrita, a la declaratoria con lugar de la primera de las pretensiones contenidas en el petitorio, coligiéndose con eso, que se renuncia a la segunda pretensión en caso de ser desechada la primera, no debiéndose tomar en cuenta ninguna circunstancia referida a la simulación del contrato a que se refiere, la cual en todo caso, pasa a refuta de seguidas. Que por otro lado, no existe ningún argumento que compruebe que su padre en vida realizó ninguna acción tendiente a dejar sin efecto el poder que le otorgara en la oportunidad respectiva, y en todo caso, si se tomare en cuenta la supuesta demanda en la que el apoderado de su padre lo demandó con relación al bien que les ocupa, ese se habría considerado un bien en litigio, más en la declaración sucesoral presentada por sus hermanos no se verifica tal bien como bien en litigio del acervo patrimonial de su padre, lo cual denota una evidente pérdida del interés sustancial de los demandantes sobre dicho bien, necesario de acuerdo al artículo 16 del C.P.C., que por otra parte, con respecto a los indicios señalados por quien demanda para probar la supuesta simulación de la venta le atribuye, era necesario realizar las siguientes observaciones: Que en nada obsta la relación familiar ente su persona y su padre para realizar negocios jurídicos el uno con el otro, pues no existe ningún precepto legal que lo prohíba, y la existencia de otros hermanos no presenta ninguna relevancia por las consideraciones señaladas supra, al citar la sentencia 468 de la Sala de Casación Civil del 18 de Octubre de 2011. Que de conformidad con el artículo del Código 270 del C.P.C., la perención extingue el proceso (incluyendo cualquier demanda), además que la voluntad planteada en tal demanda no fue expresada directamente por su padre por ningún medio. Además del hecho de que al firmar su padre el poder le confirió no lo hizo bajo ninguna coacción, resaltando el hecho de que no tuvo ninguna intervención en la elaboración del mismo por cuanto el otorgamiento de un mandato es un acto jurídico unilateral. Que no existe ninguna obligación de incluir a la madre de los demandantes en ninguna de las ventas realizadas por su padre antes del año 2008, pues este era propietario exclusivo de sus bienes sobre los cuales no tenía ningún tipo de comunidad con la madre de los demandantes. Que al estar facultada una persona por otra plenamente para la realización de negocios jurídicos en su nombre (suscrita personalmente por el mandante), no necesita la primera la presencia de la segunda para su perfeccionamiento pues ese último ha manifestado su voluntad de facultar al primero para ejercer dicha representación que a fin de cuentas es el fin principal del mandato. Por otro lado, no existe ninguna sentencia que haya declarado la falta de capacidad de su padre para realizar negocios jurídicos, necesaria de conformidad con el artículo 406 del Código Civil. Que tal como señala en el contrato de compra venta (cuya nulidad solicita la demandante), y notariado (que se ha citado 12 de junio de 2007, anotado bajo el número 49, tolo 140 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Primera de San Cristóbal, Estado Táchira) el vendedor manifiesta haber recibido a su total satisfacción el dinero en efectivo de manos del comprador, cantidad que no requirió respaldo documental por ser el valor del inmueble, valga decir construido sobre terreno ejido y con materiales de bajísima calidad como el bahareque, y su ubicación, bajo. Además del hecho de que en la práctica se ha solicitado respaldo documental para estas transacciones solo a partir del año 2009. Que independientemente de que el bien haya sido, de acuerdo a la demandante, el más valioso de los que en vida llegó a detentar su padre, éste se encontraba facultado para disponer de cualquiera de sus bienes sin limitación, además que a ese indicio también le resulta aplicable lo establecido por el artículo 993 del Código Civil. Que era necesario destacar, que los actos a que refiere dicho “indicio” (como lo llama la demandante, a pesar de su inexistencia eficacia probatoria), fueron promovidos por su padre de manera voluntaria sin coacción ni apremio alguno, manifestando libremente su voluntad como quedó sentado en los mismos, además de haber recibido en el cado de la venta, el dinero efectivo; y en el caso del poder, haberlo hecho de manera unilateral por la naturaleza de dicho acto jurídico. Solicitó se declare sin lugar la demanda interpuesta en su contra por la abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, y sean desechadas las pretensiones señaladas por ésta en el petitorio de la demanda, el cual rechaza categóricamente en su totalidad, y reiteró la ineficacia del segundo punto del petitorio solicitada por la demandante al hacerlo depender de la declaratoria con lugar del primero. Rechazó la estimación de la demanda por ser excesiva y para nada ajustada con la naturaleza y objeto de la demanda, solicitando de igual manera se levante la medida cautelar dictada en el auto de admisión de ese Tribunal por no presentar la misma fundamentos suficientes que la sustenten como lo son el fumus boni iuris y el Periculum in mora, necesarios de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Escrito de fecha 03-11-2011, la abogado Astrid Esperanza Duarte Vergara, apoderada de los ciudadanos Escalante de Calderón Carmen Cecilia, Escalante de Colmenares Gladys Mireya; Escalante Zambrano Edecio; Gabriel, Ángel Iván, Nancy Mariela, Yovanny Antonio y Flor Najarita Haymara, en el que subsana los defecto de forma propuesto por el representante de la parte demandada al escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 350, quinto aparte, del C.P.C., en los términos siguientes: Es el caso que en fecha 27 del pasado mes de octubre, el ciudadano Gabriel Savonarola Escalante Bohórquez, asistido por el abogado Carlos José Rodríguez Rosales, consignaron escrito en cuyo capitulo I, denominado “De las Cuestiones Previas”, han expuesto: “Del examen del escrito libelar se puede extraer que la demandante ha señalado que procede en el acto de presentación de la demanda de representación –entre otros- de los ciudadanos ESCALANTE ZAMBRANO ANGEL IVAN y ESCALANTE ZAMBRANO FLOR NAJARITA HAYMARA, a quienes identifica con las cédulas de identidad Números V.- 5.653.660 y V.-9.234.417, respectivamente sin indicar la cualidad que tienen dichos ciudadanos, ni su interés en el presente juicio, pues en su capitulo primero denominado “Los Hechos”, señala como hijos del ciudadano GABRIEL ESCALANTE, en el numeral 5, al ciudadano ESCALANTE ZAMBRANO ANGEL quien es titular de la Cédula de Identidad N° V.- 5.653.650; y en el numeral 8 a la ciudadana ESCALANTE ZAMBRANO FLOR NAJARITA HAYMARA quien es titular del la Cédula de Identidad N° V.- 9.234.471. Ahora bien, en vista que la referida demanda fue presentada en nombre de los supuestos coherederos de mi padre, cuyos números de cédula desconozco, es preciso destacar que dicha demanda presenta un defecto de forma de conformidad con el ordinal 6 del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 340 ejusdem, en cual establece la obligación de identificar tanto al demandante como al demandado, evidenciándose del escrito libelar que nos ocupa una incongruencia en la identificación de los ciudadanos mencionados supra…” Que a pesar de que era claro que su representación es como dijo de los hijos de los causantes GABRIEL ANGEL ESCALANTE y ANA ISABEL ZAMBRANO, tal como se desprende del libelo de la demanda, en el capítulo denominado “Primera Pretensión”, el cual cita “…En representación de la condición de c-herederos de mis representados de su padre, el causante GABRIEL ANGEL ESCALANTE CAMACHO…”. Que sin embargo con fines de evitar dilaciones indebidas, procedió a corregir de manera voluntaria las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en relación a los errores materiales referidos a las incongruencias en los números de cédula de los ciudadanos ANGEL IVAN ESCALANTE ZAMBRANO y FLOR NAJARITA HAYMARA ESCALANTE ZAMBRANO, así como lo referido al error de redacción del nombre del demandado en el libelo de la demanda, para lo cual consignó anexo al libelo de demanda con las correcciones debidas realizadas en relación a los mencionados puntos expuestos por el demandado en su escrito de proposición de cuestiones previas. Dejó de esa manera subsanadas de manera voluntaria las cuestiones previas propuestas por el demandado.
Por auto de fecha 17-11-2011, el a quo observa que fue debidamente subsanada la Cuestión Previa prevista en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 numerales 2° ejusdem. En consecuencia, le concedió a la parte demandada el lapso de los cinco (5) días de despacho, contados a partir del primer día de despacho siguiente a ese para que de contestación a la demanda, lapso que se dejará vencer íntegramente a los fines legales subsiguientes.
En fecha 23-11-2011, la abogado Astrid Duarte Vergara, actuando con el carácter de autos, apeló del auto de fecha 17-11-2011.
Por auto de fecha 25-11-2011, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, en fecha 23-11-2011, contra el auto dictado en fecha 17-11-2011, y ordenó remitir copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indiquen la partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a los fines de su distribución.
Por diligencia de fecha 28-11-2011, la abogado Astrid Duarte actuando con el carácter acreditado en autos, solicitó las copias certificadas de la totalidad del expediente, incluyéndose el escrito de apelación, el auto que la oyó, la diligencia de esa fecha igualmente los folios 125, 126 y siguientes y las audiencias del Tribunal correspondiente a los meses septiembre, octubre y noviembre de 2011 a los fines de que sean remitidas al Tribunal Superior.
Por auto de fecha 17-01-2012, el a quo acordó expedir por secretaría copias fotostáticas certificadas de los folios que cursan en original los cuales son 01 al 16, 75 al 128 y copias fotostáticas certificadas de copias certificadas que reposan en los autos las cuales son de los folios 17 al 46, 59 al 74, de la diligencia que la solicita y del auto, dejo constancia que las copias simples se expedirán pero no se certificarán. Así mismo expide copias certificadas de la tabilla de demostración de los días de despacho transcurridos en ese Tribunal correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011.
Por auto de fecha 02-04-2012, el a quo dejó sin efecto el oficio librado al Juzgado Superior Distribuidor en fecha 17-01-2012 en virtud que no ha sido enviado a esa Superioridad a los fines de la distribución correspondiente para el conocimiento de la apelación oída en un solo efecto, acordó librar nuevo oficio con los anexos respectivos al mencionado Tribunal.
Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 08-05-2012, por la abogado Astrid Esperanza Duarte Vergara, actuando con el carácter de co-apoderada de la parte demandante, alegando que en fecha 17-11-2011, la Juez de la recurrida dictó el auto apelado, del cual recurrieron en fecha 23-11-2011, no porque declarara bien subsanada la cuestión previa, cuestión que están completamente de acuerdo, sino porque la Juez no tenía que haber emitido el auto apelado, ni darle a la parte demandada un plazo para que contestara la demanda, puesto que al finalizar el lapso para objetar la subsanación o contestar la demanda, debía empezar a contarse ipso iure el lapso para promover pruebas en la mencionada causa, cuestión que no ocurrió. Que a la Juez no le correspondía emitir un auto en el cual declarara correctamente subsanada la cuestión previa cuando la parte que la propuso no había objetado la subsanación realizada por ellos, ni menos aún concederle un lapso para contestar vulnerando la legalidad de los lapsos procesales. Hizo mención del artículo 350 del C.P.C., que establece el plazo para subsanar voluntariamente la cuestión previa; el cual transcribe. Si no se produce subsanación en el plazo indicado, debe abrirse la articulación probatoria y debe pronunciarse el Juez mediante un auto según lo dispone el artículo 352 el cual transcribe. Cuestión que no ocurrió en la presente causa por cuanto la subsanación sí fue efectuada en el tiempo hábil, el día 03-11-2011(tal como se lee en el auto apelado), en consecuencia nacía para la parte demandada, efectuada la subsanación, un plazo de cinco días para que o bien objetaran la subsanación o contestaran la demanda, y ninguna de ambas actuaciones procesales ocurrió, sino que por el contrario, cuando ya habían transcurrido nueve días de despacho (como se evidencia de la copia de la tablilla demostrativa de los días de despacho que acompaño en copia marcado “A”) es que el Tribunal emite el auto, plazo en el cual ya habían transcurrido los cinco días para objetar o contestar más de tres días más del plazo de promoción de pruebas. Que resulta claro que si la parte demandada no tiene observación alguna acerca de la subsanación o corrección del libelo hecha por el actor, debe proceder a contestar la demanda dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de subsanación. Por interpretación en contrario, si la parte demandada tiene alguna observación en cuanto a la subsanación, dentro del mismo lapso de cinco días para la contestación según el artículo 358 eiudem, en vez de hacerlo, debe manifestar su objeción a los fines que el Juez dicte una resolución que resuelva si tal subsanación fue o nomal hecha, como se observa, en el procedimiento incidental de cuestiones previas, no está previsto especialmente un lapso para que la parte que opone las cuestiones previas en referencia, manifieste si objeta o no la subsanación del libelo efectuada voluntariamente por el demandante, de allí que, el lapso para contestar la demanda cuando se han alegado esas cuestiones previas (ex ordinal 2do., del artículo 358) es el mismo para objetar la subsanación. Siendo así, en ese lapso el demandado que ha opuesto las cuestiones previas, puede realizar dos actividades procesales, a saber: 1) Objetar la subsanación efectuado por el demandante; 2) contestar la demanda. Si objeta la subsanación, el Juez debe pronunciarse dentro de los tres días (ex artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) y la contestación quedará en supuesto, y si contesta la demanda sin objetar la subsanación, se entiende que tácitamente acepta la subsanación hecha. Por esas razones, es que considera que el auto apelado constituye una vulneración del orden público procesal, pues se produjo cuando no le estaba dado al Juez y además porque subvirtiendo el orden, crea una nueva oportunidad para que la parte diera contestación a la demanda, oportunidad que ya había fenecido sin que el demandado diera contestación, y aunque tampoco lo hizo luego de que le concedieran el nuevo plazo para hacerlo creó una situación de incertidumbre que no tenia porque ocurrir. Solicitó declare con lugar la apelación y que reponga la causa al estado que de inicio el lapso para promoción de pruebas. Anexo presentó recaudos.
En fecha 18-05-2012, mediante nota la secretaria del Tribunal deja constancia, que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria, en esta Alzada y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandada a hacer uso de este derecho.

Estando la presente causa en el término para dictar sentencia, este juzgador hace las siguientes consideraciones:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2011, por la apoderada de la parte demandante, abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, contra el auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a esta Alzada donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes si las hubiere.
Siendo el día para informar, la apoderada de la parte demandante, abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, consignó escrito de informes donde solita se declare con lugar la presente apelación se reponga la causa al estado que se inicio el lapso de promoción de pruebas.

MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2011, la apoderada de la parte demandante, abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, contra el auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró que fue debidamente subsanada la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 2° del artículo 340 ejusdem, fijando un lapso de cinco (05) días para la contestación de la demanda.
La parte apelante, en su escrito de informes señala como argumento de defensa que el a quo no tenía que emitir un auto declarando correctamente subsanada la cuestión previa, por cuanto no hubo objeción a la subsanación, ni muchos menos concederle un lapso para contestar, vulnerando la legalidad de los lapsos procesales.
Sobre el tema, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 000659 de fecha 05/12/2011, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, indicó:
“Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas, esta Sala en sentencia Nº 311 de fecha 23 de mayo de 2006, expediente Nº 05-726, señaló:
“…En razón a lo anterior, esta Máxima Jurisdicción reconociendo que se encuentra obligada al igual que todos los Tribunales (sic) del país, a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo previsto en su artículo 334 y en decisión N° 695, de fecha 27 de julio de 2004, Exp. (sic) N° 2003-1091, en el caso de Unibanca, Banco Universal, C.A., contra Fernando Alfonso, (…), que, entre otros pronunciamientos reiteró la decisión del 16 de noviembre de 2001 invocada por el formalizante como sustento de su delación, estableciendo que:
“…Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció:
‘...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez (sic) el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces (sic) deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...’ (Subrayado de la Sala).
Conforme con la doctrina transcrita, la cual se ratifica, siendo inexistente la impugnación por parte de los demandados a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, quienes en este caso, así expresamente lo reconocen en el planteamiento de la denuncia bajo estudio, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación, comienza a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad de que exista pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
La jurisprudencia supra transcrita, de fecha 16 de noviembre de 2001, es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la incidencia de cuestiones previas planteada se inició en fecha 8 de agosto de 2002, con la interposición del escrito respectivo, lo que evidencia que lo fue con posterioridad a la publicación del fallo proferido por esta Suprema Jurisdicción, por lo que la obligación del juez de determinar si la parte subsanó correctamente, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación…”. (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).
De lo anterior se colige que, la obligación de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC.00719-81211-2011-11-126.htm)
De lo visto y reseñado en el criterio anterior, esta Alzada considera que solamente nace obligación de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadota de las cuestiones previas por parte del accionante, cuando la parte demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación. Así se precisa.
De la revisión del expediente, este Juzgador encuentra que en fecha 03/11/2011, la apoderada de la parte demandante, abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, subsanó la cuestión previa, sin que conste autos que la parte demandada objetara tal subsanación, razón por la que no tenía el a quo razón para dictar auto señalando que era o no idónea la misma, ya que en el caso de no haber impugnación, empieza a partir del día siguiente a correr el lapso de cinco días para contestar la demanda, sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley, razón por la que esta Alzada declara con lugar la apelación, con la consecuente revocatoria del fallo y visto que en fecha 03/11/2011 fue subsanada la cuestión previa, y al no haberse impugnado se abre a partir de ese día el lapso de cinco (05) días para contestar y al revisar las tablillas agregadas junto al escrito de informes, esta Alzada encuentra que el lapso para contestar venció el día diez (10) de noviembre de 2011, ordenándose la nulidad de todo lo actuado a partir del auto revocado, reponiéndose la causa al estado de que se de inicio el lapso de promoción de pruebas. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación propuesta en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2011, por la apoderada de la parte demandante, abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, contra el auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que se inicie el lapso de promoción de pruebas. En consecuencia, se declara la NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto revocado de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
CUARTO: NO HAY CONDENA en costas procesales, por la naturaleza del litigio.
Queda así REVOCADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González Guerrero.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 03:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. N° 12-3818