TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San Antonio del Táchira
San Antonio del Táchira, 30 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2012-001994
ASUNTO : SP11-P-2012-001994

RESOLUCIÓN

Vista la solicitud interpuesta por el abogado Tito Adolfo Merchán Arango, en su condición de defensor privado del ciudadano WILDER HUMBERTO URAN URREGO, de nacionalidad colombiana, natural del Urao, Departamento de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía Nº 1.092.335.099, nacido en fecha 20 de julio de 1982 de 29 años de edad, soltero, hijo de Orfilia Emilse Uran Urrego (v), de profesión u oficio Costurero; residenciado en la calle 13, con carrera 3, casa sin número, diagonal al INCE, Barrio Antonio Ricaurte, San Antonio del Táchira, Municipio Bolívar del estado Táchira, teléfono 0416.-971.40.63, a quien se le sigue causa por ante este Tribunal por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el tercer aparte artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y. J. B. G. (Identidad omitida por disposición de parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), mediante la cual requiere sea tomado el testimonio de los ciudadanos DINA ANTONIA SAMANCA DE USCATEGUI, BABY ANDREA LIZCANO BERNAL, MARIA DEL PILAR LAZO VELAZCO, YEINNY YOHANA VESGA DE SALCEDO; Y HUGO ALEXANDER SILVA AYALA, con el objeto que expongan fehacientemente circunstancias importantes de modo, tiempo y lugar relacionadas con el hecho que se le atribuye a su defendido, en virtud de encontrarse presentes en la inmediaciones y en las horas en que ocurrieron los hechos, señalando que son necesarias por cuanto expondrán sin lugar a dudas mejor y acertada convicción de la inocencia de su defendido, en relación a que ese día no cometió delito alguno, útiles en razón que sus declaraciones contendrán informaciones de importancia para descubrir la verdad, y pertinentes porque están estrechamente relacionadas con los hechos que se investigan; este Tribunal a los fines de resolver sobre lo solicitado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa penal, ocurrieron conforme se desprende del Acta policial N° 134, por parte de los funcionarios adscritos a la Estación Policial San Antonio, quienes dejaron constancia de la siguiente diligencia: Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la madrugada del día domingo 17 de junio de 2012, encontrándose los funcionarios en labores de patrullaje por los diferentes sectores de San Antonio, se recibió reporte informando que se trasladaran al sector del barrio Antonio Ricaurte, calle 3 con carrera 13 vereda son número, diagonal a la Unidad Educativa INCES, ya que una ciudadana informó vía telefónica que en dicho sector se encontraba un ciudadano dentro de una residencia tipo rancho abusando sexualmente de una adolescente de 12 años de edad, al llegar al lugar se observó a un grupo de seis personas aproximadamente, donde una de ellas de sexo femenino agredía a cachetadas a un ciudadano, la ciudadana dijo llamarse YESSIKA GONZALEZ, y manifestó que el ciudadano JOSE LUIS, lo había encontrado dentro de la vivienda en la parte del dormitorio abusando de una adolescente de 12 años de edad de nombre Y. J. B. G., quien es hermana de la misma. De inmediato se detuvo al ciudadano quien dijo llamarse JOSE LUIS BOHORQUEZ, colombiano, cédula de ciudadanía 91.488.254, siendo trasladado al comando policial, junto con la adolescente agraviada para la respectiva entrevista en presencia de la ciudadana YESIKA NATALY GONZALEZ GELVIZ, venezolana, cédula de identidad V-17.932.791, quien dijo ser hermana de la adolescente y quien presenció los hechos. En el momento que se realizaba la entrevista a la adolescente, esta se encontraba en actitud nerviosa manifestando que: “ella estaba nerviosa también porque ella tenía un problema muy grave y le daba miedo divulgarlo a la mamá o denunciarlo”, debido a esta situación el funcionario policial procedió a entrevistarla sola, donde la adolescente manifestó que el cuñado de nombre WILDER HUMBERTO URAN URREGO, que es el esposo de YESIKA NATALY GONZALEZ, hermana de la misma, la golpeaba por la cara y las manos cada vez que abusaba de ella desde los 8 años de edad, y que a los 10 años de edad la había violado hasta los 12 años que tiene actualmente, que cada vez que llega tomado o bueno y sano abusa de la misma cuando está sola cuidándole los niños de él, pero que la tenía amenazada si lo denunciaba o le decía a la mamá, y que el día sábado 16 del presente mes en horas de la madrugada a eso de las 04 a 05 horas había llegado a la casa donde ella estaba cuidándole los niños a la hermana y que la agarro y le hizo el amor luego le hizo tomar unas pastillas obligada que porque se lo había echado adentro. Al finalizar la entrevista se procedió a trasladar a la adolescente al médico forense, donde al abordar la unidad radio patrullera que se encontraba en la parte exterior del comando, la adolescente señaló a una persona de sexo masculino que se encontraba frente al comando, como la segunda persona denunciada por abuso sexual desde los ocho años de edad, se procedió a intervenir policialmente al ciudadano, se trasladó a la parte interna del comando, se le leyeron sus derechos. Los ciudadanos detenidos quedaron plenamente identificados como: 01.- JOSE LUIS BOHORQUEZ, colombiano, cédula N° 91.488.254, fecha de nacimiento 19-03-1976, de 36 años de edad, soltero obrero, reside en Bucaramanga, República de Colombia, carrera 12, casa 3059, Centro, y 02.- WILDER HUMBERTO URAN URREGO, colombiano, cédula N° 1.092.335.099, fecha de nacimiento 20-07-1982, de 29 años de edad, residenciado en el barrio Antonio Ricaurte, calle 13 con carrera 3, casa sin número, San Antonio. Por último se notificó a la Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público.

Acompaña el Ministerio Público como elementos bajo los cuales fundamenta sus pedimentos los siguientes:

.- Al folio tres (03) de la presente causa riela agregada Acta policial N° 134, de fecha 17 de junio de 2012, suscrita por los funcionarios actuantes Oficial Agregado Luis Ibañez y Oficial Agregado José Quiroz, adscritos a la Estación policial San Antonio, donde dejan constancia del tiempo, lugar y modo de la aprehensión de los ciudadanos José Luis Bohórquez Y Wilder Humberto Uran Urrego.

.- A los folios cuatro (04) y cinco (05) de la presente causa riela agregada Constancia de lecturas de derechos del imputado, de fecha 17 de junio de 2012, a los ciudadanos José Luis Bohórquez Y Wilder Humberto Uran Urrego.

.- Al folio seis (06) de la presente causa riela agregada Entrevista del adolescente agraviada, de fecha 17 de junio de 2012, quien entre otras cosas expuso: “Yo estaba durmiendo en mi casa, me encontraba sola porque mi mamá estaba para una fiesta con mi tío, el esposo de mi hermana, mi hermana y un muchacho que llegó a la casa que es amigo de mi hermana Yesika y del esposo de ella, yo estaba dormida y tenía puesta una franela y un short jean, fue cuando al rato llegó mi hermana Yesika, entre lo dormida escuché que llegó peleando mi hermana y fue cuando me despertó mi cuñado, y me preguntó que si el chamo que es amigo de él me había tocado o manoseado, yo le dije que no sabía porque estaba dormida toda como embobada, que lo que había sentido era que me había aruñado por la parte de atrás de la cintura como cuando le suben los pantalones a uno rápido y que me besaban la boca, la cara y el pecho, como si me pasaran la lengua, y me di cuenta que el chamo que era amigo de mi hermana y mi cuñado estaba a un lado de la puerta del cuarto donde yo estaba y lo estaba insultando, luego él se salió y fue cuando llegó la policía, yo lo único que sentía era el bulto encima mío como un peso y como si me taparan la boca…… Yo también quiero decir otra cosa pero me da miedo porque el esposo de mi hermana Yesika, me tiene amenazada cada rato, cuando yo me quedo en la casa de ella cuidando los niños o cuando ellos se van para una fiesta, el esposo de mi hermana se regresa al rato solo y me llega él a la casa abusar de mi, porque él cuando yo tenía ocho años comenzó abusar de mi, me manoseaba por todos lados del cuerpo y fue cuando a los 10 años él abusó de mi, me hizo el amor a la fuerza en la casa de mi hermana Yesika, yo estaba sola con los hijos de él y fue cuando llegó y me agarró a la fuerza y me quitó la ropa y me tapó la boca y me violó, y cada vez que el me agarra para hacerme el amor y yo no me dejaba el me pegaba y me tapaba la boca para yo no gritar y me amenazaba diciéndome que si yo le decía a mi mamá algo que el le decía un poco de cosas a mi mamá y me pasaba algo a mi, ya varias veces me ha hecho lo mismo, ayer sábado en la madrugada yo estaba dormida y llegó y me arrastró por el suelo y me quitó la ropa a la fuerza y me tapo la boca, luego me gritó viste y se fue al rato regresó y me dijo tómese esas dos pastillas porque se lo echo por dentro, ya varias veces el me ha agarrado y me ha hecho el amor a la fuerza y me cela con mis amigos, pero yo no le digo nada a mi mamá y mi hermana porque el me amenaza, eso es todo”

.- Al folio siete (07) de la presente causa riela agregado Reconocimiento ginecológico y anorectal N° 190, practicado a la adolescente víctima, de fecha 17 de junio de 2012, suscrita por el Dr. Samuel Pararia Orsini, médico forense, experto profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, medicatura forense de San Antonio, quien al respecto informó: Ginecológico: genitales externos de aspecto y configuración normal de acuerdo a la edad y sexo, con vello pubiano no rasurado. Himen: Anular con escotaduras en radiales 3, 5, 9 y 11, según el sentido de las manillas del reloj, sin rasgos de hemorragia, ni signos de trauma reciente. Ano-rectal: esfínter tónico, sin signos de trauma reciente. Conclusión: Desfloración no reciente, ano-rectal normal.

.- Al folio ocho (08) de la presente causa riela agregada Denuncia, de fecha 16 de junio de 2012, interpuesta por la ciudadana Yesika Nataly González Gelviz, quien entre otras cosas expuso: “Yo estaba en una fiesta con mi mamá, hermano, mi esposo y un amigo que viene Bucaramanga, también es amigo de mi esposo, el chamo se llama José Luis, fue cuando a eso de las 04:30 de la madrugada ya nos íbamos a venir de la fiesta para mi casa, pero el chamo que es amigo de nosotros que se llama José Luis, se adelanto primero y se vino para la casa mía porque como el es de Bucaramanga entonces cuando llega a San Antonio, llega es a mi casa, fue cuando yo me fui para el baño y cuando salí, le dije a mi esposo que nos fuéramos para la casa ya, pero mi mamá se quedó en la fiesta, y yo me vine con mi hermano y mi esposo, y fue cuando por el camino me dijo mi esposo, es capaz que José Luis le gatea a su hermana, y yo le dije que porque me dice eso, si es que le consta, entonces mi esposo me respondió como es ella, comenzamos a discutir por la calle y al rato mi esposo se regresó para la fiesta, cuando yo llegué a mi casa con mi tío que tiene 15 años, yo llegué a la casa pero como es un rancho entonces me asome por la ventana de la casa que solo tiene una cortina no tiene puertas solo una reja, y me di de cuenta que el chamo José Luis, estaba en el cuarto donde duerme mi hermana de 12 años la que me cuida las niñas, se llama Y. J. B. G., el chamo José Luis estaba encima de ella en la cama tenía desabrochado el pantalón pero la niña si tenía el short jeans y las pantaletas bajadas hasta los tobillos, en ese momento cuando yo me di de cuenta le grité que está haciendo y el no me contestó nada y yo le grite varias cosas y le dije que se fuera que no quería verlo ahí, y el chamo no me contestaba nada, solo me dijo que si quería se baja los pantalones y me lo mostraba para que yo me diera cuenta, fue cuando comenzó a discutir el chamo José Luis con mi esposo, y en ese momento de la discusión el chamo José Luis le gritó delante de mí a mi esposo, que él que venía hablar si le había contado que el había desvirgado a la cuñada de 12 años, mi esposo lo negaba y el chamo le gritaba delante de el y mío, que si el le había contado que había jodido a la cuñada de 12 años y que también había estado con la suegra, mi esposo comenzó a gritarle que se fuera, y el chamo José Luis agarró las cosas de él en un maletín, y cuando iba bajando por el callejón me di de cuenta que mi mamá ya había llegado y lo agarró en el callejón y lo insultó y lo agarró con la zapatilla a golpearlo en ese momento mi mamá llamó a la policía y fue cuando llegó y le comentamos lo que había pasado, y lo detuvieron, nos fuimos para el comando, a denunciarlo al rato fue cuando llegó mi esposo al comando y cuando mi hermana Y. J. B. G.de 12 años denunció a mi esposo también que abusaba de ella, y contó todo, fue cuando lo dejaron detenido también, eso es todo.”

En fecha 18 de junio de 2012, se inició la presente causa en razón de la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, celebrándose por ante este Tribunal, la correspondiente audiencia de aprehensión en la que este Tribunal resolvió jurisdiccionalmente lo siguiente:

“PRIMERO: CALIFICA COMO FLAGRANTE EL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN de los imputados JOSÉ LUÍS BOHÓRQUEZ de nacionalidad colombiana, natural del Pamplona, Departamento Norte de Santander, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía Nº 91.488.254, nacido en fecha 19 de marzo de 1976, de 36 años de edad, soltero, hijo de Blanca María Bohórquez Sánchez (v), de profesión u oficio diseñador de calzado; sin residencia fija en el país y WILDER HUMBERTO URAN URREGO de nacionalidad colombiana, natural del Urao, Departamento de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía Nº 1.092.335.099, nacido en fecha 20 de julio de 1982 de 29 años de edad, soltero, hijo de Orfilia Emilse Uran Urrego (v), de profesión u oficio Costurero; residenciado en la calle 13, con carrera 3, casa sin número, diagonal al INCE, Barrio Antonio Ricaurte, San Antonio del Táchira, Municipio Bolívar del estado Táchira, teléfono 0416.-971.40.63; el PRIMERO en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Y. J. B. G (niña). Y el SEGUNDO en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el tercer supuesto del artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Y. J. B. G. (Niña), todo en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por estar llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: ACUERDA al Ministerio Público para EL TRAMITE DE LA PRESENTE CAUSA por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LEY, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las mujeres a una Vida Libre de Violencia, ordenándose la remisión de las presentes actuaciones a la fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.

TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para los ciudadanos JOSÉ LUÍS BOHÓRQUEZ y WILDER HUMBERTO URAN URREGO por la comisión de los delitos individualmente atribuidos de conformidad a lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 1, 2 y 3, para el primero; y para el segundo de conformidad a lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como su sitio de reclusión la Comisaría San Antonio de la Policía del estado Táchira .

CUARTO Se ordena Oficiar al Consulado de la República de Colombia, sobre la detención de los imputados JOSÉ LUÍS BOHÓRQUEZ y WILDER HUMBERTO URAN URREGO, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por referir ambos imputados ser ciudadanos de ése país.”

El abogado Tito Adolfo Merchán Arango, en su condición de defensora privado del ciudadano WILDER HUMBERTO URAN URREGO, solicito ante el Ministerio Público, sea tomado el testimonio de los ciudadanos DINA ANTONIA SAMANCA DE USCATEGUI, BABY ANDREA LIZCANO BERNAL, MARIA DEL PILAR LAZO VELAZCO, YEINNY YOHANA VESGA DE SALCEDO; Y HUGO ALEXANDER SILVA AYALA, con el objeto que expongan fehacientemente circunstancias importantes de modo, tiempo y lugar relacionadas con el hecho que se le atribuye a su defendido, en virtud de encontrarse presentes en la inmediaciones y en las horas en que ocurrieron los hechos, señalando que son necesarias por cuanto expondrán sin lugar a dudas mejor y acertada convicción de la inocencia de su defendido, en relación a que ese día no cometió delito alguno, útiles en razón que sus declaraciones contendrán informaciones de importancia para descubrir la verdad, y pertinentes porque están estrechamente relacionadas con los hechos que se investigan, recibiendo respuesta en fecha 18 de julio del año en curso mediante la cual la representación fiscal manifestó, que NIEGA por considerar que los que los testigos que se encontraban en las inmediaciones según lo manifestado por la víctima de los hechos ocurrieron encontrándose sola en la residencia del ciudadano WILDER HUMBERTO URAN URREGO.

Nuestro legislador penal adjetivo estableció como requerimiento de orden procesal el PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL, que debe imperar en la fase preparatoria, a los fines previstos en los artículos 280 y 281, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 280, establece el objeto de la fase preparatoria, y dispone que:
Artículo 280: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”

Señala el doctrinario Eric Lorenzo Pérez, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que dicha fase, debe desarrollarse de manera contradictoria y con pleno acceso del imputado y su defensor, salvo la reserva de actuaciones, y que el Representante del Ministerio Público al presentar la acusación, debe acompañar a ésta el expediente donde consten las probanzas que ofrece para corroborarla; así como, las evidencias materiales que guarden relación con la investigación.

De igual forma, el artículo 281, eiusdem, prevé el Alcance de dicha fase, al preceptuar:

Artículo 281: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. (Negrillas del Tribunal).

De la interpretación de la norma transcrita, se desprende la obligación del Ministerio Público de obrar de buena fe, y de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, como las que exculpen al imputado, pues si el Representante de la vindicta pública, oculta alguna prueba que favorezca al imputado, se estaría violando el derecho a la defensa.

Así lo ha señalado el mencionado doctrinario, en la obra a la que ya se hizo referencia, en la cual comenta que:

“.... Si el fiscal incumple esta norma y sólo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que éste o su defensor aporten prueba de sus descargos, o no la toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente; alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato, e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa ...” (pag 306)

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone
“A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
Es claro el Legislador adjetivo al establecer, que en la fase preparatoria corresponde al juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales que haya suscrito la República; ello se ha establecido en evidente protección a los intereses y derechos de los justiciables para evitar que esta fase sea conducida por el titular de la acción penal de manera caprichosa y arbitraria, todo en aras de propiciar que las partes obtengan la garantía de la tutela judicial eficaz a través de los medios legalmente establecidos.

Evidentemente que para el caso de producirse un retardo injustificado en la tramitación de la solicitudes elevadas al Ministerio Público por las partes, con ocasión de la retensión o incautación de objetos, practica de diligencias de investigación, el juez de control en uso de sus atribuciones judiciales es establecidas en la norma citada ut supra, podrá ordenar la practica de las diligencias que estime lícitas, útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, así entregar a sus solicitantes mediante auto motivado los objetos recogidos o incautados que no sean imprescindibles para la investigación, bien directamente, o bien en depósito, con la expresa obligación de presentarlos ante el tribunal cada vez que sean requeridos.

A su vez, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad procesal que tiene el imputado, en la fase preparatoria de realizar proposición de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos.

En efecto, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 305: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Ahora bien, en el supuesto de que el Ministerio Público no considere pertinente y útil la práctica de una diligencia de investigación, debe dejar constancia expresa de ello; pero, también puede ocurrir que el Fiscal del Ministerio Público, omita tal pronunciamiento, como sucede en el caso de autos.

Considera quien aquí decide, que en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita el Representante del Ministerio Público, en lo que respecta a la diligencia solicitada; como la falta de pronunciamiento por parte del mismo, son revisables ante el juez encargado del control jurisdiccional, por facultarlo así el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso, deben ser supervisadas por el Juez que conoce de la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales.

La falta de pronunciamiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, sobre la práctica de diligencias de investigación solicitadas por las partes, no puede considerarse como una formalidad no esencial, pues tal omisión, acarrea como consecuencia, la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso.

Al respecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia a dejado claro que el derecho a la defensa y debido proceso, se deben garantizar a todo ciudadano; así lo refieren las sentencias de fecha 29 DE MAYO DEL 2001 (Sala Constitucional), y 10 de enero del año 2002 (Sala Penal), que entre otras cosas establecen:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Consecuencia de lo antes expuesto, la violación de un derecho o garantía constitucional, en el proceso constituye un vicio que acarrea nulidad, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, igualmente en materia de nulidades el siguiente criterio:
“....... El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…”

“….Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. (Negrilla del Tribunal)…

…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, ponencia del Magistrado Doctor Julio Elías Mayaudón).

Analizado el contenido de las jurisprudencias relacionadas, es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha procedido a declarar de oficio, los casos afectados de nulidad absoluta, y que se esta en presencia de los mismos, en todo lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Observa este Juzgador, que en el caso de autos, el Ministerio Público dio respuesta a la solicitud de diligencias de investigación interpuesta por la defensa, en fecha 18 de julio del año en curso mediante la cual la representación fiscal manifestó, que NIEGA por considerar que los que los testigos que se encontraban en las inmediaciones según lo manifestado por la víctima de los hechos ocurrieron encontrándose sola en la residencia del ciudadano WILDER HUMBERTO URAN URREGO, evidentemente lo requerido por la defensa no es otra cosa que traer al proceso personas que no tienen conocimiento directo del hecho atribuido a su representado por no haber estado presente en el lugar y momento en que este ocurrió, toda vez que la víctima de autos, la adolescente Y. J. B. G. (Identidad omitida por disposición de parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) manifestó: “Yo estaba durmiendo en mi casa, me encontraba sola porque mi mamá estaba para una fiesta con mi tío, el esposo de mi hermana, mi hermana y un muchacho que llegó a la casa que es amigo de mi hermana Yesika y del esposo de ella, yo estaba dormida y tenía puesta una franela y un short jean, fue cuando al rato llegó mi hermana Yesika, entre lo dormida escuché que llegó peleando mi hermana y fue cuando me despertó mi cuñado, y me preguntó que si el chamo que es amigo de él me había tocado o manoseado, yo le dije que no sabía porque estaba dormida toda como embobada, que lo que había sentido era que me había aruñado por la parte de atrás de la cintura como cuando le suben los pantalones a uno rápido y que me besaban la boca, la cara y el pecho, como si me pasaran la lengua, y me di cuenta que el chamo que era amigo de mi hermana y mi cuñado estaba a un lado de la puerta del cuarto donde yo estaba y lo estaba insultando, luego él se salió y fue cuando llegó la policía, yo lo único que sentía era el bulto encima mío como un peso y como si me taparan la boca… Yo también quiero decir otra cosa pero me da miedo porque el esposo de mi hermana Yesika, me tiene amenazada cada rato, cuando yo me quedo en la casa de ella cuidando los niños o cuando ellos se van para una fiesta, el esposo de mi hermana se regresa al rato solo y me llega él a la casa abusar de mi, porque él cuando yo tenía ocho años comenzó abusar de mi, me manoseaba por todos lados del cuerpo y fue cuando a los 10 años él abusó de mi, me hizo el amor a la fuerza en la casa de mi hermana Yesika, yo estaba sola con los hijos de él y fue cuando llegó y me agarró a la fuerza y me quitó la ropa y me tapó la boca y me violó, y cada vez que el me agarra para hacerme el amor y yo no me dejaba el me pegaba y me tapaba la boca para yo no gritar y me amenazaba diciéndome que si yo le decía a mi mamá algo que el le decía un poco de cosas a mi mamá y me pasaba algo a mi, ya varias veces me ha hecho lo mismo, ayer sábado en la madrugada yo estaba dormida y llegó y me arrastró por el suelo y me quitó la ropa a la fuerza y me tapo la boca, luego me gritó viste y se fue al rato regresó y me dijo tómese esas dos pastillas porque se lo echo por dentro, ya varias veces el me ha agarrado y me ha hecho el amor a la fuerza y me cela con mis amigos, pero yo no le digo nada a mi mamá y mi hermana porque el me amenaza, eso es todo”.

De la transcripción que antecede no evidencia este juzgador que la victima refiera presencia de persona alguna que haya observado los hechos por ella narrados, por el contrario refiere “yo estaba sola con los hijos de él, los cuales son apenas uno niños aunado a ello este tipo de delitos por su naturaleza ocurren siempre al amparo de la soledad y sin testigos; de otro lado pretende controvertir en torno a lo que pudieran declarar los ciudadanos DINA ANTONIA SAMANCA DE USCATEGUI, BABY ANDREA LIZCANO BERNAL, MARIA DEL PILAR LAZO VELAZCO, YEINNY YOHANA VESGA DE SALCEDO; Y HUGO ALEXANDER SILVA AYALA, en relación a los hechos que no presenciaron y que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano WILDER HUMBERTO URAN URREGO, actos estos que fueron sometidos al control jurisdiccional por parte de este Tribunal, en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 18 de junio del año en curso, en la cual fueron presentados como elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, entre otros al folio seis (06) de la presente causa, la entrevista del adolescente Y. J. B. G. (Identidad omitida por disposición de parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actuaciones estas sobre la cuales este Tribunal no advirtió violaciones que pudieran afectar el derecho a la defensa y la garantía a debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la causa que se le sigue a la imputada de autos, toda vez que en la misma se describió de manera voluntaria los hechos de los cuales fue victima por haberlos vivido y percibido a través de sus sentidos en el procedimiento practicado que culminó con la aprehensión del imputado de autos, lo cual fue referido por este Tribunal en el autos motivado de fecha 04 de julio de 2012 sin que este juzgador advirtiera que en dichas actuaciones se mencione o relacione a los ciudadanos DINA ANTONIA SAMANCA DE USCATEGUI, BABY ANDREA LIZCANO BERNAL, MARIA DEL PILAR LAZO VELAZCO, YEINNY YOHANA VESGA DE SALCEDO; Y HUGO ALEXANDER SILVA AYALA, cuyos testimonios pretende incorporar la defensa técnica del imputado de autos.

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que en el proceso seguido al ciudadano WILDER HUMBERTO URAN URREGO, no se han presentado vulneraciones al orden legal y constitucional en la fase preparatoria o de investigación, todo lo cual ha sido controlado por el Juez competente, toda vez que el imputado de autos ha tenido acceso a las actas ha podido y puede solicitar las diligencias de investigación considere pertinentes, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución, 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que si lo pretendido es controvertir en torno a la precitada diligencia, la misma, en el curso del proceso puede constituir parte de los elementos de convicción a presentar por el Ministerio Público en un eventual acto conclusivo que de ser acusatorio pudiera convertirse en prueba, puede la defensa ejercitar tal principio en la fase de juicio oral y público a tenor de lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo inclusive ofrecer sus testimonios a los fines que sean recepcionados en la fase de juicio oral y público para el caso de una eventual acusación sin perjuicio del derecho a la defensa que le asiste en todas las fases del proceso, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal . Así se declara.

Consecuencia de lo antes expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, es por lo que este Tribunal garante de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en uso del control judicial, que le concede el artículo 282, que debe negar la solicitud de la defensa del imputado WILDER HUMBERTO URAN URREGO, mediante la cual requiere sea tomado el testimonio de los ciudadanos DINA ANTONIA SAMANCA DE USCATEGUI, BABY ANDREA LIZCANO BERNAL, MARIA DEL PILAR LAZO VELAZCO, YEINNY YOHANA VESGA DE SALCEDO. Así se decide.

En mérito de lo expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO UNO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA EXTENSION SAN ANTONIO, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

UNICO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD de la defensa del imputado WILDER HUMBERTO URAN URREGO, mediante la cual requiere sea tomado el testimonio de los ciudadanos DINA ANTONIA SAMANCA DE USCATEGUI, BABY ANDREA LIZCANO BERNAL, MARIA DEL PILAR LAZO VELAZCO, YEINNY YOHANA VESGA DE SALCEDO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese notifíquese a las partes y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio correspondiente, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes.

ABG. JERSON H. QUIROZ RAMIREZ
JUEZ PRIMERO DE CONTROL

ABG. FRANCISCO JAVIER CORREA SERPA
SECRETARI0

Asunto SP11-P-2012-001994. JQR.