TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San Antonio del Táchira
San Antonio del Táchira, 19 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2012-001918
ASUNTO : SP11-P-2012-001918

RESOLUCIÓN

Vista la solicitud interpuesta por la abogada Wendy Mirlay Prato Caballero, en su condición de defensora pública penal del ciudadano ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, de nacionalidad venezolana, natural de Bogotá, República de Colombia, nacido en fecha 25 de Marzo de 1945, de 67 años de edad, hijo de Alberto Niño (f) y de Margarita Mora (f), titular de la cédula de identidad No. V-9.610.633, casado, Docente Universitario, residenciado en el Conjunto Residencial Las Doñas, Edifico Doña Mena, Apto. 12-3, Diagonal al centro Metrópolis, Pueblo Nuevo, Barquisimeto, Estado Lara, teléfono 0251-266.76.63, a quien se le sigue causa por ante este Tribunal por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, mediante la cual requiere sea tomado el testimonio de los ciudadanos AMAEL JOSE CASTELLANO CORONADO Y JESUS MANUEL ARAQUE RAMIREZ, con el objeto que ratifiquen documentos consignados y evidenciar a través del mismo la conducta INTACHABLE de su representado, se amplíen los testimonios de los ciudadanos Elver Mendoza, Gualdo Echavez, Agustina Rojas, Johana González, Fernando Meneses, Luis Castillo, Katty Jaimes, Elizabeth Báez, Eduardo Luque, Yeniree Pestana, Ramón Bernal, Henry Pérez, y finalmente se realice activación especial a la bolsa de color negro, la cual iba dentro del bolso azul, marca tornado de material sintético, a los fines de localizar rastro dactilares en la misma pertenecientes a su defendido, este Tribunal a los fines de resolver sobre lo solicitado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa penal, ocurrieron conforme se desprende del Acta de investigación penal N° CR-1-DF-11-1-3-SIP-603, por parte de los funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 y Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, quienes dejaron constancia de la siguiente diligencia: Siendo las 05:30 horas de la tarde del día 08 de junio de 2012, encontrándose de servicio en el Punto de Control Fijo de Peracal, específicamente en el canal 3, se observó venir un vehiculo automotor, color blanco y verde de la Línea Expresos Bolivarianos control Nro. 020, a cuyo conductor se le indicó que detuviera el vehiculo para solicitar documentación personal a los pasajeros, que se trasladaban en el mismo, luego de chequeada la documentación de los pasajeros, se procedió a realizar una inspección interna del vehiculo, el S/2 Montenegros Reyes José procedió a buscar dos (02) personas para que sirvieran como testigos, quienes se identificaron como ELVER MENDOZA y GUALDO ECHAVEZ, al realizar la inspección rutinaria se observó un bolso color azul marca tornado en la parte de debajo de uno de los asientos de la parte final del bus, al preguntar quien era el dueño de dicho bolso nadie respondió ni reclamó mencionado bolso, a lo cual se le pregunto al ciudadano NIÑO MORA ALEJANDRO ALBERTO que se encontraba sentado delante del asiento donde se encontraba el bolso respondiendo mencionado ciudadano que no era de su propiedad, debido a tal situación se procedió a trasladar el vehiculo con todos los pasajeros a la parte posterior del comando, donde el SM/3 Depablos Martínez Denis Guía Can subió a la unidad con el semoviente canino llamado “Abril”, quien al llegar donde se encontraba el bolso azul, la perra dio señal de alerta y comenzó a rasgar el bolso, el funcionario procedió a abrir el bolso, donde se encontraban cinco (05) envoltorios rectangulares tipo panela envueltos en un material sintético de color negro y papel de color blanco y al ser abierto uno de ellos se evidenció que contenía restos vegetales con un olor fuerte y penetrante característicos de la droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de aproximadamente cinco (05) kilogramos, se procedió a informarle al ciudadano NIÑO MORA ALEJANDRO ALBERTO, venezolano, titular de la cédula de identidad V-9.610.633, de 67 años de edad, con fecha d nacimiento 25-03-1945, casado, alfabeta, de profesión u oficio Físico Puro – Profesor Jubilado de la Universidad Experimental Politécnica de Barquisimeto estado Lara, natural de Bogotá, República de Colombia, residenciado actualmente en el Conjunto Residencial Las Doñas, Edifico Doña Mena, Apto 12-03, Pueblo Nuevo Barquisimeto, estado Lara, único pasajero que venía sentado final del autobús, el motivo de su detención, se le leyeron sus derechos, la presunta droga denominada Marihuana, fue introducida en una bolsa plástica transparente sellada con el precinto de seguridad Nro 090321, quedando la misma resguardada en el Punto de Control Fijo Peracal, se efectuó llamada telefónica a la Abg. Flor Torres, Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público, quien ordenó practicar las diligencias necesarias del caso.

Acompaña el Ministerio Público como elementos bajo los cuales fundamenta sus pedimentos los siguientes:

.- A los folios dos (02) y tres (03) de la presente causa riela agregada Acta de investigación penal N° CR-1-DF-11-1-3-SIP-603, por parte de los funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 y Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, de fecha 08 de junio de 2012, suscrita por los funcionarios actuantes SM/2 Rubén Darío López Sánchez, SM/3 Denis Depablos Martínez y S/2 José Montenegro Reyes, donde dejan constancia de la actuación realizada.

.- Al folio cuatro (04) de la presente causa riela agregada Constancia de lectura de derechos del imputado, al ciudadano Alejandro Alberto Niño Mora.

.- Al folio cinco (05) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Elver Mendoza, quien sirviera como testigo de la actuación realizada por los funcionarios actuantes.

.- Al folio seis (06) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Gualdo Echavez, quien sirviera como testigo de la actuación realizada por los funcionarios actuantes.

.- Al folio siete (07) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, a la ciudadana Agustina Rojas, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio ocho (08) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, a la ciudadana Johana González, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.-Al folio nueve (09) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Fernando Meneses, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio diez (10) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Luis Castillo, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio once (11) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, a la ciudadana Katty Jaimes, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio doce (12) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, a la ciudadana Elizabeth Báez, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio trece (13) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Eduardo Luque, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio catorce (14) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, a la ciudadana Yeniree Pestana, quien se trasladaba en el autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio quince (15) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Ramón Bernal, quien es el conductor del autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio dieciséis (16) de la presente causa riela agregada Acta de entrevista, de fecha 08 de junio de 2012, al ciudadano Henry Pérez, quien es el colector del autobús Expresos Bolivarianos, control 020, en el cual se encontró la presunta droga denominada Marihuana.

.- Al folio dieciocho (18) de la presente causa riela agregada Valoración médica, al ciudadano Alberto Alejandro Niño Mora, practicada por el Dr. Romel Mora, quien se encontraba de guardia en el Hospital “Dr. Samuel Darío Maldonado”, que entre otras cosas expuso: “presenta buenas condiciones de salud”.

.- Al folio veintitrés (23) de la presente causa riela agregada Copia fotostática de una cédula de identidad venezolana, a nombre de Niño Mora Alejandro Alberto.

.- Al folio veintiséis (26) de la presente causa riela agregada Prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje Nro DO-LC-LR-1-DIR_1846, de fecha 09 de junio de 2012, suscrita por el Experto Luis Enrique Luna, adscrito al Laboratorio Regional Nro. 1 “Batalla de Carabobo”, de la siguiente muestra: Una (01) bolsa plástica transparente, debidamente precintada, contentiva en su interior de un (01) bolso, tipo morral elaborado en material sintético de color azul, marca comercial Tornado, el cual contiene una bolsa plástica de color negro, con cinco (05) envoltorios, tipo panelas, de forma rectangular, elaborados en cinta adhesiva de color negro, papel bond de color blanco, contentivos de material color pardo verdoso, olor fuerte, se identificaron con los números 01 al 05.
Prueba realizada a las muestras del 01 al 05
DUQUENOIS LEVINE
(Para MARIHUANA) ………………..Resultado: POSITIVO (+) (VIOLETA)
Pesaje:
Muestra Peso Bruto Peso Neto Resultado
01 al 05 4.956 g 4.718 g Marihuana (+)

Precintaje:
La evidencia se colocó dentro de una (01) bolsa plástica transparente contentiva de la droga y embalaje asegurada con el precinto Nro. 258719 y una (01) bolsa plástica transparente, contentiva del bolso marca tornado, precinto Nro. 078584.

.- Al folio veintinueve (29) de la presente causa riela agregada Experticia de autenticidad o falsedad, de fecha 09 de junio de 2012, suscrita por la Experto Detective Ana Salcedo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación San Antonio, donde se examinó: un (01) ejemplar con apariencia de cédula de identidad, con sistema de laminado transparente, de las comúnmente expedidas por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) de la República Bolivariana de Venezuela, signado con el número V-9.610.633, a nombre del ciudadano NIÑO MORA ALEJANDRO ALBERTO, seguido se aprecia la firma del titular legible, fecha de nacimiento 25-03-45, estado civil casado, fecha de expedición 26-11-09, fecha de vencimiento 11-2019, en el ángulo superior derecho se aprecia el número MF058, correspondiente a la oficina Expedidora, seguido de la firma del director ilegible, en el ángulo inferior derecho se aprecia una fotografía a color correspondiente a una persona de sexo masculino, y en su ángulo inferior izquierdo se aprecia una impresión dactilar. Cuyas conclusiones fueron las siguientes: El ejemplar con apariencia de cédula de identidad signada con el número V-9.610.633, corresponden a documentos de ORIGEN LEGAL EN EL PAIS.

.- Al folio treinta (30) de la presente causa riela agregada una cédula de identidad (original), a nombre del ciudadano NIÑO MORA ALEJANDRO ALBERTO.

.- A los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32) de la presente causa riela agregada Reseña fotográfica de la actuación realizada donde se hallo la presunta droga denominada Marihuana, en las cuales se aprecia un bolso de color azul debajo de un asiento, un semoviente canino rasgando un bolso de color azul, unos envoltorios elaborados en plástico negro y papel blanco y en ellos se pueden observar restos vegetales, un funcionario uniformado sosteniendo en su mano un aparato para pesar y en su interior unos envoltorios en plástico negro, en las dos últimas fotografías se aprecia un ciudadano de pie junto al lado derecho un funcionario uniformado, al lado izquierdo un semoviente canino acostado sobre un paredón y en la parte de atrás un afiche representativo de la Guardia Nacional Bolivariana, en una toma mas cercana se logra observar a un ciudadano con el rostro cubierto junto a un funcionario uniformado y en la parte de atrás un afiche representativo de la Guardia Nacional Bolivariana.

.- Al folio treinta y tres (33) de la presente causa riela agregada Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 603, donde la evidencia colectada es la siguiente: Una (01) bolsa plástica transparente asegurada con el precinto plástico N° 090321, contentivo de cinco (05) envoltorios de forma rectangular elaborado en material sintético color negro y papel color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de olor fuerte y penetrante y color pardo verdoso, característico de la presunta droga denominada Marihuana, un (01) bolso color azul de material sintético marca Tornado, una (01) bolsa plástica de material sintético color negro.

En fecha 10 de junio de 2012, se inició la presente causa en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, celebrándose por ante este Tribunal, la correspondiente audiencia de aprehensión en la que este Tribunal resolvió jurisdiccionalmente lo siguiente:

“PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión de ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, de nacionalidad venezolana, natural de Bogotá, República de Colombia, nacido en fecha 25 de Marzo de 1945, de 67 años de edad, hijo de Alberto Niño (f) y de Margarita Mora (f), titular de la cédula de identidad No. V-9.610.633, casado, Docente Universitario, residenciado en el Conjunto Residencial Las Doñas, Edifico Doña Mena, Apto. 12-3, Diagonal al centro Metrópolis, Pueblo Nuevo, Barquisimeto, Estado Lara, teléfono 0251-266.76.63, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.

TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para el imputado ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 eiusdem, ordenándose como centro de reclusión la Policía del Estado Táchira San Antonio.”

La abogada Wendy Mirlay Prato Caballero, en su condición de defensora privada del ciudadano ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, solicito ante el Ministerio Público, sea tomado el testimonio de los ciudadanos AMAEL JOSE CASTELLANO CORONADO Y JESUS MANUEL ARAQUE RAMIREZ, con el objeto que ratifiquen documentos consignados y evidenciar a través del mismo la conducta INTACHABLE de su representado, se amplíen los testimonios de los ciudadanos Elver Mendoza, Gualdo Echavez, Agustina Rojas, Johana González, Fernando Meneses, Luis Castillo, Katty Jaimes, Elizabeth Báez, Eduardo Luque, Yeniree Pestana, Ramón Bernal, Henry Pérez, y finalmente se realice activación especial a la bolsa de color negro, la cual iba dentro del bolso azul, marca tornado de material sintético, a los fines de localizar rastro dactilares en la misma pertenecientes a su defendido, recibiendo respuesta en fecha 06 de julio del año en curso mediante la cual la representación fiscal manifestó, que NIEGA la primera de las solicitudes in comento por no guardar relación con los hechos investigados la segunda en virtud que los ciudadanos en actas de entrevistas tomada el la causa pena SP11-P-2012-001918, de forma voluntaria dejaron constancia sobre sus apreciaciones del hecho por tanto son innecesarias; y la tercera, en razón que la comisión actuante manipulo dicha evidencia al momento de su incautación, siendo la misma objeto de la Prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje Nro DO-LC-LR-1-DIR_1846, de fecha 09 de junio de 2012, lo que conllevó también a la manipulación por parte del experto, hechos que impiden no poder acordarla.

Nuestro legislador penal adjetivo estableció como requerimiento de orden procesal el PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL, que debe imperar en la fase preparatoria, a los fines previstos en los artículos 280 y 281, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 280, establece el objeto de la fase preparatoria, y dispone que:
Artículo 280: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”

Señala el doctrinario Eric Lorenzo Pérez, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que dicha fase, debe desarrollarse de manera contradictoria y con pleno acceso del imputado y su defensor, salvo la reserva de actuaciones, y que el Representante del Ministerio Público al presentar la acusación, debe acompañar a ésta el expediente donde consten las probanzas que ofrece para corroborarla; así como, las evidencias materiales que guarden relación con la investigación.

De igual forma, el artículo 281, eiusdem, prevé el Alcance de dicha fase, al preceptuar:

Artículo 281: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. (Negrillas del Tribunal).

De la interpretación de la norma transcrita, se desprende la obligación del Ministerio Público de obrar de buena fe, y de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, como las que exculpen al imputado, pues si el Representante de la vindicta pública, oculta alguna prueba que favorezca al imputado, se estaría violando el derecho a la defensa.

Así lo ha señalado el mencionado doctrinario, en la obra a la que ya se hizo referencia, en la cual comenta que:

“.... Si el fiscal incumple esta norma y sólo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que éste o su defensor aporten prueba de sus descargos, o no la toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente; alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato, e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa ...” (pag 306)

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone
“A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
Es claro el Legislador adjetivo al establecer, que en la fase preparatoria corresponde al juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales que haya suscrito la República; ello se ha establecido en evidente protección a los intereses y derechos de los justiciables para evitar que esta fase sea conducida por el titular de la acción penal de manera caprichosa y arbitraria, todo en aras de propiciar que las partes obtengan la garantía de la tutela judicial eficaz a través de los medios legalmente establecidos.

Evidentemente que para el caso de producirse un retardo injustificado en la tramitación de la solicitudes elevadas al Ministerio Público por las partes, con ocasión de la retensión o incautación de objetos, practica de diligencias de investigación, el juez de control en uso de sus atribuciones judiciales es establecidas en la norma citada ut supra, podrá ordenar la practica de las diligencias que estime lícitas, útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, así entregar a sus solicitantes mediante auto motivado los objetos recogidos o incautados que no sean imprescindibles para la investigación, bien directamente, o bien en depósito, con la expresa obligación de presentarlos ante el tribunal cada vez que sean requeridos.

A su vez, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad procesal que tiene el imputado, en la fase preparatoria de realizar proposición de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos.

En efecto, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 305: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Ahora bien, en el supuesto de que el Ministerio Público no considere pertinente y útil la práctica de una diligencia de investigación, debe dejar constancia expresa de ello; pero, también puede ocurrir que el Fiscal del Ministerio Público, omita tal pronunciamiento, como sucede en el caso de autos.

Considera quien aquí decide, que en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita el Representante del Ministerio Público, en lo que respecta a la diligencia solicitada; como la falta de pronunciamiento por parte del mismo, son revisables ante el juez encargado del control jurisdiccional, por facultarlo así el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso, deben ser supervisadas por el Juez que conoce de la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales.

La falta de pronunciamiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, sobre la práctica de diligencias de investigación solicitadas por las partes, no puede considerarse como una formalidad no esencial, pues tal omisión, acarrea como consecuencia, la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso.

Al respecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia a dejado claro que el derecho a la defensa y debido proceso, se deben garantizar a todo ciudadano; así lo refieren las sentencias de fecha 29 DE MAYO DEL 2001 (Sala Constitucional), y 10 de enero del año 2002 (Sala Penal), que entre otras cosas establecen:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Consecuencia de lo antes expuesto, la violación de un derecho o garantía constitucional, en el proceso constituye un vicio que acarrea nulidad, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, igualmente en materia de nulidades el siguiente criterio:
“....... El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…”

“….Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. (Negrilla del Tribunal)…

…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, ponencia del Magistrado Doctor Julio Elías Mayaudón).

Analizado el contenido de las jurisprudencias relacionadas, es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha procedido a declarar de oficio, los casos afectados de nulidad absoluta, y que se esta en presencia de los mismos, en todo lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Observa este Juzgador, que en el caso de autos, el Ministerio Público dio respuesta a la solicitud de diligencias de investigación interpuesta por la defensa, en fecha 06 de julio del año en curso mediante la cual la representación fiscal manifestó, que NIEGA la primera de las solicitudes in comento por no guardar relación con los hechos investigados la segunda en virtud que los ciudadanos en actas de entrevistas tomada el la causa pena SP11-P-2012-001918, de forma voluntaria dejaron constancia sobre sus apreciaciones del hecho por tanto son innecesarias; y la tercera, en razón que la comisión actuante manipulo dicha evidencia al momento de su incautación, siendo la misma objeto de la Prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje Nro DO-LC-LR-1-DIR_1846, de fecha 09 de junio de 2012, lo que conllevó también a la manipulación por parte del experto, hechos que impiden no poder acordarla, evidentemente lo requerido por la defensa no es otra cosa que traer al proceso personas que no tienen conocimiento directo del hecho atribuido a su representado por no haber estado presente en el lugar y momento en que este ocurrió, aunado a ello no se esta controvirtiendo la conducta INTACHABLE que manifiesta tiene con anterioridad al hecho que condujo a su aprehensión menos aún pueden ratificar el contenido de copias simple que cursan agregadas a la causa, de otro lado pretende controvertir en torno a lo plasmado por los ciudadanos Elver Mendoza, Gualdo Echavez, Agustina Rojas, Johana González, Fernando Meneses, Luis Castillo, Katty Jaimes, Elizabeth Báez, Eduardo Luque, Yeniree Pestana, Ramón Bernal, Henry Pérez, en las actas de entrevista de fecha 08 de junio de 2012, inserta en la causa principal, en relación a los hechos que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, actos estos que fueron sometidos al control jurisdiccional por parte de este Tribunal, en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 10 de junio del año en curso, en la cual fueron presentados como elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, entre otros, las aludidas actas de entrevista de fecha 08 de junio de 2012, suscrita por los ciudadanos ELVER MENDOZA, GUALDO ECHAVEZ, AGUSTINA ROJAS, JOHANA GONZÁLEZ, FERNANDO MENESES, LUIS CASTILLO, KATTY JAIMES, ELIZABETH BÁEZ, EDUARDO LUQUE, YENIREE PESTANA, RAMÓN BERNAL, HENRY PÉREZ, actuaciones estas sobre la cuales este Tribunal no advirtió violaciones que pudieran afectar el derecho a la defensa y la garantía a debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la causa que se le sigue a la imputada de autos, toda vez que en las mismas se describió de manera voluntaria lo por ellos percibido a través de sus sentidos en el procedimiento practicado que culminó con la aprehensión del imputada de autos, lo cual fue referido por este Tribunal en el autos motivado de fecha 27 de junio de 2012.

Finalmente en trono a la solicitud relativa a que se realice activación especial a la bolsa de color negro, la cual iba dentro del bolso azul, marca tornado de material sintético, a los fines de localizar rastro dactilares en la misma pertenecientes a su defendido, el Ministerio Público de manera adecuada señaló que la comisión actuante manipulo dicha evidencia al momento de su incautación, siendo la misma objeto de la Prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje Nro DO-LC-LR-1-DIR_1846, de fecha 09 de junio de 2012, lo que conllevó también a la manipulación por parte del experto, lo cual es suficiente para hablar en términos científicos de contaminación de evidencia, sin que ello tenga incidencia en su registro y cadena de custodia pues evidente la misma se identificó desde un primer momento con el N° 603, señalándose que se trata de : Una (01) bolsa plástica transparente asegurada con el precinto plástico N° 090321, contentivo de cinco (05) envoltorios de forma rectangular elaborado en material sintético color negro y papel color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de olor fuerte y penetrante y color pardo verdoso, característico de la presunta droga denominada Marihuana, un (01) bolso color azul de material sintético marca Tornado, una (01) bolsa plástica de material sintético color negro.

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que en el proceso seguido al ciudadano ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, no se han presentado vulneraciones al orden legal y constitucional en la fase preparatoria o de investigación, todo lo cual ha sido controlado por el Juez competente, toda vez que el imputado de autos ha tenido acceso a las actas ha podido y puede solicitar las diligencias de investigación considere pertinentes, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución, 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que si lo pretendido es controvertir en torno a la precitada diligencia, la misma, en el curso del proceso puede constituir parte de los elementos de convicción a presentar por el Ministerio Público en un eventual acto conclusivo que de ser acusatorio pudiera convertirse en prueba, puede la defensa ejercitar tal principio en la fase de juicio oral y público a tenor de lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Consecuencia de lo antes expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, es por lo que este Tribunal garante de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en uso del control judicial, que le concede el artículo 282, que debe negar la solicitud de la defensa del imputado ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, mediante la cual requiere sea tomado el testimonio de los ciudadanos AMAEL JOSE CASTELLANO CORONADO Y JESUS MANUEL ARAQUE RAMIREZ, con el objeto que ratifiquen documentos consignados y evidenciar a través del mismo la conducta INTACHABLE de su representado, se amplíen los testimonios de los ciudadanos Elver Mendoza, Gualdo Echavez, Agustina Rojas, Johana González, Fernando Meneses, Luis Castillo, Katty Jaimes, Elizabeth Báez, Eduardo Luque, Yeniree Pestana, Ramón Bernal, Henry Pérez, y finalmente se realice activación especial a la bolsa de color negro, la cual iba dentro del bolso azul, marca tornado de material sintético, a los fines de localizar rastro dactilares en la misma pertenecientes a su defendido. Así se decide.

En mérito de lo expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO UNO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA EXTENSION SAN ANTONIO, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

UNICO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD de la defensa del imputado ALEJANDRO ALBERTO NIÑO MORA, mediante la cual requiere sea tomado el testimonio de los ciudadanos AMAEL JOSE CASTELLANO CORONADO Y JESUS MANUEL ARAQUE RAMIREZ, con el objeto que ratifiquen documentos consignados y evidenciar a través del mismo la conducta INTACHABLE de su representado, se amplíen los testimonios de los ciudadanos Elver Mendoza, Gualdo Echavez, Agustina Rojas, Johana González, Fernando Meneses, Luis Castillo, Katty Jaimes, Elizabeth Báez, Eduardo Luque, Yeniree Pestana, Ramón Bernal, Henry Pérez, y finalmente se realice activación especial a la bolsa de color negro, la cual iba dentro del bolso azul, marca tornado de material sintético, a los fines de localizar rastro dactilares en la misma pertenecientes a su defendido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio correspondiente, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes.

ABG. JERSON H. QUIROZ RAMIREZ
JUEZ PRIMERO DE CONTROL

ABG. FRANCISCO JAVIER CORREA SERPA
SECRETARI0

Asunto SP11-P-2012-001918. JQR.