TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes de Febrero de Dos Mil Doce (2012).

201° y 152°

DEMANDANTE:
Ciudadana CARMEN ROSA CARDENAS SAYAGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.646.716.

Apoderado de la demandante:
Abogado José Gregorio Chinosme Navarro, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. V- 58.916.

DEMANDADOS:
Ciudadanas XIOMARA JOSEFINA y MARISOL COROMOTO SÁNCHEZ VELAZCO, ANA CRUZ VELAZCO LUGO DE SANCHEZ, GERMAN RAMON y JOSÉ LUIS SANCHEZ VELAZCO, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 5.682.725, 10.154.591, 3.193.217, 9.211.612 y 9.211.613 en su orden.

Apoderado de los demandados:
Abogados Mirna Hernández de Meneses y Jorge Orlando Chacón Chávez, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.988 y 12.917.

MOTIVO:
EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación del auto de fecha 21 de septiembre de 2011, dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 24 de Noviembre de 2011 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 6013, procedente del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 26 de Septiembre de 2011, por la abogada Mirna Hernández de Meneses, actuando con el carácter acreditado en autos, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 21 de septiembre de 2011.
En la misma fecha en que se recibió el expediente se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se relacionan las copias certificadas que fueron remitidas a esta Superioridad para conocer del recurso, entre las que consta:
De los folios 1 al 6, libelo de demanda, presentada para distribución en fecha 17-06-2009, por la ciudadana Carmen Rosa Cárdenas Sayago, asistida de abogado, en el que demandó por Ejecución de Hipoteca Especial Convencional de Primer Grado, a los ciudadanos XIOMARA JOSEFINA SANCHEZ VELAZCO, MARISOL COROMOTO SÁNCHEZ VELAZCO, ANA CRUZ VELAZCO LUGO DE SANCHEZ, GERMAN RAMON SANCHEZ VELAZCO y JOSÉ LUIS SANCHEZ VELAZCO, para que se les intimara para que dentro de tercer día hábil a que constara en autos la intimación, apercibidos de ejecución, caso contrario se decretare el día siguiente, EMBARGO EJECUTIVO, sobre el bien inmueble dado en garantía hipotecaria, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661, primer aparte y 662 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que con el producto del remate del inmueble dado en garantía, le paguen las siguientes cantidades de dinero: 1.- La suma de Bs. 33.000,oo, que comprende el pago del saldo restante del capital dado en préstamo e incumplido, a tal fin, se entiende como la quinta cuota, por un monto de los hoy bolívares fuertes de Bs. 1.500,oo y la última cuota por un monto de los hoy bolívares fuertes de Bs. 31.500. 2.- La suma de Bs. F. 2.130,oo por concepto de intereses comprendidos dentro del plazo de los seis (6) meses que pactaron para el pago del capital y sus intereses, con sus correspondiente reducciones por los abonos al capital. 3.- La suma de Bs. F. 14.190,00, por haber transcurrido 43 meses de mora desde que venció la deuda hipotecaria, es decir, del 20-11-2005 al 20-06-2009 y el saldo restante del capital dado en préstamo es la cantidad de Bs. 33.000,oo y al interés del 1% mensual es igual a Bs. 330,oo. Solicitó que mediante experticia complementaria del fallo, se determine hasta la ejecución forzosa de la sentencia, los intereses moratorios, que se signa produciendo en forma mensual y al 1% del saldo del capital dado en préstamo. 4.- Los honorarios profesionales y 5.- Las costa y costos del proceso que desde ya protestó y la debida indexación del saldo dado en préstamo. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 49.320,oo, equivalentes a 896,72 Unidades Tributarias. Solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble hipotecado e igualmente solicitó que en caso de remate, el avalúo lo practique con la designación de un solo perito y la publicación de un solo cartel de remate.
Por auto de fecha 30-07-2005, el a quo admitió la demanda y acordó la intimación de los demandados, para que apercibidos de ejecución pagaran al demandante las cantidades de dinero que indicó. Respecto a la medida solicitada, acordó que la misma se realizara por cuaderno separado.
Por auto de fecha 22-09-2009, el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa.
Al folio 10, poder apud-acta conferido por la ciudadana Carmen Rosa Cárdenas Sayago al abogado José Gregorio Chinosme Navarro.
Mediante diligencia de fecha 25-11-2009, la ciudadana Carmen Rosa Cárdenas Sayago, actuando con el carácter de autos y asistida de abogado, solicitó se intimara a los demandados mediante cartel conforme a los artículos 665 y 650 del Código de Procedimiento Civil, así mismo informó que la co-demandada Ana Cruz Velasco Lugo de Sánchez, falleció en fecha 07-02-2007, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 231 ejusdem, solicitó se citaran a los herederos desconocidos ya que los conocidos son los mismos demandados en la presente causa, a tal efecto pidió que se suspendiera la causa.
Por auto de fecha 19-11-2010, el a quo dejó sin efecto el auto de fecha 05-11-2010, conforme a lo solicitado por la parte actora y por cuanto observó que entre la citación de cada uno de los herederos de la extinta ANA CRUZ VELASCO LUGO DE SANCHEZ, han transcurrido más de 60 días continuos, a tenor de lo previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, acordó la citación de los herederos de la extinta ANA CRUZ VELASCO LUGO DE SANCHEZ, conforme a lo pautado en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, los cuales aparecen mencionados en el acta de defunción y conforme a lo pautado en el artículo 231 ejusdem, acordó librar edicto, el cual deberá ser publicado en los Diarios La Nación y Los Andes, para que todo aquel sucesor desconocido de la de cujus, así como los conocidos comparecieran al Despacho y se dieran por citados del juicio, en el lapso de 60 días continuos; una vez constara en autos la consignación de la última publicación indicada en la parte in fine de la norma, luego de vencido dicho lapso, la causa se reanudará en el estado en que se encontraba; y verificada la no comparecencia de los herederos desconocidos de la de cujus ANA CRUZ VELASCO LUGO DE SANCHEZ, se nombrará un defensor, según lo estipulado en el artículo 232 ibídem.
Por auto de fecha 10-06-2011, el a quo designó como Defensor Ad-Lítem de los demandados José Luis Sánchez Velasco, Germán Ramón Sánchez Velasco y Marisol Sánchez Velasco y a los herederos desconocidos de la de cujus ANA CRUZ VELASCO LUGO DE SANCHEZ, al abogado DANIEL ENRIQUE CASIQUE PORTILLO.
De los folios 19 al 22, actuaciones relacionadas con la notificación, aceptación y juramentación del Defensor Ad-ítem designado en la presente causa.
Al folio 23, diligencia de fecha 23-06-2011, en la que la abogada Mirna Hernández de Meneses, consignó poder que le fue conferido por los ciudadanos Xiomara Josefina Sánchez Velazco, Marisol Coromoto Sánchez Velasco, Germán Ramón Sánchez Velazco y José Luis Sánchez Velasco.
Por auto de fecha 21-09-2011, el a quo acordó librar compulsa de citación al abogado DANIEL ENRIQUE CASIQUE PORTILLO, en su carácter de defensor ad-Lítem de los herederos desconocidos de la de cujus Ana Cruz Velasco de Sánchez.
Por diligencia de fecha 26-09-2011, la abogada Mirna Hernández de Meneses, actuando con el carácter de autos, apeló del auto de fecha 10-06-2011, en virtud de que ya se había ordenado la notificación del defensor ad-Lítem de los herederos de la de cujus Ana Cruz Velasco Lugo de Sánchez, tal y como consta al folio 11 del expediente.
Por auto de fecha 11-10-2011, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acodó remitir copia certificada al Juzgado Superior en función de distribuidor.
En la oportunidad de presentar informes en esta Alzada, 08-12-2011, el abogado José Gregorio Chinosme, actuando con el carácter de autos, consignó escrito en el que manifestó que el auto recurrido no causa ningún gravamen irreparable al reponer la causa como erróneamente lo interpreta la parte apelante, ya que en dicho auto se evidencia claramente que no es para nombramiento, notificación, aceptación y juramentación del defensor ad-ítem, es únicamente para la elaboración de la compulsa de citación para el acto procesal siguiente y no consiste en reponer la causa ni causarle algún gravamen irreparable.
En fecha 09-01-2012, la secretaria del Tribunal dejó constancia que venció el lapso para la presentación de las observaciones a los informes de la contraria y no hizo uso de dicho derecho la parte demandada.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2011 por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Mirna Hernández, contra el auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial.
El recurso fue oído en un solo efecto el día once (11) de octubre de 2011 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada y se fijó el día para dictar sentencia.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el apoderado de la parte demandante, abogado José Gregorio Chinosme Navarro, consignó escrito donde señala que la citación del defensor ad-litem es un acto procesal siguiente a la juramentación, motivo por el que solicita se declare sin lugar la apelación con la consecuente condenatoria en costas procesales.
En fecha 09/01/2012, por nota de Secretaría se dejó constancia que la parte demandada no consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2011 por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Mirna Hernández, contra el auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, que ordenó la citación del defensor ad Lítem, abogado Daniel Enrique Cacique Portillo.
Sobre el tema, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00603 de fecha 15/07/2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:
“Para que la carta de aceptación del cargo del defensor ad-litem, pueda admitirse como un acto de citación, sería necesario aplicar el contenido del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, referido a la citación presunta, el cual dispone lo siguiente:
Art. 216: “La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.” (Negritas de la Sala).
El criterio de la Sala de Casación Civil, es que no opera la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por actuaciones del defensor ad litem previas al acto formal de su citación. En efecto, la Sala ha señalado lo siguiente:
“...De la expresión utilizada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ‘...antes de la citación...’, se deduce sin duda, que la hipótesis de la citación presunta, puede ocurrir cuando todavía no se han agotado las modalidades previstas para realizarla, pues, en primer término, la expresión no distingue entre alguna de ellas, y, en segundo término, porque es evidente que la orden dada por el legislador al juez en el artículo 224 eiusdem, cumplido el trámite de la última modalidad de citación, esto es, la del demandado que no se encuentre en la República, de nombrarle un defensor ad-litem, impide la posibilidad de una citación presunta, ya que, en ese momento, la consecuencia de una diligencia realizada o la presencia en un acto del proceso, de un apoderado sin facultad expresa para darse por citado, sólo puede ser, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, que el nombramiento del defensor se haga en ese apoderado...”.
La noción antes expuesta tiene una excepción contemplada en el propio artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que cuando ocurra alguna de las hipótesis previstas en el artículo 216 eiusdem, no es menester que el apoderado presente, cuando realiza la diligencia o cuando presencie un acto en el proceso, un poder con facultad expresa para darse por citado, pues, en ese caso, la citación surge de la presunción de que la parte está enterada de la demanda y no de la facultad específica atribuida al apoderado...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 16-06-1994, en el juicio seguido por los ciudadanos Efraín Alvarado y otros contra Pedro Felipe Mora, reiterada el 3 de agosto de 1998, expediente N° 97-586, sentencia N° 613).
De acuerdo al criterio expresado por la Sala de Casación Civil, las actuaciones procesales previas a la citación formal del defensor ad-litem, como la aceptación del cargo, no pueden ser consideradas generadoras de la citación presunta que establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues es necesario que este acto de citación cumpla con una serie de formalidades requeridas por la Ley, toda vez que el defensor ad-litem no puede ser considerado un apoderado judicial designado por la parte, sino un funcionario nombrado por el Tribunal.
De acuerdo al criterio señalado, no puede entenderse que el acto de aceptación del cargo del defensor ad-litem, cumplido en fecha 15 de marzo de 2001 por la abogada designada, Carmen Candallo Medina, folio 49 del expediente, pueda constituir un acto de citación presunta de acuerdo al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00603-150704-02572.htm)

De la aplicación del criterio anterior, esta Alzada considera que el defensor ad- Lítem no queda intimado con el nombramiento ni con la juramentación, sino que debe librarse boleta de citación, debiendo citarse en forma expresa sin que sea posible aplicar una citación presunta, ya que el defensor ad- Lítem no es un apoderado con facultad expresa para darse por citado o intimado, siendo correcto el criterio aplicado por el a quo en el auto objeto de apelación, razón por la que se declara sin lugar la apelación y se confirma el auto recurrido dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2011 por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Mirna Hernández, contra el auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “acuerda librar compulsa de citación al abogado DANIEL ENRIQUE CASIQUE PORTILLO, en su carácter de defensor ad-Lítem de los herederos desconocidos de la de cujus Ana Cruz Velasco de Sánchez”
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, ciudadanos Xiomara Josefina Sánchez Velazco, Marisol Coromoto Sánchez Velasco, Germán Ramón Sánchez Velazco y José Luis Sánchez Velazco, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.
El Juez,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González G.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 10:05 de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. Nº 11-3755