REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES


JUEZA PONENTE: LADYSABEL PEREZ RON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

FERNANDO DUQUE GARZON, venezolano, natural de Palmira, estado Táchira, nacido en fecha 06-04-1957, de 54 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.640.649, hijo de Baltazar Duque y Bernarda Garzón, chofer y residenciado en la comunidad de La Blanca, sector Vista Hermosa, calle principal, casa H-84, Palmira, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado Nelson Eduardo Moros Urbina, y abogadas Fanny Yasmina Becera Casanova y Janitza Coromoto Chacón Colmenares, inscrito(as) en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros. 58.423, 48.509 y 44.894, respectivamente.

FISCAL ACTUANTE

Abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, adscritas a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.


Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Nelson Eduardo Moros Urbina, y las abogadas Fanny Yasmina Becera Casanova y Janitza Coromoto Chacón Colmenares, con el carácter de defensores del acusado FERNANDO DUQUE GARZON, contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2011, publicada el 26 del mismo mes y año, por el abogado Mike Andrews Parada Amaya, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal presentada por la defensa.

En fecha 24 de noviembre de 2011, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 30 de noviembre de 2011, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem, solicitando la causa original al Tribunal Primero de Control.

Mediante oficio N° 2058 de fecha 01 de diciembre de 2011, el abogado Mike Andrews Omar Parada Amaya, Juez Primero de Control, informó a esta alzada que la causa penal seguida contra el ciudadano Fernando Duque Garzón, fue remitida al Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 05 de diciembre de 2011, se acordó solicitar al Tribunal Tercero de Juicio la causa penal seguida contra Fernando Duque Garzón.

En fecha 07 de diciembre de 2011, fueron recibidas las actuaciones originales, por lo que se acordó pasar a la Jueza ponente.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2011, publicada el 26 del mismo mes y año, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos, expuso lo siguiente:

“(Omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Thema Decidendum, lo constituye la presunta violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa alegado por la abogada FANNY BECERRA, defensora del ciudadano FERNANDO DUQUE GAZON, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en los Artículo (sic) 405 del Código Penal, con la agravante genérico (sic) del Art. (sic) 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

El derecho al debido proceso ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a la parte el tiempo y los medios adecuados para imponer su defensa (sentencia N° 1836 del 09-08-2002).

(Omissis)

El principio de tutela judicial efectiva, es de orden consustancial así como el derecho a la defensa, el cual se erige como una facultad legítima constitucional establecida en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite a todo justiciable ejercer y hacer valer sus derechos e intereses en toda clase de actuaciones, sean judiciales o administrativas, y en todo estado y grado de la investigación y del proceso; en consecuencia, su ejercicio no puede verse limitado por ninguna circunstancia.

(Omissis)

Por consiguiente, el derecho a la defensa implica la garantía que la persona tenga conocimiento de los cargos por los cuales se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como de disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defenderá. Igualmente, cabe precisar que tal derecho no es exclusivo ni excluyente del imputado, pues, como derecho inherente a la persona humana, actualmente le corresponde a los demás sujetos procesales, y en el caso penal, tanto al representante del Ministerio Público, los querellantes o acusadores si tal fuere el caso, y la víctima.

En este sentido, como bien se indicó ut supra, la defensa solicita que se decrete la nulidad de los actos procesales referidos a la acusación fiscal, por cuanto a su representado se le ha violentado el derecho a la defensa y en consecuencia solicita la nulidad de la acusación y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privativa judicial de la libertad.

La nulidad es el remedio procesal para lograr la efectiva reparación de una violación a derechos y garantías constitucionales. Ahora bien, en nuestro derecho penal adjetivo tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia.

(Omissis)

En el caso de marras, los abogados de la defensa, alegan que han solicitado diligencias de investigación ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de conformidad con los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la defensa presentó ante la Fiscalía solicitudes de declaraciones de los testigios, Alfonso Paz, Montañez Vanesa, funcionarios de la Guardia nacional Bolivariana, igualmente la defensa solicitó a la fiscalía recabar dos (2) reconocimientos médicos y hubo necesidad de ejercer el control judicial y por último en el CICPC (sic) se ordenaron un retrato hablado y una experticia de comparación y balística que no fueron recabados durante la investigación.

La proposición de diligencia de investigación en si tiene como finalidad la obtención de un mayor esclarecimiento sobre los hechos, lo cual no es más que
la finalidad del proceso establecida como principio en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa quien aquí decide, que ciertamente las solicitudes de diligencias de investigación fueron solicitadas por ante la vindicta pública, así como también las respuestas dadas a las solicitudes planteadas, lo cual se desprende de los folios 145, 146, 214, 215, así mismo en las actuaciones complementarias posterior a la acusación, los cuales rielan al folio 83 y 187 segunda pieza, donde una vez acordado en fecha 01 de agosto de 2011, el control judicial por este Juzgado Primero en Funciones de Control donde el Ministerio Público, realiza lo ordenado por el Tribunal, es decir, fueron recabadas las resultas de la valoración medica (sic) realizada a los ciudadanos Iván Armando Duque Zapata y José Gregorio Garzón, los cuales rielan a los folios 90 y 91 de la tercera pieza de las actuaciones, asimismo respecto a la declaración del ciudadano Castaño Ropero, el cual menciona a una ciudadana de nombre Danesa, se le realizó una nueva citación, manifestando este que se encontraba en la ciudad de Mérida y que fue una confusión con una ciudadana de nombre Johana, no obstante el Ministerio Público señala al folio 188 de la segunda pieza que será agregada como complementaria. Así mismo, especto a la declaración de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana se puede observar que los representantes del Ministerio Público, ofrecen a dos de ellos los cuales responden a los nombres de Pedro Leonardo Zambrano Colmenares y Parada Franklin, quienes fueron entrevistados en fecha 05 de asto de 2011, y que cuyas entrevistas rielan a los folios 85 al 88 de la segunda pieza de las actuaciones, quienes fueron ofrecidos por el Ministerio Público como testigos, no encontrando el paradero de los funcionarios estantes.

Este Tribunal señala que la nulidad por la nulidad en si misma fue superada en el actual contexto constitucional, cuando el artículo 257 dispone que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; por tanto, donde no existe violación a formalidades esenciales, no debe existir nulidad que en todo caso constituye un medio de última instancia para sanear el proceso, así mismo en nuestra norma penal adjetiva en el artículo 343, se establecen las pruebas complementarias las cuales pueden ser agregadas con posterioridad a la audiencia preliminar, por lo que lo alegado por la defensa puede ser subsanado por otro mecanismo si necesidad de retrotraer el proceso lo que sería una reposición inútil. En consecuencia, concluye este Juzgado Primero de Primera Instancia de Control que en el caso que nos ocupa no hubo quebrantamiento de formalidades esenciales.

Con base a las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Segundo (sic) de Juicio (sic) actuando con apego constitucional, al percatarse que no hubo violación de los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados como violados al ciudadano FERNANDO DUQUE GARZON…a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO (sic) INTENCIONAL (sic) SIMPLE (sic), previsto y sancionado en los Artículos (sic) 405 del Código Penal, con la agravante genérico (sic) del Art. (sic) 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta incoada y así formalmente se decide…”




Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de noviembre de 2011, la defensa del acusado FERNANDO DUQUE GARZON, interpone recurso de apelación, alegando entre otras cosas, que durante la fase preparatoria o de investigación, bajo la dirección de las representantes de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, se violentó el derecho al debido proceso, cercenándosele a su entender, el derecho a la defensa de su representado; que ejercida la facultad que como defensores les corresponden, propusieron diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a fin de obtener información hacia la práctica de diligencias de investigación dirigidas a desvirtuar los hechos que le fueron imputados, siendo el caso, que dichas diligencias de investigación, unas fueron admitidas por el Ministerio Público y no practicadas y otras practicadas extemporáneamente.

Señala la defensa recurrente, que el plazo para la investigación no puede ser para el caso que se solicite prórroga, es decir, cuarenta y cinco (45) días, plazo establecido en garantía de los derechos del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y que tiene trascendental importancia para el caso que se encuentre privado de la libertad como límite temporal de esta medida y como carga para el Ministerio Público de concluir procesalmente la investigación dentro del plazo previamente establecido en la ley, que en el presente caso fue de cuarenta y cinco (45) días contados desde el día trece (13) de junio de 2011 al trece (13) de julio de 2011, los primeros treinta (30) días y desde el catorce (14) de julio de 2011 hasta el veintisiete (27) de julio de 2011, la prórroga de quince (15) días.

Refiere la defensa, que de las actuaciones se desprende, que con base a los derechos del ciudadano FERNANDO DUQUE GARZON, presentaron durante la fase preparatoria o de investigación, dos solicitudes contentivas de proposición de diligencias, las cuales fueron presentadas en tiempo hábil, para que fueron admitidas y practicadas por la representación fiscal; que la primera solicitud fue presentada el 29 de junio de 2011 y una segunda solicitud presentada el 20 de julio de 2011, sobre las cuales emitió opinión el Ministerio Público, mediante resolución de fecha 22 de julio de 2011, notificada a la defensa mediante oficio N° 20F22-0746-11 en fecha 25 de julio de 2011, donde se puede constatar que dicho despacho admitió el testimonio de los ciudadanos Alfonso Paz Montañez, Carmen Adela Zapata, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata, Dange Esmir Gámez Delgado, Ortega Luis, Delfin Quevedo Darwin, Danny González y Galavíz Henry.

Insiste la defensa en señalar, que en relación con el testimonio que fue solicitado se practicara por vía de entrevista al ciudadano Alfonso Paz Montañez, pese a dos únicas diligencias realizadas por el Ministerio Público para la práctica de dicha entrevista, como fue la que consta en acta de fecha 21 de julio de 2011 y la notificación de fecha 25 de julio de 2011, donde le fue requerido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la materialización de dicha diligencia, no siendo practicada oportunamente dentro de la fase preparatoria, que concluyó el día 27 de julio de 2011 y a dicho ciudadano no le fue recibida ninguna entrevista; que en cuanto al testimonio que fue solicitado se practicara por vía de entrevista de los ciudadanos Carmen Adela Zapata, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata, Danger Esmir Gámez Delgado, el Ministerio Público emitió oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 22 de julio de 2011 para la práctica de dichas diligencias y por cuenta propia, en fecha 25 de julio de 2011 el Ministerio Público emite telegramas donde cita para el 28 de julio de 2011 a las 09:00 de la mañana a los citados testigos a fin de recibirles la entrevista, dichos telegramas fueron recibidos el 02 de agosto de 2011 con orden de comparecencia para el 28 de julio de 2011, lo que a criterio de la defensa, significa que dicha diligencia fue producida por el Ministerio Fiscal y realizada extemporáneamente, toda vez que produjo el escrito de acusación el 25 de julio de 2011, habiéndolos citado para comparecer el 28 de julio de 2011 y que no conforme con eso fueron entregados a su destinatario el 02 de agosto de 2011, cuando ya había precluido la oportunidad para comparecer; que dichos testigos no declararon durante la fase de investigación, conforme fue solicitado por la defensa y admitido por el Ministerio Público.

Señala la defensa, que de igual forma le fueron solicitadas al Ministerio Público se ordenara lo conducente a establecer la identificación y ubicación de una ciudadana mencionada como “Danesa” por el testigo Andrés Mauricio Cataño Ropero, a los fines de realizarle entrevista; asimismo, la práctica de reconocimiento médico legal a los ciudadanos Iván Fernando Duque Zapata y José Gregorio Roa Garzón; que con relación a estas diligencias, el Ministerio Público sólo admitió el reconocimiento médico legal para el ciudadano Roa Garzón y negó lo concerniente a la entrevista de la ciudadana “Danesa” y el reconocimiento médico legal para Iván Fernando Duque Zapata; que ante tal negativa fiscal, solicitaron el control judicial por ante el Tribunal Primero de Control, mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2011, solicitud que fue declarada con lugar, ordenándose al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación requeridas y que el despacho fiscal había negado; que en cumplimiento a dicha decisión la representación fiscal consignó ante el Tribunal de Control el informe del reconocimiento médico forense del ciudadano Iván Duque Zapata en fecha 05 de agosto de 2011, practicado en fecha 13 de junio de 2011, y, en relación con la ciudadana “Danesa”, consignó un acta de investigación penal de fechas 25 de julio de 2011 donde la funcionaria Karina Omaña, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia de haberse comunicado con el ciudadano Cataño Ropero Andrés Mauricio, quien manifestó “haberse confundido” para el momento de la entrevista por “creer” que una persona que menciona como Johana se llamaba “Danesa”, con lo cual el Ministerio Público consideró satisfecha la pretensión de la defensa, ofreciendo a futuro la entrevista con dicho ciudadano como actuación complementaria.

Alega la defensa recurrente, que el Ministerio Público consideró con las actuaciones realizadas, que las pretensiones de la defensa fueron satisfechas, con lo cual a su criterio, no sólo quedó acreditado que se produjo la violación constitucional del derecho a la defensa de su representado durante la fase de investigación, sino que el propio cumplimiento por el Ministerio Público extemporáneamente de la decisión de control judicial, constituye y se traduce en violación del derecho a la defensa, por cuanto precluida la fase de investigación y cumplido el control judicial cuando la investigación había precluido.

Señala la defensa, que solicitaron oportunamente en la fase de investigación la entrevista en calidad de testigos de dos funcionarios de la Guardia Nacional Franklin José Parada y Pedro Leonardo Zambrano Colmenares, las cuales fueron admitidas por el Ministerio Público; que a dichos funcionarios, si bien es cierto les fue recibida la entrevista, tal acto se cumplió el 25 de julio de 2011, en esta fecha fue que el Ministerio Público dictó acto conclusivo, con lo cual queda claro que la defensa no tuvo acceso a sus testimonios, cuando la representación fiscal pudo salvaguardar el derecho a la defensa toda vez que tenía la prórroga acordada para la presentación de la acusación hasta el 27 de julio de 2011; que tales testigos fueron ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, conforme al artículo 328 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, propuestos como pruebas que podían ser objeto de estipulación entre las partes, mediante escrito presentado en fecha 05 de agosto de 2011, cuando ya había precluido la oportunidad para ofrecer dicha prueba, sin embargo, así fue admitida por el tribunal de la causa; que el juez a quo avala el ilegal e inconstitucional proceder del Ministerio Público en relación con los demás funcionarios cuya entrevista fue solicitada durante la fase de investigación y que la fiscalía del Ministerio Público no practicó pese haberlos admitido, con el insubsistente argumento que no se dio con el paradero de los funcionarios restantes.

Destaca la defensa recurrente, que el juez a quo avala la omisión en que incurrió el Ministerio Público, cuando dejó de practicar de manera integral todas las diligencias de investigación que el propio Ministerio Fiscal ordenó para el esclarecimiento del hecho; que la representación fiscal no sólo omitió las diligencias que fueron solicitadas por la defensa, sino que también omitió diligencias propias, violentando su propia institucionalidad, sus atribuciones constitucionales, sus deberes constitucionales y legales que comportan el realizar una investigación integral, tales como el retrato hablado que se ordenó con los datos que aportara el ciudadano José Gregorio Roa Garzón; análisis de traza de disparo al imputado; experticia de comparación balística.

Señala la defensa que el juez a quo desconoció absolutamente el derecho a la defensa del imputado y sus posibilidades de intervención durante la fase preparatoria o de investigación; que el a quo aceptó ilegalmente que lo que no se hizo durante la fase de investigación o preparatoria se puede hacer después; que los elementos de convicción a obtener tanto por la parte fiscal como por la defensa y que no fueron recabadas dentro de los cuarenta y cinco (45) días; que se causa gravamen irreparable al acusado de autos, haciendo nugatorio el derecho a la defensa, puesto que unas diligencias propuestas no se practicaron y otras se practicaron extemporáneamente, cuando ya había precluido la investigación; que cercenó igualmente el juez de la recurrida la posibilidad de conocerlas a tiempo, esto es dentro de la propia fase preparatoria o de investigación y sobre la base del conocimiento de sus oportunas resultas fundar su estrategia de defensa dentro de la fase preparatoria con miras a la audiencia preliminar y al juicio oral.

Finalmente solicita la defensa, que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se decrete la nulidad de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, ordenando retrotraer el proceso al estado que el Ministerio Público practique las diligencias de investigación que dejó de practicar, y se otorgue medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado de autos.

En fecha 18 de noviembre de 2011, las abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, adscritas a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa del acusado de autos, alegando entre otras cosas, que la representación fiscal realizó una investigación integral y fueron practicadas todas las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento del caso; que de las actuaciones quedó evidenciado que el Ministerio Público no le violentó al ciudadano Fernando Duque Garzón el derecho a la defensa; que de las actas se desprende las respuestas dadas a la defensa en relación con las solicitudes que le fueron formuladas; que la defensa dio respuesta a la solicitud planteada por la abogada Janitza Chacón, relacionada con la citación de los familiares del imputado Carmen Adela Zapata, Johan Carolina Duque, Freddy Alexánder Duque y Denyer Gámez Delgado; que sin embargo, pretendió la defensa que en siete (07) días se citaran y efectivamente se entrevistan todas esas personas, considerando la representación fiscal tal solicitud como una táctica defensiva para alegar una falta de la representación fiscal, al no poder materializar efectivamente tales entrevistas; que no obstante, quedó plasmado en las actas la diligencia fiscal de ordenar la citación de las personas; que en lo que respecta a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Franklin Parada, Lover Ortega Luis, Delfín Quevedo y Pedro Zambrano Colmenares y de la policía del estado Táchira Danny González y Henry Galaviz, así como lo referente a la experticia de trayectoria balística y el levantamiento planimétrico realizado en fecha 08-07-2011 y el reconocimiento médico legal ordenado al ciudadano José Gregorio Roa Garzón, fueron diligencias solicitadas mediante oficio N° 20F22-0739-11 al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo que demuestra la respuesta oportuna del Ministerio Público a la solicitud de diligencias, hecho que fue comunicado a la defensa del acusado y debidamente recibida la respuesta en fecha 25-07-2011 por la abogada Janitza Chacón.

Señala la representación fiscal en su escrito de contestación al recurso de apelación, que para el momento de la solicitud de práctica de diligencias por parte de la defensa, ya existían en la investigación suficientes elementos de convicción que comprometían seriamente la responsabilidad penal del acusado de autos, que permitían perfectamente dictar el acto conclusivo, sin que se haya dejado de ofrecer en la medida en que se han recibido en el despacho fiscal, las resultas de las diligencias ordenadas como pruebas y/o actuaciones complementarias; que en la etapa de juicio es la oportunidad más amplia y garantista del proceso penal, donde el imputado a través de su defensa puede controvertir todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; así como las pruebas ofrecidas por la defensa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados el fundamento establecido por el jueza a-quo, los alegatos de la parte recurrente, y el escrito de contestación al recurso de apelación, se observa lo siguiente:
Primero: Debe precisar esta Corte, que el recurso de apelación interpuesto por el abogado Nelson Eduardo Moros Urbina y las abogadas Fanny Yasmina Becerra Casanova y Janitza Coromoto Chacón Colmenares, se encuentra referido, a que le fue solicitado al Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, la nulidad de la acusación, por cuanto la representación fiscal para la fecha en que emitió su acto acusatorio, no había recabado las diligencias de investigación que le fueron solicitadas; que sólo fue admitido por el Ministerio Público el reconocimiento médico legal para el ciudadano Roa Garzón, negando la diligencia relacionada con la identificación y ubicación de la ciudadana “Danesa” y el reconocimiento médico legal para Iván Fernando Duque Zapata.

Señalan el abogado defensor y las abogadas defensoras, que ante la negativa por parte de la representación fiscal, en relación con tales diligencias de investigación, solicitaron el control judicial por ante el Tribunal Primero de Control, mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2011, solicitud que fue declarada con lugar, ordenándose al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación requeridas y que el despacho fiscal había negado; que en cumplimiento a dicha decisión, la representación fiscal consignó ante el Tribunal de Control el informe del reconocimiento médico forense del ciudadano Iván Duque Zapata, en fecha 05 de agosto de 2011, practicado en fecha 13 de junio de 2011, y, en relación con la ciudadana “Danesa”, consignó un acta de investigación penal de fechas 25 de julio de 2011 donde la funcionaria Karina Omaña, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia de haberse comunicado con el ciudadano Cataño Ropero Andrés Mauricio, quien manifestó “haberse confundido” para el momento de la entrevista por “creer” que una persona que menciona como Johana se llamaba “Danesa”, con lo cual el Ministerio Público consideró satisfecha la pretensión de la defensa, ofreciendo a futuro la entrevista con dicho ciudadano como actuación complementaria.

Segundo: Al respecto, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman la causa original, se observa, que efectivamente, el abogado recurrente y las abogadas recurrentes, solicitan en fecha 29 de junio de 2011 ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, diligencias de investigación, con base a lo previsto en el articulo 125, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con entrevistas a los ciudadanos: Franyer Paz Montañez, Alfonso Paz Montañez y Jhon Anderson Salazar Guerrero; asimismo, solicitaron que se ordenara lo conducente los fines de establecer la identificación y ubicación de una ciudadana mencionada como “Danesa” por el testigo Andrés Mauricio Cataño Ropero (folios 142 al 144 de la causa original).

En escrito de fecha 07 de julio de 2011, consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicitó al Tribunal Primero de Control prórroga de quince (15) días para presentar el acto conclusivo (folio 184 de la causa original).

En fecha 07 de julio de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, emite auto mediante el cual acuerda la prórroga solicitada por la Fiscalía del Ministerio Publico, a los fines de presentar su acto conclusivo (folios 185 al 187 de la causa original).

A los folios 196 al 209 de la causa original, corren insertas varias diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionadas con la declaración del ciudadano Franyer Yoel Paz Montañez; oficio N° 983, de fecha 21 de julio de 2011, dirigido al Jefe de la Comisaría Policial de Palmira, solicitando la comparecencia de los funcionarios Danni González y Galaviz Henry, a los fines de rendir declaración relacionada con los hechos; oficio N° 983 de fecha 21 de julio de 2011, dirigido al Jefe del puesto de Copa de Oro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, solicitando la comparecencia de los funcionarios Franklin Parada, Lobera Ortega Luis y Zambrano Colmenares Pedro, a los fines de rendir declaración relacionada con los hechos; resultado de la experticia física, química y hematológica a las evidencias colectadas; resultado de la trayectoria balística y acta de investigación de fecha 21 de julio de 2011, suscrita por la funcionaria Karina Omaña, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia de la llamada telefónica realizada al ciudadano Franyer Yoel Paz Montañez, con la finalidad de ubicar al ciudadano Alfonso Paz, para que rinda declaración.

En fecha 20 de julio de 2011, la abogada Janitza Coromoto Chacón Colmenares, solicita ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la práctica de otras diligencias de investigación conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con la entrevista a los(as) ciudadanos(as): Carmen Adela Zapata Pérez, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata y Danyer Esmir Gámez Delgado; asimismo la entrevista a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Franklin Parada, Luis Lovera Ortega, Delfin Quevedo Darwin y Zambrano Colmenares Pedro, así como a los funcionarios de la Policía del estado Táchira, ciudadanos Danny González y Galaviz Henry. De igual forma, ratificó el escrito de fecha 29 de junio de 2011, mediante el cual, solicitaba la práctica de otras diligencias de investigación (folios 211 al 213 de la causa original).

En fecha 22 de julio de 2011, la representación fiscal libró oficio N° 20F22-0746-11, dirigido a la abogada Janitza Chacón Colmenares, defensora del acusado de autos, mediante el cual le informa que las diligencias solicitadas fueron requeridas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante oficio N° 20F22-0739-11 de fecha 21-07-2011; señalando además, que no fue acordada la entrevista a la ciudadana mencionada como “Danesa”, en virtud que la información aportada no era suficiente para identificarla plenamente, aclarándole además, que las únicas dos testigos presenciales del hecho, fueron las adolescentes Yesika Milena Cruz Guerrero y Eddy Jhoanna Chia Delgado, quienes rindieron entrevistas el mismo día que ocurrieron los hechos, no existiendo en las actas otra persona se sexo femenino que haya sido testigo de los hechos investigados; que fue negado el reconocimiento médico al ciudadano Ivan Fernando Duque Zapata, al no constar en las actas orden de tal reconocimiento (folios 214 y 215 de la causa original).

En escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de julio de 2011, la representación fiscal presentó escrito de acusación en contra del ciudadano FERNANDO DUQUE GARZON, por la presunta comisión del delito de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (folios 218 al 239 de las actuaciones originales).

La abogada Janitza Chacón Colmenares, con el carácter de defensora del acusado de autos, consignó en fecha 26-07-2011, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito dirigido al Juez Primero de Control, mediante el cual, solicita el control judicial, conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las diligencias de investigación solicitadas y negadas por la representación fiscal, relacionadas con la ubicación e identificación de una ciudadana mencionada como “Danesa”, a los fines de rendir declaración; así como el reconocimiento médico legal para el ciudadano Iván Fernando Duque Zapata (folios 2 al 4 de la segunda pieza de la causa original).

Mediante auto de fecha 01 de agosto de 2011, el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar el pedimento de la defensa, relacionado con el control judicial sobre las diligencias de investigación negadas por el Ministerio Público (folios 32 al 35 de la segunda pieza de la causa original).

Mediante oficio signado con el N° 20F22-818-11, de fecha 05 de agosto de 2011, la abogada Ana Yngrid Chacón Morales, Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, informó al Juez Primero de Control, que conforme a lo establecido en el artículo 328 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrece las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ciudadanos Franklin José Parada y Pedro Leonardo Zambrano Colmenares (folio 83 de la segunda pieza de la causa original).

En fecha 25 de julio de 2011, rindió declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ciudadano Franklin Parada (folios 85 y 86 de la segunda pieza de la causa original).

En fecha 25 de julio de 2011, rindió declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ciudadano Pedro Leonardo Zambrano Colmenares (folios 97 y 88 de la segunda pieza de la causa original).

Mediante oficio signado con el N° 20-F22-819-11, de fecha 05 de agosto de 2011, la abogada Ana Yngrid Chacón Morales, Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, remitió al Tribunal Primero de Control, actuaciones complementarias relacionadas con los resultados de los exámenes médicos forenses practicados a Iván Fernando Duque Zapata y José Gregorio Roa Garzón (folios 89 al 91 de la segunda pieza de la causa original).

En fecha 08 de agosto de 2011, el abogado Nelson Eduardo Moros Urbina y las abogadas Fanny Yasmina Becerra Casanova y Janitza Chacón Colmenares, presentaron ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito mediante el cual solicitan al Tribunal Primero de Control, la nulidad absoluta de la acusación fiscal (folios 93 al 134 de la segunda pieza de la causa original).

Mediante oficio N° 20-F22-0859-11, de fecha 11 de agosto de 2011, la abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, informó al Tribunal Primero de Control que la acusación fue dictada en fecha 25-07-2011, siendo consignado ante la oficina de alguacilazgo en fecha 26 del mismo mes y año, por lo que el escrito de solicitud de control judicial interpuesto por la defensa, se realizó una vez culminada la etapa de investigación y que por lo tanto no le estaba dado al Ministerio Público continuar con las investigaciones del hecho, de lo cual fue informada la defensa en fecha 27-07-2011 (folios 187 y 188 de la segunda pieza de la causa original).

Asimismo, en dicho oficio fue señalado que aún cuando la investigación fue culminada, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas recabaron como actuaciones complementarias los reconocimientos médicos de los ciudadanos Iván Fernando Duque Garzón y José Gregorio Roa Garzón, remitidos al tribunal de la causa en fecha 05-08-2011.

De igual forma, quedó plasmado en el referido oficio que en fecha 10 de agosto de 2011 el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas emitió al despacho fiscal acta de investigación penal de fecha 25-07-2011, suscrita por la funcionaria Karina Omaña, dejando constancia de la conversación telefónica que sostuviera con el ciudadano Andrés Mauricio Castaño Ropero, quien le indicó que se encontraba fuera de la ciudad, específicamente en Mérida, manifestándole además, que en la entrevista que rindió se había confundido y creyó que Johana se llamaba “Danesa”, lo cual explicaría una vez se encontrara en esta ciudad de San Cristóbal y rindiera su testimonio ante el organismo policial.

Al folio 190 de la segunda pieza de la causa original, aparece acta de investigación penal de fecha 25 de julio de 2011, suscrita por la funcionaria Karina Omaña, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia de la entrevista telefónica sostenida con el ciudadano Andrés Mauricio Cataño Ropero.

En fecha 11 de octubre de 2011, tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, mediante la cual, como punto previo el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa; admitió totalmente la acusación presentada por la representación fiscal, por la presunta comisión del delito de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, como por la defensa; declaró sin lugar la revisión de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y dictó la apertura a juicio oral y público (folios 65 al 68 de la tercera pieza de la causa original).

Tercero: Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como derecho consagrado al imputado o imputada, éste(a) o su abogado(a) defensor(a) como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el Juez o Jueza de Control para que éste(a) ejerza el control judicial, garantizándose de esta manera, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso que nos ocupa, tal y como se indicó ut supra, consta en las actuaciones de la causa original, la solicitud que hiciera el abogado defensor y las abogadas defensoras, relacionada con la práctica de varias diligencias de investigación.

El Juez Primero de Control ante la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y la reposición de la causa al estado de la investigación, negó tal nulidad, argumentando que no se cumplen las exigencias del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar la nulidad absoluta solicitada por la defensa del imputado, ya que considera que el artículo 343 de la norma adjetiva penal, establece las pruebas complementarias, las cuales pueden ser agregadas con posterioridad a la audiencia preliminar, sin retrotraer el proceso; considerando además que no hubo por parte de la representación fiscal, quebrantamiento de formalidades esenciales.

Cuarto: Ahora bien, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve.


Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 ibidem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, imputadas, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quinto: Al revisar las actuaciones, observa esta Corte, que es cierto que la defensa solicitó ante el despacho fiscal, con base a los artículos 125 numeral 5, las diligencias de investigación relacionadas con:

.- Entrevista a Franyer Paz Montañez, Alfonso Paz Montañez y Jhon Anderson Salazar Guerrero

.- Establecer la identificación y ubicación de una ciudadana mencionada como “Danesa” por el testigo Andrés Mauricio Cataño Ropero.

.- Entrevista a los(as) ciudadanos(as): Carmen Adela Zapata Pérez, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata y Danyer Esmir Gámez Delgado.

.- Entrevista a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Franklin Parada, Luis Lovera Ortega, Delfin Quevedo Darwin y Zambrano Colmenares Pedro.

.- Entrevista a los funcionarios de la Policía del estado Táchira, ciudadanos Danny González y Galaviz Henry.

.- La práctica de los reconocimientos médicos forenses a los ciudadanos Iván Duque Zapata y José Gregorio Roa Garzón.

Esta Alzada de igual forma evidencia, que la Fiscalía dictó el acto conclusivo en fecha 25-07-2011, presentado ante la oficina de alguacilazgo en fecha 26-07-2011, dentro del lapso de prórroga otorgado por el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, y que las resultas de las diligencias, relacionadas con la práctica de los reconocimientos médicos forenses a los ciudadanos Iván Duque Zapata y José Gregorio Roa Garzón; entrevista a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Franklin Parada y Pedro Zambrano y la identificación y ubicación de una ciudadana mencionada como “Danesa”, por el testigo Andrés Mauricio Cataño Ropero, fueron remitidas a ese despacho Fiscal en fecha que de acuerdo a lo explanado ut supra ya se había vencido el lapso para presentar dicho acto conclusivo, cuyo ultimo día era el 27 de julio de 2011, sin embargo, fueron remitidas una vez recabadas, al tribunal de la causa los días 05 y 10 de agosto de 2011.

A los fines de profundizar en el tema, es un deber del Ministerio Público presentar su escrito de acusación de manera oportuna, ya que de no hacerlo, traería como resultado que el Juez de la causa decretara el archivo de las actuaciones, lo que acarrearía el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, tal y como claramente lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, tratándose el caso de marras, de la presunta comisión del delito de homicidio intencional simple, delito de suma gravedad y que comprende una profunda afectación social, con más razón era imperante la presentación oportuna del escrito acusatorio.

En el mismo orden de ideas, la defensa solicitó igualmente como diligencias de investigación las declaraciones de Carmen Adela Zapata Pérez, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata y Danyer Esmir Gámez Delgado; de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Luis Lovera Ortega, Delfin Quevedo Darwin; de los funcionarios de la Policía del estado Táchira, Danny González y Galaviz Henry; y, la práctica de los reconocimientos médicos forenses a los ciudadanos Iván Duque Zapata y José Gregorio Roa Garzón.

En relación con estas diligencias de investigación, considera esta Alzada, que si bies es cierto, los telegramas librados para los ciudadanos Carmen Adela Zapata Pérez, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata y Danyer Esmir Gámez Delgado, fueron recibidos por éstos en fecha 02 de agosto de 2011, y la fecha para rendir las testimoniales estaba fijada para el día 28 de julio de 2011, siendo recibidos tales telegramas extemporáneamente, no es menos cierto, que sería inútil e intrascendente reponer la causa al estado de la investigación, pues el fin perseguido por la defensa, puede ser cumplido en la fase de Juicio, ya que como se puede apreciar en primer lugar, la representación fiscal promovió como prueba y en calidad de testigo la declaración del ciudadano Andrés Mauricio Cataño Ropero, quien fue la persona que nombrara en su entrevista a una ciudadana de nombre “Danesa”; asimismo, promovió la testimonial de Luis Salazar Guerrero, hermano de la víctima; en segundo lugar, la defensa promovió en su escrito de fecha 08 de agosto de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las declaraciones en calidad de testigo de los(as) ciudadanos(as) Alfonso Paz Montañez, Carmen Adela Zapata Pérez, Johana Carolina Duque Zapata, Freddy Alexánder Duque Zapata, Danyr Esmir Gamez Delgado; así como de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Delfin Quevedo y Luis Lovera Ortega; los funcionarios de la Policía del estado Táchira Danny González y Henry Galaviz; y, como pruebas documentales, el resultado de los informes médicos forenses practicados a Iván Fernando Duque Garzón y José Gregorio Roa Garzón, siendo el caso, que al finalizar la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de octubre de 2011, el a quo en los puntos “segundo” y “tercero” de la dispositiva admitió todas las pruebas promovidas por la representación fiscal y la defensa, por tanto dichas pruebas pueden ser evacuadas perfectamente en fase de juicio.

Es oportuno señalar, que la defensa en su escrito de apelación, hace énfasis en la necesidad de identificar y ubicar a la ciudadana “Danesa”, quien fuera nombrada por Andrés Mauricio Cataño Ropero, en la entrevista que fuera rendida.

Sobre este particular, considera la Alzada, que si para la defensa resultaba muy importante la testimonial de la ciudadana mencionada como “Danesa”, pudo haber sido más diligente a los fines de identificarla y suministrar tal información en primer lugar, a la representación fiscal para agotar la diligencia de investigación; o en su lugar, promoverla conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando su pertinencia y necesidad, pues es preciso indicarle a la defensa, que si bien es cierto, es su deber solicitar la práctica de las diligencias de investigación a la representación fiscal, que es el titular que dirige la investigación, no es menos cierto, que es también su deber ayudar a propender tales diligencias, evidenciándose, que ni siquiera la defensa en su escrito promovió la testimonial del ciudadano Andrés Mauricio Cataño Ropero, quien según sus dichos, fue la persona que mencionó a la ciudadana “Danesa”.

Por último considera esta alzada que declarar la nulidad absoluta de la presente causa y reponer la misma al estado de presentar nuevamente el escrito de acusación fiscal, lejos de favorecer al imputado de autos, lo que ocasionaría es un retardo innecesario en el proceso, lo que va en contra de los principios constitucionales de celeridad y economía procesal, y por ello no se velaría por una correcta tutela judicial efectiva, piedra angular de nuestro Derecho Procesal Penal Post Constitucional; en consecuencia, no le asiste la razón al abogado y las abogadas recurrentes, y así se decide.

De igual forma se hace preciso señalarle a la parte recurrente, que la calificación jurídica presentada por la representación fiscal, es una calificación provisional en razón que puede variar en el juicio oral, pues tal y como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica dada a los hechos durante la celebración de la audiencia preliminar, puede ser modificada, ya que en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de todas las pruebas, es que se puede apreciar con total nitidez si los hechos probados son tal y como han sido imputados.

En el caso que nos ocupa, tal y como se indicó ut supra, las pruebas promovidas por la defensa, que según su entender, fueron consignadas en las actuaciones una vez presentado el acto conclusivo, y otras que no fueron practicadas, resultaron admitidas en la audiencia preliminar a los fines de ser evacuadas durante el debate, momento en el cual, el Juez de Juicio según su criterio, y una vez escuchados los testimonios y valoradas las documentales, modificará o no la acusación presentada por la representación fiscal y así se decide.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión, que no le asiste la razón al abogado recurrente y las abogadas recurrentes, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente confirmar la decisión impugnada y así se decide.

DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Nelson Eduardo Moros Urbina, y las abogadas Fanny Yasmina Becera Casanova y Janitza Coromoto Chacón Colmenares, con el carácter de defensores del acusado FERNANDO DUQUE GARZON, contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2011, publicada el 26 del mismo mes y año, por el abogado Mike Andrews Parada Amaya, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal presentada por la defensa.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de enero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte
LS.

(Fdo)Abogada Dilia Erundina Daza Ramírez
Presidenta



(Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente



(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
1-Aa-4659/2011/LPR/Neyda.-