TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: LADYSABEL PEREZ RON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADA

DIANA CAROLINA MALDONADO GALAVIZ, venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 22-08-1985, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.107.918, peluquera y residenciada en Barrio 23 de enero, parte baja, calle 2, casa N° 1-81, Municipio San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado Omar Labrador Chacón.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Joman Armando Suárez y abogada Olga Vanegas de González, adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Labrador Chacón, con el carácter de defensor de la acusada DIANA CAROLINA MALDONADO GALAVIZ, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2011, por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

En fecha 16 de noviembre de 2011, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de noviembre de 2011, se acordó remitir las actuaciones al Juez Octavo de Control, a los fines de ordenar la efectiva notificación de la acusada Diana Carolina Maldonado, relacionada con la decisión recurrida.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 16 de diciembre de 2011, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem, solicitando la causa original al Tribunal Octavo de Control.

En fecha 11 de enero de 2012, fueron recibidas las actuaciones originales, por lo que se acordó pasar a la Jueza ponente.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2011, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos, expuso lo siguiente:

“(Omissis)

Ahora bien, esta (sic) juzgador observa, que con la finalidad de dictar decisión se solicitó al Ministerio Público que informara si en la causa penal nomenclatura del Tribunal 8C-1015-09, nomenclatura de la Fiscalía N° 29F10-0066-09, seguida a la ciudadana Diana Carolina Maldonado Galaviz, a la sustancia incautada a la cual se le realizó experticia 134-LCT-1136-09 de fecha 13-03-2009, la misma se (sic) fue incinerada en fecha 27-09-2001, se recibió información de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, señalando que la sustancia incautada fue incinerada en fecha 21-05-2009, según acta N° 05.

En este sentido, quien decide considera, que si bien el Ministerio Público presentó escrito acusatorio, sin aparecer (sic) realizar la diligencia de investigación ordenada por el Tribunal, sin embargo, ya la sustancia que fue incautada no existe, por tanto sería intrascendente declarar la nulidad de la acusación y retrotraer el proceso a la fase de investigación, para realizar una diligencia de investigación que materialmente no puede ejecutarse.

Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, ya la sustancia incautada fue incinerada, lo que hace imposible su materialización; en consecuencia, se debe declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide…”

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de octubre de 2011, la defensa de la acusada DIANA CAROLINA MALDONADO, interpone recurso de apelación, alegando entre otras cosas, que en el ejercicio de sus funciones planteó la nulidad absoluta de la acusación, por cuanto a su entender, no se logró desarrollar una prueba importante a los intereses de su representada, toda vez que la representación fiscal no cumplió con lo ordenado por el juez de control; que tal prueba fue requerida por cuanto era necesaria la búsqueda de un menor peso en la sustancia objeto de la experticia; que fue aplicada una primera experticia y la misma no logró su objetivo, por cuanto presentaba incongruencia, ya que al desechar los materiales del envoltorio, tales como papel e hilo, el peso de la sustancia debe disminuir lo cual no resultó así; que el Ministerio Público presentó escrito acusatorio y claramente no realizó todas las diligencias ordenadas a los fines de obtener los resultados más óptimos en la investigación, razón por la cual se violenta el debido proceso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados tanto el fundamento establecido por el juez a-quo y los alegatos de la parte recurrente, se observa lo siguiente:

Primero: La inconformidad del abogado Omar Labrador, con el carácter de defensor de la acusada DIANA CAROLINA MALDONADO, versa sobre la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2011, por el Tribunal Octavo de Control, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar el recurrente, que no fue realizada una prueba importante a los intereses de su defendida, toda vez que la representación fiscal no cumplió con lo ordenado por el juez de control, de realizar una nueva experticia a la sustancia incautada, ya que a su entender, el peso de la misma presentaba incongruencia, pues una vez que fueron desechados los materiales del envoltorio, el peso debió disminuir, lo cual no resultó así, violentándose a su criterio el debido proceso.

Segundo: Una vez revisadas las actuaciones originales, las cuales fueron solicitadas al tribunal de la causa, esta Alzada consideró necesario efectuar una revisión minuciosa y detallada de la misma, observándose lo siguiente:

• En fecha 10 de marzo de 2009, fue realizada acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios Carlos Caicedo, Jhonn Chique, Jenny Guzmán, Emil Bueno, Wilson Alvarez, Victor Guaje, Ramón Márquez y Erick León, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de la visita domiciliaria en el Barrio 23 de enero, parte baja, específicamente en la calle 2, número 1-81, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, donde fueron atendidos por la ciudadana Flor Angel Galaviz García, quien les permitió el acceso al interior del inmueble, donde localizaron en la primera habitación una (01) bolsa de color marrón, con restos vegetales y semillas de presunta droga (folios 7 al 9).
• En fecha 10 de marzo de 2009, la experta Farmacéutica Eliana Thairy Velazco Mariño, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscribió oficio signado con el número 9700-134-LCT-134-09, dirigido al Jefe de la Brigada de Propiedad de la Sub-Delegación San Cristóbal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remite anexo un (01) envoltorio confeccionado a manera de “pucho”, con papel del color marrón (tipo bolsa), cerrado por su extremo abierto mediante torsión manual, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso bruto de veinticuatro (24) gramos con seiscientos veinte (620) miligramos, resultando positivo para marihuana (Cánnabis sativa L.) (folio 27).
• En fecha 13 de marzo de 2009, fue realizada la experticia botánica a la sustancia suministrada, mediante la cual la experta Nersa Rivera de Contreras, adscrita al Laboratorio Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso lo siguiente: “La muestra suministrada para realizar la presente experticia consiste en: UN (01) ENVOLTORIO confeccionado a manera de “PUCHO”, con papel de color marrón (tipo bolsa), cerrado por su extremo abierto mediante torsión manual, contentivo de FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, con un peso bruto de VEINTICUATRO (24) GRAMOS CON SEICIENTOS VEINTE (620) MILIGRAMOS, para un peso neto de VEINTIRES (23) GRAMOS CON QUINIENTOS CUARENTA (540) MILIGAMOS… CONCLUSIONES: Por el examen físico, observación microscópica, pruebas de orientación, reacciones químicas y cromatografía en capa fina, se concluye que en la muestra suministrada para realizar la presente experticia se encontró MARIHUANA (Cannabis sativa L.)…” (folios 49 y 50)
• En virtud de la solicitud que hiciera el abogado José Rosario Niño Casanova, con el carácter de defensor de la acusada de autos, relacionada con la práctica de una nueva experticia de pesaje a la sustancia incautada, la Fiscalia Décima del Ministerio Público, representada por el abogado Joman Armando Suárez, mediante oficio signado con el número 20F-10-0623-09, de fecha 27 de marzo de 2009, informó a la defensa lo impertinente de tal solicitud, por cuanto la experticia fue realizada previamente (folio 54).
• En fecha 15 de abril de 2009, el Juez Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la solicitud realizada por la defensa, a los fines de practicar una nueva experticia de pesaje a la sustancia incautada y del material que la contiene, de conformidad co el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 13 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; ordenando oficiar a la representación fiscal a los fines de la práctica de tal experticia (folios 66 al 68).
• En fecha 22 de abril de 2009, el abogado Joman Armando Suárez y la abogada Olga Vanegas de González, adscrito(a) a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, presentó escrito de acusación contra la ciudadana Diana Carolina Maldonado Galaviz, por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el numeral 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folios 79 a 91).
• Mediante oficio signado con el número 20F10-0834-09 de fecha 05 de mayo de 2009, el abogado Joman Armando Suárez, Fiscal Décimo (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, informó al Juez Octavo de Control, que en cuanto a la experticia de pesaje, el abogado José Rosario Niño Casanova, fue informado de la negativa de tal experticia; aunado al hecho que la acusación fue presentada en fecha 21-04-2009, terminando la fase de investigación (folio 118).
• En fecha 12 de mayo de 2009, el abogado José Rosario Niño Casanova, solicitó al Tribunal Octavo de Control la nulidad del acto conclusivo fiscal, por violación al debido proceso y a la investigación integral (folios120 y 121).
• En fecha 27 de septiembre de 2011, la abogada Yoleysa Porras Trejo, Fiscal Décima (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante oficio signado con el número 20F10-2358-2011, dirigido al Tribunal de Control N° 8 informó que la sustancia incautada fue incinerada en fecha 21-05-2009 (folio 211).
• En fecha 29 de septiembre de 2011, el Tribunal Octavo de Control, dicta decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa, relacionada con la nulidad de la acusación presentada en contra de la ciudadana Diana Carolina Maldonado (folios 213 al 215).

Tercero: De la relación indicada ut supra, esta Corte de Apelaciones observa, que en fecha 15 de abril de 2009 el Tribunal de la causa previa solicitud de la defensa y conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, asumió el control judicial sobre la investigación, ordenando al Ministerio Público practicar una nueva experticia de pesaje a la sustancia incautada y al material que lo contenía; siendo el caso, que la representación fiscal presentó escrito contentivo de la acusación, sin dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Octavo de Control, lo que pudiera conllevar a la declaratoria de nulidad de dicho escrito acusatorio.

En materia de nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador o juzgadora, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 ibidem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador o la legisladora, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios o funcionarias competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados o imputadas, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los(as) intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuarto: Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa al folio 211 de las actuaciones oficio signado con el número 20F10-2359-2011, de fecha 27 de septiembre de 2011, suscrito por la abogada Yoleysa Porras Trejo, Fiscal Décima (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual informa al Tribunal Octavo de Control, que la sustancia incautada en la causa seguida a la ciudadana Diana Carolina Maldonado Galaviz, fue incinerada en fecha 21-05-2009, según acta N° 005.

Sentado lo anterior, a criterio de esta Alzada tal y como se indicó ut supra, debió la representación fiscal cumplir con lo ordenado por el Tribunal Octavo de Control, cuando ejerciendo el control judicial sobre la investigación le ordenó a dicho despacho la práctica de otra experticia de pesaje, conllevando con tal actuación a la declaratoria de nulidad; sin embargo, la experticia de pesaje solicitada es de imposible cumplimiento por cuanto la sustancia incautada ya fue incinerada, es decir, no existe sustancia sobre la cual practicar experticia alguna y así se decide.

Por otra parte, esta Corte Única de Apelaciones, no encuentra el sentido jurídico práctico al escrito de apelación interpuesto por la defensa, ya que al estar impuesto de las actuaciones, debió tener conocimiento que la sustancia incautada había sido incinerada en fecha 21-05-2009, y en consecuencia de forma sobrevenida dicha experticia de pesaje se hace inejecutable, tal y como quedó plasmado anteriormente.

De igual forma, esta Alzada considera procedente recordarle a la representación fiscal, que por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los(as) autores y demás partícipes; es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado(a), sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal; que en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas orientadas a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los(as) justiciables.

Sentado lo anterior, considera esta Alzada, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, debiendo confirmarse y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Labrador, con el carácter de defensor de la acusada Diana Carolina Maldonado y así se decide.

DECISION
Por los razonamientos de hecho y de derecho antes señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Labrador, con el carácter de defensor de la acusada Diana Carolina Maldonado, contra la decisión proferida en fecha 29 de septiembre de 2011, por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,
LS.
(Fdo)Abogada Dilia Erundina Daza Ramírez
Presidenta

(Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente

(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

Exp. N° 1-Aa-4650/2011/LPR/Neyda.-