TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San Antonio del Táchira
San Antonio del Táchira, 12 de Diciembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2012-004479
ASUNTO : SP11-P-2012-004479

RESOLUCIÓN

Vista la solicitud interpuesta por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su condición de defensor privado del ciudadano JORGE MOJICA NIETO, de nacionalidad colombiano, natural de Barranquilla, Departamento de Atlántico, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía Nro. 9.270.679, nacido en fecha 25 de abril de 1972, de 42 años de edad, hijo de Luis Mojica (v) y de Miriam Nieto (v), soltero, de profesión u oficio Pintor de vehículos; residenciado en el barrio Che Guevara, calle 7, casa color rosada, cerca de la Termoeléctrica, teléfono 0426-4912510 (esposa Leidy Amaya), a quien se le sigue causa por ante este Tribunal por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES PARA ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con los artículos 1, 7 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado Venezolano, mediante la cual requiere sean tomadas por parte de la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público entrevistas a los ciudadanos Larry Samir Umaña Molina, titular de la cédula de identidad No V- 27.968.371, Rocio Andreina Amauya Alarcón, titular de la cédula de identidad No 24.608.537, Luz Alba Ramírez Lizarazo, titular de la cédula de ciudadanía No 37.279.547; y Jorge Andrés Niño Vega, titular de la cédula de identidad No V- 15.774.542, este Tribunal a los fines de resolver sobre lo solicitado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa penal, se desprenden del Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia: Siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándose los funcionarios en labores de patrullaje preventivo en el sector la invasión Barrio Che Guevara, calle principal, Municipio Pedro María Ureña, y de acuerdo con información suministrada por habitantes del sector afectados por el cobro de vacunas (extorsión), por parte de personas pertenecientes al grupo irregular denominado Los Rastrojos, el cual es comandado por un sujeto apodado Care e Vieja, se observó a un sujeto quien en varias oportunidades ha sido señalado por varias personas, que no han querido identificarse por temor a represalias en su contra, donde los mismos han manifestado que dicho sujeto se identifica como alias “El Caleño”, perteneciente al grupo irregular antes mencionado, quien se desplazaba en un vehículo tipo motocicleta, marca Yamaha, modelo Jog, color negro, año 1999, placas 4JP525, al observar a la comisión militar, tomó una actitud evasiva intentando darse a la fuga, por lo que se procedió a iniciar una persecución en caliente, llegando a un área donde el mismo procedió a bajarse de la motocicleta y emprender la huída a pie, siendo alcanzado por los funcionarios quienes lograron neutralizarlo, quien dijo ser y llamarse (indocumentado) JORGE MOJICA NIETO, colombiano, cédula de ciudadanía C.C 9.270.679, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 25 de abril de 1972, profesión indefinida, natural de Barranquilla, República de Colombia, residenciado en el sector Che Guevara, Municipio Pedro María Ureña. Al realizarle inspección corporal no se le halló nada de interés policial, al momento de realizar inspección al vehículo, se encontró bajo el asiento del mismo, lo siguiente: Un (01) envoltorio de forma rectangular, cubierto con material plástico de color azul, que en su interior contenía restos vegetales de color verdoso con un olor fuerte y penetrante, característico al de la droga denominada marihuana (muestra 1), un envoltorio de forma irregular, cubierto con material plástico transparente contentivo de restos vegetales de color verdoso, con olor fuerte y penetrante, con un peso total de 340 gramos, (muestra 2), una media de color negro y gris, la cual contiene en su interior dieciocho balas sin percutir de diferentes calibres, un radio portátil de alta frecuencia. Seguidamente el ciudadano aprehendido fue trasladado hacia la sede de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se le leyeron sus derechos y se informó vía telefónica al Fiscal Vigésimo Primero sobre el procedimiento realizado.

Acompaña al Ministerio Público, como sustento de sus pedimentos, las siguientes actuaciones:

.- Al folio tres (03) de la presente causa riela agregada Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11, quienes dejan constancia del tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano Jorge Mojica Nieto.

.- Al folio cuatro (04) de la presente causa riela agregada Acta de Lectura de Derechos, de fecha 02 de noviembre de 2012, al ciudadano Jorge Mojica Nieto.

.- Al folio seis (06) de la presente causa riela agregada Prueba de Ensayo de Orientación Nro. DO-LC-LR1-DIR-3814, de fecha 02 de noviembre de 2012, suscrita por Luis Enrique Luna, Experto de la División de Química del Laboratorio Regional Nro. 1, quien deja constancia de haber analizado un envoltorio de forma rectangular, tipo panela, forrado en material sintético, color azul, papel bond de color blanco, contentivo de material vegetal, color pardo verdoso, olor fuerte y un envoltorio, elaborado en material plástico transparente, de forma irregular, el cual contiene material vegetal, color pardo verdoso, olor fuerte. Cuyo resultado fue el siguiente:

Evidencia Peso
Bruto (g) Peso
Neto (g) Peso para
Análisis Peso
Devuelto Ensayo de
Orientación
Duquenois Ensayo de
Orientación
Scott
01 y 02 350 338 0,5 337,5 POSITIVO ------------

.- Al folio ocho (08) de la presente causa riela agregado Informe Médico, de fecha 02 de noviembre de 2012,practicado al ciudadano Jorge Mojica Nieto, suscrito en letra ilegible por el Dr. Santos Anchicoque, quien se encontraba de guardia en el área de emergencia del Hospital “Dr. Samuel Darío Maldonado”.

.- Al folio catorce (14) de la presente causa riela agregada Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de noviembre de 2012, suscrita por el funcionario Agente Alemir Guerrero, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

.- Al folio quince (15) de la presente causa riela agregada Experticia Nro. 226, de fecha 02 de noviembre de 2012, suscrita por el Agente de Investigaciones Víctor Cárdenas.

.- De los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) de la presente causa riela agregado Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 02 de noviembre de 2012, donde se hace referencia a las evidencias incautadas en procedimiento en que fue detenido el ciudadano Jorge Mojica Nieto.

.-Al folio veinte (20) de la presente causa riela agregada Reseña Fotográfica, donde se observa en la primera imagen, un ciudadano con el rostro cubierto y las manos esposadas, flanqueado por dos funcionarios uniformados, en la segunda imagen se aprecian dos envoltorios, uno de forma rectangular y el otro de forma irregular, así como tanbien algunas balas, un radio portátil y una media de color negro, en la tercera imagen se observa la parte del asiento de un vehículo tipo moto que en su interior contiene los elementos mencionados en la imagen número dos.

En fecha 03 de noviembre de 2012 se realizó la Audiencia para Calificar o no la Flagrancia en el presunto delito que se le atribuye al hoy imputado de autos, dictaminándose jurisdiccionalmente lo siguiente:

“PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano JORGE MOJICA NIETO, de nacionalidad colombiano, natural de Barranquilla, Departamento de Atlántico, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía Nro. 9.270.679, nacido en fecha 25 de abril de 1972, de 42 años de edad, hijo de Luis Mojica (v) y de Miriam Nieto (v), soltero, de profesión u oficio Pintor de vehículos; residenciado en el barrio Che Guevara, calle 7, casa color rosada, cerca de la Termoeléctrica, teléfono 0426-4912510 (esposa Leidy Amaya); en la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES PARA ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con los artículos 1, 7 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado Venezolano, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Ordena la prosecución de la presente causa, por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Actuante, vencido que sea el lapso de Ley.

TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para el ciudadano JORGE MOJICA NIETO, por la comisión del delito atribuidos de conformidad a lo establecido en los artículos 250, numerarles 1, 2 y 3 en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente 2.

CUARTO: SE ORDENA LA INCAUTACION PREVENTIVA DEL VEHICULO TIPO MOTO, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, oficiando a la Oficina Nacional Antidrogas.

QUINTO: SE ORDENA OFICIAR AL CONSUL DE COLOMBIA, acerca de la situación jurídica del imputado de autos.”

El abogada Leonardo Suárez Sánchez, en su condición de defensor privado del ciudadano JORGE MOJICA NIETO, solicito ante el Ministerio Público fuesen citados ante el despacho fiscal los ciudadanos Larry Samir Umaña Molina, titular de la cédula de identidad No V- 27.968.371, Rocio Andreina Amauya Alarcón, titular de la cédula de identidad No 24.608.537, Luz Alba Ramírez Lizarazo, titular de la cédula de ciudadanía No 37.279.547; y Jorge Andrés Niño Vega, titular de la cédula de identidad No V- 15.774.542, con el objeto que se le reciba entrevista sobre los hechos, afirmando que todos ellos se encontraban presentes al momento de la detención de su representado, recibiendo respuesta en fecha 15 de noviembre del año en curso mediante la cual la representación fiscal manifestó, que las NIEGA, por cuanto según las circunstancias de modo tiempo y lugar señaladas en el acta de investigación penal No CR-DF-11-3RA CIA-SIP-1260, de fecha 02-11-12, suscrita por los funcionarios actuantes, no se observa la presencia de dichos ciudadanos…

Nuestro legislador penal adjetivo estableció como requerimiento de orden procesal el PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL, que debe imperar en la fase preparatoria, a los fines previstos en los artículos 280 y 281, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 280, establece el objeto de la fase preparatoria, y dispone que:
Artículo 280: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”

Señala el doctrinario Eric Lorenzo Pérez, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que dicha fase, debe desarrollarse de manera contradictoria y con pleno acceso del imputado y su defensor, salvo la reserva de actuaciones, y que el Representante del Ministerio Público al presentar la acusación, debe acompañar a ésta el expediente donde consten las probanzas que ofrece para corroborarla; así como, las evidencias materiales que guarden relación con la investigación.

De igual forma, el artículo 281, eiusdem, prevé el Alcance de dicha fase, al preceptuar:

Artículo 281: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. (Negrillas del Tribunal).

De la interpretación de la norma transcrita, se desprende la obligación del Ministerio Público de obrar de buena fe, y de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen, como las que exculpen al imputado, pues si el Representante de la vindicta pública, oculta alguna prueba que favorezca al imputado, se estaría violando el derecho a la defensa.

Así lo ha señalado el mencionado doctrinario, en la obra a la que ya se hizo referencia, en la cual comenta que:

“.... Si el fiscal incumple esta norma y sólo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que éste o su defensor aporten prueba de sus descargos, o no la toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente; alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato, e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa ...” (pag 306)

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone
“A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
Es claro el Legislador adjetivo al establecer, que en la fase preparatoria corresponde al juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales que haya suscrito la República; ello se ha establecido en evidente protección a los intereses y derechos de los justiciables para evitar que esta fase sea conducida por el titular de la acción penal de manera caprichosa y arbitraria, todo en aras de propiciar que las partes obtengan la garantía de la tutela judicial eficaz a través de los medios legalmente establecidos.

Evidentemente que para el caso de producirse un retardo injustificado en la tramitación de la solicitudes elevadas al Ministerio Público por las partes, con ocasión de la retensión o incautación de objetos, practica de diligencias de investigación, el juez de control en uso de sus atribuciones judiciales es establecidas en la norma citada ut supra, podrá ordenar la practica de las diligencias que estime lícitas, útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, así entregar a sus solicitantes mediante auto motivado los objetos recogidos o incautados que no sean imprescindibles para la investigación, bien directamente, o bien en depósito, con la expresa obligación de presentarlos ante el tribunal cada vez que sean requeridos.

A su vez, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad procesal que tiene el imputado, en la fase preparatoria de realizar proposición de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos.

En efecto, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 305: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Ahora bien, en el supuesto de que el Ministerio Público no considere pertinente y útil la práctica de una diligencia de investigación, debe dejar constancia expresa de ello; pero, también puede ocurrir que el Fiscal del Ministerio Público, omita tal pronunciamiento, como sucede en el caso de autos.

Considera quien aquí decide, que en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados, tanto la opinión que emita el Representante del Ministerio Público, en lo que respecta a la diligencia solicitada; como la falta de pronunciamiento por parte del mismo, son revisables ante el juez encargado del control jurisdiccional, por facultarlo así el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las actuaciones de las partes en el proceso, deben ser supervisadas por el Juez que conoce de la causa, a fin de garantizar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales.

La falta de pronunciamiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, sobre la práctica de diligencias de investigación solicitadas por las partes, no puede considerarse como una formalidad no esencial, pues tal omisión, acarrea como consecuencia, la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso.

Al respecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia a dejado claro que el derecho a la defensa y debido proceso, se deben garantizar a todo ciudadano; así lo refieren las sentencias de fecha 29 DE MAYO DEL 2001 (Sala Constitucional), y 10 de enero del año 2002 (Sala Penal), que entre otras cosas establecen:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Consecuencia de lo antes expuesto, la violación de un derecho o garantía constitucional, en el proceso constituye un vicio que acarrea nulidad, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, igualmente en materia de nulidades el siguiente criterio:
“....... El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…”

“….Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. (Negrilla del Tribunal)…

…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, ponencia del Magistrado Doctor Julio Elías Mayaudón).

Analizado el contenido de las jurisprudencias relacionadas, es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha procedido a declarar de oficio, los casos afectados de nulidad absoluta, y que se esta en presencia de los mismos, en todo lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Observa este Juzgador, que en el caso de autos, el Ministerio Público dio respuesta a la solicitud de diligencias de investigación interpuesta por la defensa, en fecha 15 de noviembre del año en curso mediante la cual la representación fiscal manifestó, que las NIEGA, por cuanto según las circunstancias de modo tiempo y lugar señaladas en el acta de investigación penal No CR-DF-11-3RA CIA-SIP-1260, de fecha 02-11-12, suscrita por los funcionarios actuantes, no se observa la presencia de dichos ciudadanos, evidentemente lo requerido por la defensa no es otra cosa que controvertir en torno a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta de investigación penal levantada en el caso de autos, quienes en modo alguno refieren haber obtenido o procurado algún testigo para dicho procedimiento.

La circunstancia fáctica no constar en las actas testigos del procedimiento de la inspección física del ciudadano JORGE MOJICA NIETO, quedó plasmada en la actuación realizadas por los funcionarios aprehensores, por ello este juzgador estima necesario advertir al abogado defensor, que del texto del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende exigencia alguna para los funcionarios aprehensores, en el sentido de que cuando tengan motivo suficiente para presumir que alguna persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible, deban requerir la presencia de testigos instrumentales, los cuales, de encontrarse para el momento del hecho y de presenciar el procedimiento debe plasmarse tal circunstancia en el acta que se levante al efecto, así como cualquier otra circunstancia que pudiera ser de utilidad para la investigación, lo cual como se señalo ut supra quedo plasmado en el Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11, quienes dejan constancia del tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano Jorge Mojica Nieto, la cual corre inserta al folio tres (03) de la presente causa; actos estos que fueron sometidos al control jurisdiccional por parte de este Tribunal, en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 03 de noviembre del año en curso, en la cual fueron presentados como elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, entre otros, la aludida acta de investigación penal y otros elemento de convicción referidos ut supra, actuaciones estas sobre las cuales este Tribunal no advirtió violaciones que pudieran afectar el derecho a la defensa y la garantía a debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la causa que se le sigue al imputado de autos, toda vez que en la misma se describió lo percibido a través de sus sentidos y actuado y plasmado en el procedimiento practicado que culminó con la aprehensión del imputado de autos, en el cual no se advirtió la presencia de personas que pudieran servir como testigos del mismo, lo cual fue referido por este Tribunal en el autos motivado de fecha 21 de noviembre de 2012.

De otro lado, aprecia quien aquí decide, que en audiencia celebrada por ante este Tribunal en fecha 03 de noviembre del año en curso, al momento de cedérsele el derecho de palabra al imputado de autos este manifestó: “Señor Juez me cojo al precepto constitucional, es todo”, por tanto considera quien aquí decide que no aportó ningún elemento que pudiera conducir a determinar que para el momento de su aprehensión se encontraban presentes personas que pudieran haber observado lo actuado, del tal manera, se evidencia, en el presente caso, que en el proceso seguido al ciudadano JORGE MOJICA NIETO, no se han presentado vulneraciones al orden legal y constitucional en la fase preparatoria o de investigación, todo lo cual ha sido controlado por el Juez competente, toda vez que el imputado de autos ha tenido acceso a las actas ha podido y puede solicitar las diligencias de investigación considere pertinentes, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución, 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que si lo pretendido es controvertir en torno a la precitada diligencia, la misma, en el curso del proceso puede constituir parte de los elementos de convicción a presentar por el Ministerio Público en un eventual acto conclusivo que de ser acusatorio pudiera convertirse en prueba, puede la defensa ejercitar tal principio en la fase de juicio oral y público a tenor de lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Consecuencia de lo antes expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, es por lo que este Tribunal garante de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en uso del control judicial, que le concede el artículo 282, que debe negar la solicitud de la defensa del imputado JORGE MOJICA NIETO, mediante la cual requiere mediante la cual requiere sean tomadas por parte de la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público entrevistas a los ciudadanos Larry Samir Umaña Molina, titular de la cédula de identidad No V- 27.968.371, Rocio Andreina Amauya Alarcón, titular de la cédula de identidad No 24.608.537, Luz Alba Ramírez Lizarazo, titular de la cédula de ciudadanía No 37.279.547; y Jorge Andrés Niño Vega, titular de la cédula de identidad No V- 15.774.542. Así se decide.

En mérito de lo expuesto, en aplicación de los dispositivos legales y jurisprudencia señalados en el texto en el presente auto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO UNO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA EXTENSION SAN ANTONIO, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

UNICO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD de la defensa del imputado JORGE MOJICA NIETO, mediante la cual requiere mediante la cual requiere sean tomadas por parte de la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público entrevistas a los ciudadanos Larry Samir Umaña Molina, titular de la cédula de identidad No V- 27.968.371, Rocio Andreina Amauya Alarcón, titular de la cédula de identidad No 24.608.537, Luz Alba Ramírez Lizarazo, titular de la cédula de ciudadanía No 37.279.547; y Jorge Andrés Niño Vega, titular de la cédula de identidad No V- 15.774.542, afirmando que todos ellos se encontraban presentes al momento de la detención de su representado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio correspondiente, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes.

ABG. JERSON H. QUIROZ RAMIREZ
JUEZ PRIMERO DE CONTROL

ABG. FRANCISCO JAVIER CORREA SERPA
SECRETARI0

Asunto SP11-P-2012-004479. JQR.