TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA
SAN CRISTÓBAL, 05 DE DICIEMBRE DE 2012
202º Y 153º

ASUNTO Nº: SP01-R-2012-000161
PARTE ACTORA: JACKSSON GEORGIANNY MONCADA GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 13.549.395
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MOROS, GLORIA ESTHER DÍAZ RIVAS, MANUEL GERARDO GRAZIA BONIILLA, KISME ALEXANDER GUERRERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.423, 71.668, 59.580 y 66.981
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PROMOCIONES B. J. 21 C.A., (BINGO PLATINUM), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 39, Exp. 15.383, tomo 11-A, de fecha 19 de diciembre de 2003.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ ANDRÉS ROA ROA y SEBASTIÁN ENRIQUE GUERRERO COTES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.953 y 90.925.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Sube a esta alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 24 de septiembre de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 18 de septiembre de 2012.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación y habiendo pronunciado el Juez su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I
DE LA APELACIÓN

Señala la parte actora recurrente que apela de cuatro puntos en específico, el primero de ellos relativo a los errores materiales de cálculo, en la tabla de antigüedad existen errores en la acreditación de los días adicionales, unos por anticipados y otros por posteriores, el salario del cuarto mes es menor al de los recibos de pago, los salarios del año 2008 aparece que la parte demandada no los demostró por tanto debe aplicarse los alegados por la parte actora en su libelo, la empresa fue condenada a pagar los domingos y feriados y los mismos no fueron incluidos para el cálculo de la antigüedad, fueron condenados y son parte del salario, por tanto debían incluirse, pide la corrección de dichos errores y que se incluya la alícuota respectiva en el cálculo de la prestación de antigüedad.
En segundo lugar, apela respecto de la causa de finalización de la relación laboral, la sentencia dice que quedó demostrado que hubo un retiro voluntario porque hay una carta de retiro o de renuncia expresa al folio 36, esa carta no es de renuncia, se presentó a trabajar ese día y fue retirado por reducción de personal, preguntó si lo estaban botando y le dijeron que estaba retirado por reducción de personal, la única manera en casos de inamovilidad es mediante la reducción de personal que es un procedimiento administrativo que está en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y no se consignó prueba de algún procedimiento administrativo que demuestre que se siguió el procedimiento de reducción de personal, de hecho, en la contestación de la demanda se alega que el trabajador renunció y la carta de renuncia no existe, considera que hubo un error de interpretación por parte del Juez, ya que la carta de retiro es una prueba emanada de la demandada, carece de firma del trabajador y de la mencionada prueba no se desprende la voluntad unilateral de aquel de retirarse de su puesto de trabajo, la única manera de retirarlo por dicha razón era previa autorización del Inspector del Trabajo. Solicita se aplique el criterio de esta alzada, en sentencia del 08 de octubre de 2012, en otro caso de BJ 21, solicita se examine el contenido de la mencionada prueba.
En tercer lugar, en cuanto al reclamo del bono de alimentación señala que existe una contradicción del Juez de la causa, señala que si bien es cierto le corresponde a la demandada demostrar el cumplimiento de la obligación, existe una inspección realizada por el Dr. Walter Celis en el año 2010, la cual crea un indicio o presunción de que se cumplió con el beneficio de alimentación, el actor empezó a laborar en el año 2007, consta en las actas administrativas que la empresa no cumplía con dicho beneficio, en el acta de juicio se señala que no se hicieron observaciones a los talones de bono de alimentación, cuando la empresa se vio incursa en tantas denuncias hicieron un comedor en el 2010 y los hicieron firmar unos recibos, algunos de los cuales carecen de firma y el Juez los valoró como cumplimiento de obligación y ni siquiera cumplen los 12 meses del año, se hicieron las observaciones correspondientes, algunos tenían errores de fecha, de tinta, incluso algunos que coincidían con la época en que el trabajador estaba de vacaciones, por lo que hay pruebas contradictorias y forjamiento de documentos, no se hizo la tacha documental porque efectivamente fueron firmados por el trabajador dichos recibos, porque no iba a perder su trabajo por no firmar.
Se solicitó la prueba de informes al Instituto Nacional de Nutrición, el cual informó que en los años 2005 y 2006, la empresa jamás solicitó la habilitación o los permisos para los menús a fin de suministrar la comida a sus trabajadores y fueron habilitados de diciembre de 2007 a diciembre de 2008, los demás permisos fueron negados porque la empresa no cumplía con los deberes para suministrar alimentación, además solicita que prevalezca la verdad sobre las formas o apariencias, la inspección del Dr. Walter Celis fue en el año 2010, la empresa no demostró lo de los demás años, ni el pago de los años previos, aunque respeta el criterio del Juez considera que el indicio debe estar acompañado con una serie de hechos que coadyuven al convencimiento pleno de que se cumplió con la obligación, no puede considerarse con esa prueba el cabal cumplimiento de la obligación durante toda la relación laboral, solicita la reconsideración de la prueba de indicio, en todo caso debe valorarse a partir de 2010 únicamente.
Y por último, respecto a las utilidades, solicita se revisen las alícuotas ya que fue reconocido que devengaba 30 días y sólo se tomó en cuenta la alícuota de 15 días, solicitó el pago de complemento de las utilidades, en virtud de que la empresa tenía cierta rentabilidad y el Juez señaló que en las declaraciones de impuesto sobre la renta no había el porcentaje necesario, pero con los informes del seniat se demostró que el bingo es un infractor tributario, ya que evadía impuestos y así como hacía eso seguramente evadía declaraciones.

II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Señala la parte actora en su libelo que empezó a laborar en fecha 06 de octubre de 2005, como anfitrión, a las dos semanas fue ascendido al cargo de capitán de anfitriones y el 01 de junio de 2006, fue designado gerente de bebidas y alimentos, siempre trabajó los domingos y a cambio disfrutaba de un día de descanso a la semana, nunca le reconocieron el domingo como feriado, el salario siempre era pagado en dinero en efectivo; la clasificación de los cargos en gerencias tenía un sentido de conveniencia patronal, ya que en realidad nunca fue personal de dirección ni de confianza; fue llamado a la gerencia el 24 de agosto del 2010, en la que se le informó que había sido despedido por que había reducción de personal. Que luego del año 2007 comenzaron a entregarles recibos de pago y los mismos en los años 2008, 2009 y 2010, no reflejaban el salario real, no reflejaban sobre todo ya que adicionalmente a las planillas, cada vez que se pagaba en dinero en efectivo las quincenas, los trabajadores firmaban una lista donde se pagaba el salario real. Que la empresa demandada ha sido inspeccionada y sancionada por el Ministerio del Trabajo del Estado Táchira, la cual consigna copia de las actas de inspección, insertas en los folios del 38 al 110; en relación con el horario de trabajo desde el 01 de junio de 2007 que fue nombrado gerente de alimentos y bebidas hasta el 01 de junio de 2009 cumplió un horario de 7:00 a. m. a 6:00 p. m., trabajaba los domingos y tenía un día libre a la semana, los 6 primeros meses trabajó de noche, luego de día, de enero de 2008 a julio de 2008 de noche, lo cual se detalla en cuadros y tablas incorporados a la demanda; que el SENIAT e INPSASEL ordenaron la clausura de actividades durante 48 horas, por lo que demanda los días 23 y 24 de mayo del año 2006; el salario básico devengado fue de octubre 2005 a enero de 2006, la cantidad de Bs. 405; de febrero 2006 a agosto de 2006, la cantidad de Bs. 465,75; de septiembre 2006 a diciembre 2006, la cantidad de Bs. 512,33; de enero 2007 hasta diciembre 2007, la cantidad de Bs. 930; de enero 2008 a marzo 2009, la cantidad de Bs. 1.500 y de abril 2009 a agosto 2010, la cantidad de Bs. 2.500; las utilidades convencionales pagadas eran 30 días y demanda la diferencia una vez exhibida la declaración de impuesto sobre la renta y se realice la distribución del 15 % de las ganancias netas entre los empleados. Por las razones antes expuestas, se vio en la necesidad de demandar a la empresa Promociones BJ 21 C. A., para que convenga en pagar la indemnización por despido injustificado; prestación de antigüedad más intereses; pago adicional de antigüedad; vacaciones y bono vacacional; salarios retenidos; utilidades; beneficio de alimentación; horas extras; domingos y feriados trabajados; diferencia de bono de alimentación por horas extras, la cantidad total de Bs. 153.247,71.
Por su parte, la demandada al dar contestación a la demanda niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el escrito de libelo de demanda, niega, rechaza y contradice, que el salario devengado por el demandante durante el período abril del 2009 hasta agosto del 2010, haya sido la cantidad de Bs. 2.500, cuando lo real es que devengó la cantidad de Bs. 2.000; niega, rechaza y contradice que el horario cumplido durante la relación laboral sea rotativo, ya que tal como consta en las inspecciones realizadas por la unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo, que la parte actora promueve, existen 3 turnos, cada uno de 8 horas, dentro de las cuales el trabajador dispone de una hora de almuerzo; niega, rechaza y contradice, que siempre el demandante haya laborado los días domingo, al igual que los turnos de trabajo, los horarios, los días de descanso se van rotando; niega, rechaza y contradice, que el cargo de gerente de bebidas y alimentos no fuese de dirección o confianza, haciendo referencia al artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dentro de las funciones del demandante estaba la administración de la parte de bebidas y alimentos, comprar todos los bienes y productos a utilizar por la empresa, contratar personal para los cargos que él tenía a su disposición; niega, rechaza y contradice, que su representada haya despedido al demandante; niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar alguna diferencia por concepto de utilidades, ya que según con la prueba marcada “D”, canceló para el año 2005 16,87 Bs.; para el año 2007 930,60 Bs.; para el año 2008 1.500 Bs.; y para el año 2009 2.000 Bs. Acota que con la prueba marcada “C”, no procede la distribución del 15 % de las ganancias netas; niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar por concepto de antigüedad la cantidad de 21.350,01 Bs., rechaza el cuadro que riela a los folios del 4 al 10, de las actas procesales; niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar por concepto de pago adicional por antigüedad la cantidad de Bs. 2.045,88; niega, rechaza y contradice, que haya que cancelarle al demandante vacaciones no disfrutadas, el bono vacacional más feriado dentro del período, por cuanto ya le fueron cancelados, de igual forma rechaza los salarios tomados para el cálculo de dicho concepto, ya que es falso el salario diario utilizado, por lo tanto rechaza que se le adeude la cantidad de Bs. 3.424,23; niega, rechaza y contradice, que se le adeude al demandante salarios retenidos; niega, rechaza y contradice, que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 2.791,57, por concepto de utilidades; niega, rechaza y contradice, que se le deba el beneficio de alimentación, en vista de que la empresa da cumplimiento a la Ley de Alimentación para Trabajadores al implementar la instalación de comedor propio operado por ella en el lugar de trabajo, haciendo mención de la inspección judicial practicada por el tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en el expediente SP01-L-2009-000685, de fecha 13 de mayo de 2010, donde se deja constancia que la demandada sí da alimentación a sus trabajadores, por esta razón rechaza que se le deba la cantidad de Bs. 24.521,25, por tal concepto; niega, rechaza y contradice, que se le deba al demandante los días feriados y los domingos, desde el 02 de octubre de 2005 hasta el 23 de agosto de 2010, por la cantidad de Bs. 17.481,87; niega, rechaza y contradice, que su representada le adeude la cantidad de Bs. 10.752,54, por concepto de horas extras; niega, rechaza y contradice, que su representada tenga que cancelar la cantidad de Bs. 2.484,72, por concepto de diferencia de bono de alimentación por horas extras; niega, rechaza y contradice, que tenga que cancelar la cantidad de Bs. 2.484,72, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; niega, rechaza y contradice, que su representada tenga que cancelar por concepto de honorarios y costo, la cantidad de Bs. 35.361,85; niega, rechaza y contradice, la estimación de la demanda por Bs. 153.247,71.

ANALISIS Y VALORACIÓN PROBATORIA:
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
- Recibos de pago de nómina (Fls. 128 – 134, I pieza). Las documentales que rielan a los folios 129 al 133 se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la que corre al folio 134 no se le otorga valor probatorio por cuanto carece de firma del actor.
- Recibos de pago de vacaciones, emitidos por la empresa Promociones BJ 21 C.A., correspondientes al ciudadano Jackson Moncada, (Fls. 135 – 142, I pieza). Se les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 eiusdem.
- Acta de visita de inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo “Cipriano Castro”, realizada en la empresa Promociones BJ 21 C.A., (38 – 92, II Pieza). Se valora de conformidad con el artículo 10 eiusdem.
- Recibos de pago de utilidades, (Fls. 143 – 151, I Pieza). Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Exhibición de documentos: Solicitan la exhibición del letrero que anuncia lo referente a la concesión de días y horas de descanso; de la planilla de inscripción, donde conste el registro patronal; de la planilla o documento donde conste que informó al IVSS, todo lo relativo a la actividad de la empresa: representantes, dirección, actividad, faena, tipo de explotación y otros; de todos los recibos que se anexan al presente escrito de promoción de pruebas numeral “A”, inserto en los folios del 128 al 134; hoja de retiro de fecha 26 de agosto de 2010; los originales de los recibos de pagos de nómina; y los libros contables donde refleje el pago de sueldos y salarios, correspondientes al demandante.
En la oportunidad de evacuación de dicha prueba, la representación judicial de la demandada manifestó que la empresa fue objeto de cierre por parte de la Comisión Nacional de Casinos, en fecha 15 de abril de 2011 y consignó en copia simple el acta donde consta dicho cierre, y señala que todos los bienes que se encontraban dentro del establecimiento permanecen dentro, siendo imposible entrar al establecimiento para obtener lo solicitado, ya que se encuentra a las órdenes de la Comisión Nacional de Casinos quien encargó a la vigilancia, que no se violenten precintos y que nadie ingrese a las instalaciones.
Testimoniales:
De los ciudadanos: Jeniffer Soler, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-11.493.306; William Alviárez, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 6.347.742; Ángela López, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 14.845.362; Cándida Rosa Camargo, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 12.847.803; José Miguel Contreras, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V.- 16.123.632; Dayana Pérez, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 14.872.801; Maribel Merchán, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-15.927.710; Zoramy Velandia, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V- 12.817.255; Jorge Paz, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 14.783.672; Jasmín Sánchez, venezolana, titular de la cédula de identidad No. V.- 14.265.947.
No comparecieron a rendir su declaración.
Informes:
- Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), del cual se recibió respuesta a esta prueba en fecha 29 de febrero de 2012, mediante oficio No. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/UR/2012-e-16019, mediante el cual remite información sobre lo solicitado, (Fls. 35 – 80, I pieza). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- A la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, de la cual se recibió respuesta en fecha 03 de noviembre de 2011, mediante oficio sin número, por medio del cual se remite copia certificada del expediente No. 056-2003-07-01233, perteneciente a la Unidad de Supervisión del referido organismo, (Fls. 2 – 339, II pieza). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Al INPSASEL, del cual se recibió respuesta en fecha 08 de mayo de 2012, mediante oficio No. DT 0762/2012 proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por medio del cual informa que se ordenó el cierre de la empresa demandada por un lapso de 48 horas a partir de su notificación, que se le impuso multa de 15.840 Unidades Tributarias y se remite copia certificada de la Providencia Administrativa No. 015-2006, de fecha 19 de mayo de 2006, todo lo cual consta a los folios 86 al 118, pieza III del expediente. Se valora conforme al artículo 10 eiusdem.
Pruebas promovidas por la parte demandada:
Pruebas documentales:
- Recibos de pago de los años 2005 al 2009, emanados de la empresa Promociones BJ 21 C.A., a nombre del ciudadano Jacksson José Moncada Gutiérrez (Fls. 157 – 191). Se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Recibos de pagos de vacaciones y bono vacacional emanados de la empresa Promociones BJ 21 C.A., correspondientes al ciudadano Jacksson Moncada, (Fls. 192 – 194). La documental que riela al folio 192 no se valora por cuanto carece de firma de la parte actora; por el contrario las que corren a los folios 193 y 194, se valoran de conformidad con el artículo 10 eiusdem.
- Declaración definitiva de rentas para personas jurídicas forma DPJ-99026, correspondiente a los periodos fiscales 2005, 2006, 2007, 2008, (Fls. 195 – 203). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Recibo de pago de utilidades de los años 2005, 2007, 2008 y 2009, (Fls. 204 – 207). Se valoran según el artículo 10 eiusdem.
- Certificado de Conformidad con la Ley de Alimentación de los Trabajadores, emanado de la Directora del I.N.N. Táchira, (Fls. 208 y 209). No se le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero y no fue ratificado conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Constancias emitidas por la empresa Promociones BJ 21, a nombre del ciudadano Jackson Moncada, relativos a la recepción de alimentos por parte de la aludida empresa, en las fechas indicadas en estas, (Fls. 210 – 244). Se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Copia simple de inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el expediente No. SP01-L-2009-000678, en fecha 13 de mayo de 2010, (Fls. 245 al 247). Esa apreciada por este juzgador de conformidad con el artículo 10 eiusdem.
Informes:
- Al SENIAT, del cual se recibió respuesta en fecha 10 de noviembre de 2011, mediante oficio No. SNAT/INTI/GRLA/-E-2011, mediante el cual remiten las declaraciones del impuesto sobre la renta de los ejercicios fiscales 2005, 2007, 2008 y 2009, (Fls. 2 – 18, III Pieza).
- Al Instituto Nacional de Nutrición, del cual se recibió respuesta en fecha 11 de enero de 2012, mediante oficio No. 3006, mediante el cual informa que durante el año 2005 la empresa Promociones BJ 21, C.A, no realizó los trámites para la obtención del certificado de conformidad; que en el mes de mayo del año 2006 la empresa presentó los planes de alimentación junto con los requisitos obtenidos y se constató que no cumplían con los requerimientos nutricionales exigidos; que en octubre del año 2007 presenta nuevamente los planes de alimentación y fueron revisados y aprobados en fecha 14 de diciembre de 2007, emitiendo el respectivo certificado de conformidad, el cual anexa; que fue aprobado hasta el 14 d de enero de 2008, no presentando nuevamente solicitud de renovación de certificado, (Fls. 25 – 27, III Pieza).
- Al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la documental cuya remisión fue solicitada fue valorada previamente por este juzgador.
- Al Ministerio del Trabajo del Estado Táchira, del cual se recibió respuesta en fecha 03 de noviembre de 2011, mediante oficio No. 1018-2011, mediante el cual remite copia certificada del expediente No. 056-2003-07-01233, perteneciente a la Unidad de Supervisión del referido organismo, (Fls. 297 – 375, I pieza).
- Al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual e recibió respuesta en fecha 24 de octubre de 2011, mediante oficio No. J6-SME-I-2011-000006, a través del cual informa que la causa fue remitida a este Tribunal el 11 de marzo de 2010, recibida el 15 de marzo de 2010 y se encuentra terminada, sin que se haya remitido nuevamente a ese juzgado.
- Al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se recibió respuesta en fecha 24 de octubre de 2011, mediante oficio n. ° J4-SME-0009-2011, a través del cual informa que el proceso se encuentra concluido por haber logrado la mediación entre las partes y que en el mismo acto hizo entrega a las partes del acervo probatorio aportado en el proceso.
- Al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se recibió respuesta en fecha 20 de octubre de 2011, mediante oficio No. J3-SME-1015-2011, anexo al cual remite copia certificada del escrito de promoción de pruebas del expediente No. SP01-L-2009-000176.
- Al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se recibió respuesta en fecha 21 de octubre de 2011, mediante el cual se remite en copia certificada el escrito de promoción de pruebas del expediente No. SP01-L-2009-000086.
Las resultas de los informes solicitados, son apreciadas por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Declaración de la parte:
Jacksson Georgianny Moncada Gutiérrez, quien manifestó: Que sus funciones eran servir a los clientes, servirles las bebidas y alimentos, estar pendiente de que fueran atendido; que cuando un cliente no recibía el servicio se paraba y le decía que no estaba atendido y participaba a sus gerentes superiores que tal anfitrión no estaba cumpliendo con sus funciones y personalmente atendía al cliente; que su horario de trabajo era de 6:00 p. m. a 6:00 a. m., libraba un día a la semana, lunes o martes; con respecto al beneficio de alimentación, el comedor lo hicieron después que abrieron otra sala y no recuerda la fecha, a veces almorzaba afuera, pedía permiso para ir a su casa a almorzar; que le pagaban el salario en efectivo y lo hacían firmar una nómina y que al llegar a la entrada del casino le dijeron que no trabajaba más allí y él se retiró. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oídos los alegatos expuestos por la parte actora recurrente, y analizadas las actas procesales, hace este juzgador las siguientes consideraciones: En primer término, apela respecto a los errores materiales de cálculo verificados en la recurrida, señala que en la prestación de antigüedad existen errores en la acreditación de los días adicionales y en el monto del salario utilizado, específicamente en el primer salario utilizado al inicio del cómputo, el cual es inferior al señalado en los recibos de pago, que los salarios del año 2008 no fueron demostrados por la parte demandada, por tanto debía utilizarse el alegado en el libelo, que la empresa fue condenada al pago de domingos y feriados y los mismos no fueron incluidos dentro de las alícuotas del salario integral.

Al respecto, observa este juzgador que al analizar el contenido de la sentencia apelada se evidencia que para el primer mes en que se calculó la prestación de antigüedad se utilizó el salario mensual de Bs. 467,10, habiéndose señalado para dicha época que devengaba un salario normal mensual de Bs. 465,75, es decir, que lejos de habérsele perjudicado, producto de un error material se utilizó un salario superior al alegado en el libelo durante los dos primeros meses de antigüedad, por tanto no hay nada que corregir en este sentido.

Por otra parte, en relación con la acreditación de los días adicionales, se observa que la misma debía efectuarse a partir del segundo año de prestación de servicios, en la fecha de que trabajador cumpliese años en la empresa, a saber el 06 de octubre de cada año, y se evidencia que la primera acreditación ocurrió en julio de 2007, la segunda en agosto de 2009, la tercera en agosto de 2009 y la última en agosto de 2010, siendo lo correcto que dichas acreditaciones ocurrieran en octubre de 2007, octubre de 2009, octubre de 2009 y la última de ellas en agosto de 2010, cuando finalizó la relación laboral, por haber prestado servicios durante 10 meses el último año, lo cual lo hace acreedor de dicho beneficio. Por tanto, aún cuando existieron errores en la ubicación de los días adicionales, no existe diferencia entre los otorgados y los que en efecto le corresponden.

Respecto a los salarios devengados en el año 2008, observa este juzgador que para el cálculo de la prestación de antigüedad de dicho año, fue utilizado en algunos meses el salario de Bs. 1.500,00 alegado en la demanda y en otros un salario superior de Bs. 1.550,00 y Bs. 1.600,00, lo cual no implica desmejora para el trabajador y por tanto no hay nada que modificar al respecto. En cuanto a las alícuotas derivadas de los domingos y feriados, observa esta alzada que fue estimada la alícuota correspondiente a los días domingos laborados en la determinación del monto del salario integral, por cuanto fue declarada la procedencia de dicho concepto, más no de los días feriados por cuanto no fue demostrada su procedencia, siendo carga probatoria del trabajador, por tanto debe considerarse que fue debidamente estimado el aludido salario en este sentido.

En relación a la causa de finalización de la relación laboral, alega la recurrente que el trabajador fue retirado por reducción de personal y no consta que se haya seguido el procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para que el Inspector del Trabajo autorizara dicho retiro. En este orden de ideas, observa este juzgador que fue alegado en el libelo el despido injustificado de que fue objeto el actor, lo cual fue negado por la demandada con el argumento de que aquel se había retirado voluntariamente de su trabajo, y según el Juez de la causa del contenido de la documental que riela al folio 36 del expediente, (retiro de fecha 26 de agosto de 2010), se evidencia la manifestación de voluntad del actor de retirarse por reducción de personal y que con ello se demostraba lo alegado por la empresa.

Al respecto, observa quien aquí juzga que el retiro que riela al folio 36, no constituye en forma alguna la renuncia efectuada por el trabajador a su puesto de trabajo, por cuanto además de que no tiene sentido que un trabajador se retire por reducción de personal, causa que solo puede ser alegada por la parte patronal como justificación para la finalización de la relación laboral, no se evidencia del contenido del aludido retiro la manifestación de voluntad unilateral del trabajador de poner fin a la relación laboral, ya que ni siquiera se encuentra firmada por él, por tal motivo y habiendo negado la demandada, la causa de terminación alegada en el libelo señalando como tal una diferente que debía probar, es por lo que resulta procedente la indemnización por despido injustificado reclamada en el libelo de demanda. Así se establece.

Por otra parte, en cuanto al reclamo del bono de alimentación apela por cuanto el Juez de Juicio se contradice al atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento de dicha obligación a la demandada y luego considerar que la inspección judicial realizada por él entonces Juez de Juicio Dr. Walter Celis, constituye un indicio suficiente para determinar el cumplimiento de dicha obligación durante toda la relación laboral, que los talones de bono de alimentación que rielan en el expediente fueron firmados por el trabajador ya que si no lo hacía perdía su trabajo.
Respecto al beneficio de alimentación, observa quien aquí juzga que fue negada su procedencia por cuanto según alegó la empresa cumplió con instalar un comedor propio operado por ella en el lugar de trabajo, lo cual fue probado con las documentales aportadas por su parte (recibos) con los cuales se demuestra el otorgamiento del aludido beneficio desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2009; asimismo, consta en las actas inspección judicial realizada por él entonces Juez del Juzgado de la causa, realizada en fecha 13 de mayo de 2010, a través de la cual se dejó constancia de la existencia de un comedor en la empresa, en el cual se suministraba el aludido beneficio. Con tales probanzas, considera este juzgador que la parte demandada logró demostrar el cumplimiento de dicho beneficio laboral, razón por la cual la reclamación efectuada resulta improcedente.
Por último, en relación con las utilidades solicita se revisen las alícuotas utilizadas para el cálculo de la prestación de antigüedad, ya que fue reconocido que devengaba 30 días y sólo se tomó en cuenta la alícuota de 15 días, solicitó el pago de complemento de las utilidades, en virtud de que la empresa tenía cierta rentabilidad y el Juez señaló que en las declaraciones de impuesto sobre la renta no había el porcentaje necesario, pero, con los informes del Seniat se demostró que el bingo era un infractor tributario y siendo así, seguramente evadía declaraciones. En este orden de ideas, aprecia este juzgador que al verificar la alícuota de utilidades aplicada en el cálculo de la prestación de antigüedad, se observa que la misma corresponde a los 30 días alegados en el libelo de demanda, por tanto no hay nada que corregir al respecto. Así se establece.
En consecuencia, corresponden al demandante los siguientes conceptos:
- Prestación de antigüedad: Bs. 22.977,58
- Intereses sobre prestación de antigüedad: Bs. 6.288,24
- Vacaciones no pagadas y fraccionadas: Bs. 2.819,05
- Bono vacacional no pagado y fraccionado: Bs. 2.179,91
- Utilidades: Bs. 1.485,28
- Horas extras: Bs. 11.634,64
- Salarios retenidos: Bs. 77,65
- Domingos no pagados: Bs. 17.421,94
- Indemnización por despido: Bs. 16.423,50
- Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 6.569,40

Para un total de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 87.877,19).

IV
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora, en fecha 24 de septiembre de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 18 de septiembre de 2012.
SEGUNDO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JACKSSON GEORGIANNY MONCADA GUTIERREZ contra la sociedad mercantil PROMOCIONES B.J. 21 C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales, en consecuencia se condena a la demandada a pagar la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 87.877,19).
Se condena igualmente al pago de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria del monto declarado procedente de la siguiente manera: De la prestación de antigüedad se calculara desde la terminación de la relación de trabajo hasta la materialización del presente fallo y de los demás conceptos será calculado desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, haciendo la observación de que estos cálculos se efectuarán por un único experto nombrado por el tribunal. En caso de incumplimiento voluntario se procederá igualmente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
TERCERO: SE MODIFICA la decisión apelada.
CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.
Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de diciembre de 2012, años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN
Juez Superior Primero del Trabajo
JOSÉ GREGORIO GUERRERO
Secretario

En el mismo día, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

JOSÉ GREGORIO GUERRERO
Secretario

Exp. No. SP01-R-2012-000161
JGHB/MVB