REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS I IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, venezolano, natural de Maracay, titular de la cédula de identidad N° V-15.275.427, fecha de nacimiento 21-10-1982. DEFENSA Abogado, JOSE GREGORIO VARGAS RAMIREZ, en su carácter de Defensor Privado. FISCAL ACTUANTE Abogado, JOSE RAMON RAMOS AULAR, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. II DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de marzo de 2012, por el ciudadano Abogado JUSTINIANO HERRERA LENIS, en su carácter de Defensor Privado, del acusado Robinson Teodoro Tovar Oviedo, contra la decisión dictada de fecha 11 de noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira – Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos calificó la flagrancia en la aprehensión de su defendido, toda vez, que considera que el Juzgador de Control incurrió en inmotivación cuando obvió señalar por qué consideró concreta y específicamente la aprehensión de su defendido, existiendo clara ausencia de elementos suficientes y congruentes para tal determinación judicial. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 21 de marzo de 2012, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 28 de marzo de 2012, se remitió la causa al tribunal de origen a los fines que subsanaran las omisiones observadas. Se libró oficio N° 0221. En fecha 02 de agosto de 2012, se recibieron nuevamente las actuaciones se le dio el respectivo reingreso y pasaron al juez ponente. La decisión impugnada fue publicada en fecha 25 de noviembre de 2011, y el recurso de apelación fue interpuesto el día 05 de marzo de 2012 por ante el Tribunal que dictó el fallo, de conformidad al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y, por no estar comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, la Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITIÓ dicho recurso en fecha 08 de agosto de 2012, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal y se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de las diez (10) audiencias siguientes. III FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, al respecto observa: Primero: El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Número Uno del Circuito Judicial Penal del estado Táchira – Extensión San Antonio, mediante decisión de fecha 25 de Noviembre del 2011, aduce lo siguiente: “(Omissis…) DE LOS HECHOS Los hechos objeto de la presente causa penal, ocurrieron según Acta (sic) de Investigación (sic) Penal (sic) No. CR-1-DF.11-2DA-CIA-SIP-1119, de fecha 09 de Noviembre (sic) de 2011, cuando en esa misma fecha, siendo las 14:30 horas aproximadamente, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose de servicio dando cumplimiento al dispositivo Bicentenario de Seguridad, específicamente Punto de Control DIBISE en la vía que conduce desde la Petrolea a Rubio, observan a un vehículo tipo gandola, que se desplazaba sentido la Petrolea-Rubio y le indican por medio de señas a su conductor que estacione (sic) el vehículo, visualizando que el mismo transportaba láminas de material plástico, utilizada para la fabricación de techos, seguidamente solicitan los documentos del vehículo, la documentación personal de su conductor y el de la mercancía, presentando factura de la empresa Vencor, ubicada en la carretera nacional Mariara San Joaquín, No 0036081, en la que describe la cantidad de 157 laminas acrílicas de deferentes (Sic) colores y 500 unidades de accesorios en aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos, los cuales estaban destinados para entregar a la casa comercial Techos Cordillera, ubicada en la Avenida Cuatricentenaria de San Cristóbal, estado Táchira; los funcionarios al indagar sobre el lugar de destino de la referida mercancía, el ciudadano conductor de la gandola, refiere que se dirigía para la ciudad de Ureña, el mismo se identificó con su cédula de identidad como Tovar Oviedo Robinson Teodoro, así mismo presentó certificado de circulación de vehículo, a nombre de Venezolanas de Coberturas C.A. VENCOR; En tal sentido, visto el desvió de la ruta, los funcionarios trasladan al ciudadano, al vehículo y a la mercancía hasta la sede de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras No 11, donde entre otras cosas, le informan al ciudadano Tovar Oviedo Robinson Teodoro el motivo de su detención preventiva y los derechos que tiene como imputado, quedando a disposición de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, quien ordenó las actuaciones pertinentes al caso. A los folios tres (03) y cuatro (04), riela Acta de Investigación Penal No CR-1-DF.11-2DA-CIA-SIP-1119, de fecha 09 de Noviembre de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento de Fronteras No 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que refieren las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que se produce la aprehensión del imputado de autos. Al folio cinco (05) riela acta de retención de mercancías, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana y el aprehendido de autos, en la que se describen: 66 laminas acrílicas de deferentes (sic) colores de 11,80x2,10 mts cada una, 91 laminas acrílicas de deferentes (sic) colores de 11,80x2,10 mts cada una; y 500 unidades de accesorios en aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos. Al folio seis (06) riela acta de retención de vehículo marca: Volkswagen, Chuto, modelo VW31310, color Blanco, año 2007, placa A42ANOB. De los folios veintiuno (21) al veintitrés (23), riela insertas original y copia de la factura No 99109, de fecha 07 de noviembre de 2011, expedida por la empresa VENEZOLANA DE COBERTURAS, C.A. (VENCOR), en la que se describe como destinatario TECHOS CORDILLERA, C.A. y como dirección de entrega AVENIDA CUATRICENTENARIA, GALPON DON ARTURO Nro G-4, SAN CRISTOBAL, ESTADO TACHIRA, referida a la mercancía retenida en la presente causa. Al folio veinticuatro (24) rielan fijaciones fotográficas tomadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento realizado, en las que se aprecia, el camión y las mercancías retenidas. De los folios veinticinco (25) al veintiocho (28), riela dictamen pericial No 1288, de fecha 10 de noviembre de 2011, sucrito (sic) por la funcionaria Keyla del Mar Villamizar Noreña, adscrita a la Aduana principal de San Antonio, en el que se describen: 91 laminas acrílicas de deferentes (sic) colores de 11,80x 2,10 mts cada una; 66 laminas acrílicas de deferentes (sic) colores de 11,80x 2,10 mts cada una, y 500 unidades de accesorios en alumin0io y plástico para la instalación de techos acrílicos; y el vehículo marca: marca: Volkswagen, Chuto, modelo VW31310, color Blanco, año 2007, placa A42ANOB, mercancías estas que fueron retenidas en el procedimiento practicado, estableciéndose que las mercancías tienen un valor en aduana de 4.124,34 Unidades Tributarias, indicándose en la misma que se trata de mercancías de procedencia nacional, las cuales de realizarse alguna operación aduanera requerirá la presentación de la declaración de aduanas respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, indicándose del mismo modo que dicha retención esta sujeta a la determinación de la sanciones aplicables, de acuerdo a la Ley Sobre el delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial No 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010. DE LA AUDIENCIA Por tales hechos, este Tribunal, fijó audiencia, en la que el Representante del Ministerio Público, hizo una exposición sucinta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señala los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa la solicitud de calificación de flagrancia del imputado ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, de nacionalidad venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identificación V-15.275.427, nacido en fecha 21 de octubre de 1.982, de 29 años de edad, hijo de Teodoro Salvador Tovar (v) y Flor María Oviedo Villalobo (v), soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado Mariara, Avenida Libertador, sector Aguas Calientes, casa 15, estado Carabobo, teléfono 0426-7333674. a quien el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por consiguiente solicita se califique la aprehensión como flagrante conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene la prosecución de la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, el imputado ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso, consistente en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, libre de juramento, apremio y coacción expuso: “que no desea declarar”: a tal efecto, se deja constancia que se acogió al precepto constitucional. El defensor privado del imputado de autos Abg. José Gregorio Vargas Ramírez, realizó sus alegatos de defensa y expuso: “Ciudadano juez, invoca el principio de legalidad, señalo el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, la conducta que le imputa el fiscal, no encuadra en la Ley especial 25 al 27, no esta sujeto a ningún tipo arancel, ni control, consta la factura original de la empresa a los folios de las actas peritaje del SENIAT, que es una mercancía nacional, tejas Cordillera queda en Ureña, Techos el Cóndor en la Pedrera, Techos Cordillera queda en San Cristóbal, una vez por semana trae teja para uno de los negocios, y esta semana traía para tejas cordillera que queda en Ureña nuestro defendido paso todos los controles de la guardia nacional y al vuelto del folio 26 existen sellos el cual esta conformen por lo cual se aparta de la Constitución Nacional, la constitución señala en el artículo 44 tiene que haber la conducta que sospecha que iba a llevar para Colombia, y esta firma es el único Representante autorizado para vender en el Estado Táchira, es por lo que pido se desestimarse cualquier tipo penal, existe la pagina web de Vencor, donde se confirma que son los vendedores exclusivos, son las laminas que ellos refieren, además transitaba por el país, y el Estado Táchira pertenece a Venezuela, es por lo que consigno constante de ciento cuarenta y seis (146) folios útiles, copia simple de los distintas empresas tejas cordillera y Techos Cordillera, además de una carta que refiere que mi defendido es un conductor de dichas empresas, es todo.” DE LA APREHENSIÓN El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: Artículo 44 “… Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial…” En el presente caso no existiendo Orden (sic) Judicial (sic), se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante (sic). Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: (Omisis) En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho. Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Conocidas las circunstancias bajo los cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias. En el caso in examine, se desprende del acta de investigación policial de fecha 09 de noviembre de 2011, cuando en esa misma fecha, siendo las 14:30 horas aproximadamente, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose de servicio dando cumplimiento al dispositivo Bicentenario de Seguridad específicamente Punto de Control DIBISE en la vía que conduce desde la Petrolea a Rubio, observan a un vehículo tipo gandola, que se desplazaba sentido La Petrolea –Rubio y le indican por medio de señas a su conductor que estacione el vehículo, visualizando que el mismo transportaba laminas de material plástico, utilizada para la fabricación de techos, seguidamente solicitan los documentos del vehículo, la documentación personal de su conductor y el de la mercancía, presentando factura de la empresa Vencor, ubicada en la carretera nacional Mariara San Joaquín, No 0036081, en la que describe la cantidad de 157 laminas acrílicas de deferentes colores y 500 unidades de accesorios en aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos, los cuales estaban destinados para entregar a la casa comercial Techos Cordillera, ubicada en la Avenida Cuatricentenaria de San Cristóbal, estado Táchira; los funcionarios al indagar sobre el lugar de destino de la referida mercancía, el ciudadano conductor de la gandola, refiere que se dirigía para la ciudad de Ureña, el mismo se identificó con su cédula de identidad como Tovar Oviedo Robinson Teodoro, así mismo presentó certificado de circulación de vehículo,. a nombre de Venezolanas de Coberturas C.A. VENCOR; En tal sentido, visto el desvío de la ruta, los funcionarios trasladan al ciudadano, al Destacamento de Fronteras No 11, donde entre otras cosas, le informan al ciudadano Tovar Oviedo Robinson Teodoro el motivo de su detención preventiva y los derechos que tiene como imputado, quedando a disposición de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, quien ordenó las actuaciones pertinentes del caso. Este juzgador una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta de investigación penal, se observa que el imputado de autos, ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, fue detenido en la vía que conduce desde la Petrolea a Rubio, en el momento de ocurrir el hecho, con objetos (91 laminas acrílicas de deferentes colores de 11,80x 2,10 mts. cada una; 66 laminas acrílicas de deferentes colores de 11,80x 2,10 mts. cada una y 500 unidades de accesorios de aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos) que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que pudiera ser autor o participe del mismo; de otro lado se debe analizar que la mercancía retenida la constituye la cantidad de 91 laminas acrílicas de deferentes colores de 11,80x 2,10 mts. cada una; 66 laminas acrílicas de deferentes de 11,80x 2,10 mts. cada una, y 500 unidades de accesorios en aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos, productos estos de producción nacional, amparados con la factura No 99109, de fecha 07 de noviembre de 2011, expedida por la empresa VENEZOLANA DE COBERTURAS, C.A (VENCOR), en la que se describen como destinatario TECHOS CORDILLERA, C.A. y como dirección de entrega AVENIDA CUATRICENTENARIA, GALPON DON ARTURO Nro G-4, SAN CRISTOBAL, ESTADO TACHIRA y no la Petrolea, Rubio u otra zona geográfica distinta del estado Táchira, en el que el contrabando de extracción constituye uno de los delitos con más auge habida cuenta la proximidad con el territorio colombiano, debiéndose considerar que el conductor del vehículo señaló que se dirigía hacia Ureña, población esta igualmente próxima al territorio colombiano, aunado a ello en dictamen pericial No 1288, de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrito por la funcionaria Keyla del Mar Villamizar Noreña, adscrita a la Aduana principal de San Antonio, se establece de manera inequívoca que se trata de mercancías de procedencia nacional, las cuales de realizarse alguna operación aduanera requerirá la presentación de la declaración de aduanas respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, resulta evidentemente y por máximas de experiencia, que si se dirigía a la zona limítrofe con Colombia y no al destino que tenía establecido la factura, no contaba la declaración de aduanas respectiva, dichas mercancías iban a ser extraídas del país, ello en razón de lo rentable que resulta llevar productos venezolanos al territorio Colombiano en razón de la diferencia cambiaria, que incrementa hasta tres veces el valor de los productos. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, se subsume en la disposición legal del artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando que sanciona el CONTRABANDO DE EXTRACCION; como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación de los imputados y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia de un delito flagrante, que se tipifican, como quedo sentado ut supra; además de ello estamos en presencia de un delito en el que el sujeto pasivo lo constituyen el fisco (sic) nacional (sic) quien deja de percibir ingresos producto del valor en aduana del producto a extraer del país, sin el cumplimiento de las formalidades legales; en consecuencia la aprehensión del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, es legal de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, en concordancia con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DEL PROCEDIMIENTO Calificada como ha sido la flagrancia en la presente causa, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se deben hacer las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar mejor. 2.- De otro lado tenemos que el Ministerio Público ha solicitado la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, entendiendo este Juzgador que es el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público en este caso ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público, se ordena la prosecución de la presente causa mediante el procedimiento ORDINARIO debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado, y a los particulares, dar un tratamiento como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación. La presunción de inocencia entra en colisión con la detención preventiva en el proceso penal, ya que en los sistemas procesales caracterizados por el respecto a la dignidad y a los derechos humanos, la privación judicial de libertad es de carácter excepcional pues se trata de una medida extrema de aseguramiento del imputado, ya que allí el interés colectivo debe privar ante el interés del imputado. La presunción de inocencia está regulada constitucionalmente en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y está ratificada en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 8, y en la práctica se concreta en la obligación que tiene toda parte acusadora de probar, más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, la garantía irrestricta de su derecho a la defensa y en la prohibición de adoptar contra el imputado, cualquier medida cautelar que pudiera convertirse en irreparable, y equiparable en un fallo definitivo de culpabilidad, como puede ser una privación de libertad prolongada. Como solución a los excesos que pueden cometerse en orden a la limitación de la libertad del imputado y la posible colisión con el principio de presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 9 el principio de afirmación de libertad el cual dispone: (omissis) Conforme se desprende de lo antes expuesto y de la norma citada ut supra, resulta innegable que todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho. Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine ); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal. Las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respecto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciables, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzadas en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respecto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana. Junto a este sistema garantísta, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respecto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general. A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy se examina con motivo de solicitud interpuesta por el imputado de autos; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 eiusdem, por tanto, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido: El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En ese orden de ideas, no escapa a la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esa manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refiere los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. A su vez el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Toda persona a quien se le imputa participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. A su vez, el artículo 247 ibídem establece: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.” Igualmente el artículo 256 de la norma penal adjetiva en su encabezamiento establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechos por la aplicación de una medida menos gravosa para imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, “deberá” imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de las medidas cautelares establecidas en la referida norma. De otro lado, el artículo 253 eiusdem señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares sustitutivas. De acuerdo a las normas antes citadas y conforme a lo relacionado ut supra, debemos concluir que para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial de la libertad. Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentre llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes. En el caso de autos este Juzgador, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia: 1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado al ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, es la presunta comisión del delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, sancionado con prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, debiéndose considerar que estamos en presencia de un delito imperfecto, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan al imputado ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, como presunto perpetrador del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, se ratifica el contenido de las actas procesales referidas ut supra, en las que se demuestran no solamente la comisión del precitado delito, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, verificado los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, que enuncia lo presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252. Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso. Por ello, al analizar la presunción establecida por el Legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto al primero de estos requerimientos, que el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio el delito atribuido es CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, que conllevan una pena que no supera en su límite superior los diez (10) años de prisión; hacen que no se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga no se presume en este caso. En relación al segundo de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que al imputado ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, en que el sujeto pasivo lo constituye el fisco nacional quien deja de percibir ingresos producto del valor de aduana del producto a extraer del país, sin el cumplimiento de las formalidades legales. Así mismo, en el presente caso este Juzgador aplicando un criterio objetivo que radica en el grado de convicción, sobre determinados aspectos que lo guían para valorar la necesidad o no de la detención judicial y tras verificar de las actas procesales, la naturaleza del tipo delictivo, llevan a concluir que es bastante probable la COMPARECENCIA de los imputados de autos A LOS DEMÁS ACTOS PROCESALES SUBSIGUIENTES, dado por penalidad de aplicar que pudiera ser baja por la entidad del delito que se ha enunciado, hace procedente la medida cautelar sustitutiva decretada. En conclusión, este Juzgador considera que la libertad del imputado de autos no constituye un inminente peligro de fuga, por lo cual se declara con lugar la solicitud de la defensa y consecuentemente se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al referido imputado, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: (Omissis) DISPOSITIVO EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO UNO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, de nacionalidad venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identificación V-15.275.427, nacido en fecha 21 de Octubre de 1982, de 29 años de edad, hijo de Teodoro Salvador Tovar (V) Y Flor María Oviedo Villalobos (V), soltero, de profesión u oficio chofer; residenciado Mariara, Avenida Libertador, sector Aguas Calientes, casa 15, estado Carabobo, teléfono 0426-7333674, a quien el Ministerio Público, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, al llenarse los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía Octava del Ministerio Público , vencido el lapso de ley correspondiente. TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE DECRETA MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, al ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO; debiendo el imputado cumplir las siguientes condiciones: 1.- Presentar dos (02) fiadores, que reúnan los requisitos del artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir; de reconocida buena conducta, moral y solvencia económica quienes se obligarán a cancelar por vía de multa el equivalente en Bolívares CIEN (100) Unidades Tributarias cada uno, en caso que el imputado incumpla con las condiciones impuestas por este Tribunal, dichos fiadores deberán consignar en este Juzgado: A.- Constancia de residencia en el Estado Táchira expedida por la autoridad civil del lugar donde reside, la cual será verificada a través de funcionarios adscritos a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. B.- Fotocopias de la cédula de identidad, C.- Certificación de Ingresos debidamente visados por un Contador Público superiores o iguales a CIEN (100) unidades Tributarias cada una y/o Constancia de trabajo; así como, documentos que soporten tal ingreso, 2.- Presentaciones una vez cada sesenta (60) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, 3.- Prohibición de salir del país, sin autorización expresa del Tribunal; y 4.- Obligación de someterse a todos los actos del proceso. La presente decisión fue pronunciada de manera oral, al término de la audiencia celebrada en fecha 11 de noviembre de 2011, con fundamento en lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 177 eiusdem. Con la lectura del acta respectiva, quedaron debidamente notificadas las partes de los fundamentos de hecho y de derecho de la presente decisión. Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2012, el ciudadano Abogado JUSTINIANO HERRERA LENIS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Robinson Teodoro Tovar Oviedo, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente: “(Omissis…) CAPITULO III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO Primero: Consta en el Acta de la Audiencia de Presentación de mi Defendido ante el Tribunal de Control, la exposición de los hechos realizada y los alegatos proferidos en esa oportunidad, en relación a la forma como se realizó la ilegal detención y la arbitraria y antijurídica retención de la mercancía propiedad de mi también Representada la Empresa “Techos Cordillera C.A”.(TECORCA).Vic folios 32 al 35 de la causa. Consta al folio 21 de la Investigación llevada por la Fiscalía Octava, que la mercancía fue trasladada con su correspondiente DOCUMENTO COMERCIAL que es la FACTURA ORIGINAL (artículo 64 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas), ampliamente identificadas en autos, documento que fue retenido conjuntamente con la mercancía cuando se realizaba su TRASLADO desde la sede de la planta del fabricante (VENCOR identificada en autos), hasta el momento de su comiso por los funcionarios actuantes, quienes en desconocimiento de la normativa y arbitrariamente al margen de la ley, retuvieron la mercancía propiedad de mi Representada, pese a habérsele presentado el documento comercial exigido por la ley –la factura legalmente emitida-, que acredita la propiedad de la mercancía y la legalidad de su traslado por parte del distribuidor “Techos Cordillera C.A” (TECORCA), factura que fue incorporada al Expediente y cursa en la Investigación desde el momento del ilegal comiso por los funcionarios actuantes, como consta en la propia Acta que dio inicio a la investigación, advirtiéndole a esta Corte que la planta de VENCOR se encuentra en Mariara, Estado Carabobo, y que su destino era el Estado Táchira, domicilio de mi Representada, entidad donde se produjo la retención. Al momento de su retención y puesta a la orden del Despacho Fiscal por los funcionarios actuantes, la mercancía estaba siendo TRASLADADA desde la sede del fabricante (VENCOR, ya identificado) hasta la distribuidora y comercializadora “TEJAS CORDILLERA C.A”, ubicada en el Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, República Bolivariana de Venezuela (Territorio Nacional, art. 50 constitucional – Libertad de Tránsito), Empresa perteneciente al grupo integrado por “TECHOS CORDILLERA C.A” (San Cristóbal), “TECHOS EL CONDOR C.A (La Pedrera)” y “TEJAS CORDILLERA C.A” (Ureña, Estado Táchira) que son distribuidores de los productos fabricados por la Empresa VENCOR en Mariara, Estado Carabobo. En una OPERACIÓN COMERCIAL entre dos Empresas venezolanas legalmente constituidas en el País y con el correspondiente documento comercial (factura) cumpliendo todos los extremos de Ley, y durante la celebración de la Audiencia de Presentación se consignaron en copias simples los Registros Mercantiles de la Empresa “TECHOS CORDILLERA C.A” y de “TEJAS CORDILLERA C.A”, a los fines que el Juez y el Fiscal verificaran que son del mismo propietario y que dentro de su objeto social está entre otros, la venta, distribución y comercialización de láminas para techos (mercancía retenida), y que su constitución datan de 1992 y 1994 respectivamente. Segundo: Se trata de una MERCANCÍA DE ORIGEN, PROCEDENCIA Y DESTINO NACIONAL, lo que define a la operación a la luz de la Ley y el Derecho como una OPERACIÓN COMERCIAL, no sujeta a ninguna restricción de tipo arancelario ni fiscal, POR NO SER UNA OPERACIÓN ADUANERA NI DE TRÁNSITO ADUANERO, tipicidad claramente determinada en la Ley en el artículo 117 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Por lo que se invoco al presente caso la aplicación de los artículos 137 y 141 constitucionales, Principio de Legalidad de las actuaciones de los Órganos del Poder Público. Tercero: En la Investigación Fiscal, obra a los folios 25 al 28 Dictamen Pericial ordenado dentro de las diligencias urgentes y necesarias requeridas por el Fiscal del Ministerio Público a cargo de la Investigación, practicado por el Órgano competente del Estado para determinar si la mercancía está SUJETA A RESTRICCIONES ADUANERAS (SENIAT, art. 5 Ley Orgánica de Aduanas). ADVIERTO a esta Corte sobre el contenido del folio 26 en el punto 7 del Dictamen Pericial del SENIAT, en el ítem referido a “Restricciones Aplicables a las Mercancía “textualmente determinó: “LA PRESENTE MERCANCIA ES DE PROCEDENCIA NACIONAL. LA MERCANCÍA NO ESTÁ SUJETA A RESTRINCCIÓN DE TIPO ARANCELARIA de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del anexo 2 del Decreto N° 3.679 de fecha 30 de Mayo de 2005”. Dictamen Pericial practicado por la Funcionaria reconocedora del Seniat, ciudadana Keyla Del Mar Villamizar Noreña, con cédula de identidad N° V-13.917.276, adscrita a la Gerencia de Aduanas de San Antonio del Táchira. Dictamen pericial cursante en las actas procesales para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación que calificó la flagrancia. Cuarto: Consta en autos desde el inicio de la Investigación que la conducta desplegada por mi Defendido cumplimiento las actividades de trabajo, fue en ejercicio de la libertad de tránsito (art. 50 constitucional: “…TRASLADAR SUS BIENES Y PERTENENCIAS EN EL PAÍS…”), y de la libertad económica de las personas naturales y jurídica (art. 112 constitucional: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia” .Ni se trata de bienes o mercancías referidas a metales, piedras preciosas o materiales estratégicos de la República, sujeta a restricciones, como en la Audiencia esta Defensa hizo del conocimiento del Tribunal y del Fiscal. Quinto: Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados constan ampliamente tanto en los autos de la Investigación (sic), como en las Actas (sic) levantadas en el Tribunal de Control. Sexto: Es de especial relevancia advertir ante esta Corte, que los documentos fundamentales consistentes en la factura original que acreditó la propiedad, origen y destino de la mercancía, así como el dictamen pericial sobre la misma realizado por el SENIAT, consta en las actas procesales de la Causa (sic) desde el inicio de la Investigación (sic), es decir, tanto la Fiscalía como el Juez de Control tuvieron conocimiento desde el Acta (sic) que inició la Investigación (sic) de dichos documentos, por lo cual EL JUEZ DE CONTROL ANTES DE CALIFICAR LA FLAGRANCIA POR MANDATO LEGAL, DEBIÓ EXAMINAR Y VALORAR ESTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN LAS ACTAS. Ello implica, como se evidencia del Acta (sic) de Presentación (sic) de mi defendido y del fallo proferido por el Tribunal de Control para la Calificación de la Flagrancia (25-11-2011 vid f. 229 al 243), que el Juez de Control no tuvo suficientes elementos de convicción que lo condujeran a estimar la aprehensión en flagrancia de mi Patrocinado, en base a las siguientes consideraciones: De los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, así como de los hechos narrados en la Audiencia de Presentación, se desprende claramente que no existen razones suficientes ni elementos de convicción para que el Tribunal de Control estableciera la flagrancia, ni siquiera una presunción razonable para ello. Al contrario, el Tribunal de Control en el fallo recurrido, incurrió en el VICIO DE INMOTIVACIÓN E INCONGRUENCIA, por cuanto supuestamente sustentó la decisión de calificar la flagrancia en el pretendido y errado “desvió de ruta” indicado por el Juez de Control en el auto motivado aquí impugnado. Es claro que en la legislación especial que rige el caso bajo examen, no existe ni fue previsto por el legislador aduanero ni penal, el supuesto normativo referido al “desvió de ruta”. El Juez no determinó con precisión que tipo de flagrancia calificó (real, cuasi flagrancia o presunta); es decir, no motivó ni explico en el auto recurrido qué elementos de convicción objetivos y concretos obtuvo de las actas procesales para fundar la calificación de la flagrancia, y subsumir sus características en algunos de las modalidades establecidos jurisprudencialmente. En este punto es importante reiterar que, el Ministerio Público no aportó elementos de convicción para que procediera la calificación de flagrancia, sino más bien al contrario, ordenó acertadamente La Experticia al Seniat para el examen de la mercancía, -como se citó anteriormente-, dictamen que aportaba claramente un elemento para la desestimación de la flagrancia, que era conocido por la Fiscalía y ya había sido incorporado a las actas procesales para el momento en que se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de mi Patrocinado, por lo cual el Juez de Control también lo conoció y tenía la obligación de valorarla en su decisión. En el auto cursante a los folios 229 al 243, el Juez de Control hace expresa referencia a dicha experticia extrayendo de ella fragmentos que eran objeto del delito de contrabando, al referirse a aspectos que corresponden únicamente al ámbito administrativo, pero invisibilizando (sic) y sin haber tomado en cuenta las conclusiones del dictamen pericial del SENIAT, que era mercancía de origen y procedencia nacional, que no está sujeta a ningún tipo de restricciones arancelarias ni aduaneras , ni de movilización. Respetuosamente, el ciudadano Juez de Control en franca inobservancia al contenido de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, confunde una actividad comercial, con una operación de tránsito aduanero, pero además tergiversó el valor y contenido de la factura comercial al pretender asimilarla a una “guía de movilización”, al hablar del desvió de ruta, por cuanto la factura fue emitida a favor de “Techos Cordilleras C.A”. domiciliada en San Cristóbal y que fue retenida cuando era trasladada a la Empresa “Tejas Cordillera C.A, ubicada en la ciudad de Ureña, sin que esta mercancía sea objeto de restricción alguna para su movilidad dentro del territorio nacional, inexplicablemente y en contravención al libre comercio, al libre tránsito y a la libertad económica el Juez sin ningún fundamento legal, ni elemento de convicción objetivo de la Causa, calificó al flagrante en base a una errónea consideración de asimilar UNA FACTURA COMERCIAL a una guía de movilización. Así las cosas, es dable concluir que, nunca existieron ni cursan en autos suficientes y congruentes elementos de convicción para calificar la arbitraria aprehensión de mi Defendido como flagrante. Tanto la experticia del Seniat ordenada y conocida por la propia Fiscalía y el Juez de Control, como la factura original que acreditó la propiedad, traslado, origen, proveniencia y destino de la mercancía, fueron conocidos e incorporados a la Causa para la Audiencia de Presentación. Es impretermitible advertir Ciudadanos Magistrados, que el Tribunal de Control tanto en el Acta (sic) de la Audiencia (sic) de Presentación (sic) como en el auto motivado recurrido, incurrió en una clara incongruencia, al calificar como flagrante la aprehensión de mi defendido, fundándose en el espúreo (sic) argumento del desvío de ruta, no previsto legalmente por el legislador aduanero, para este caso concreto, contraviniendo extrañadamente el postulado del artículo 4 del Código Civil, que preceptúa: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado de las palabras, de la conexión de ellas entre sí y de la intención del legislador… (Omissis)”. CAPÍTULO IV DE LA INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DEL ARTÍCULO 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO (omissis) 1. Del primer supuesto fáctico: “…Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela…”. En el caso objeto de la investigación, se desprende con claridad meridiana, que este supuesto es inaplicable a los hechos investigados, al no poderse subsumir los mismo en la norma citada, ni existe en las actas procesales elemento de convicción alguno para adecuar los hechos al derecho. 2. Del segundo supuesto fáctico: “…extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados…”El verbo rector del presente supuesto es “EXTRAER”, del latín extrahére, verbo transitivo que significa SACAR (poner algo fuera de donde estaba) (vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). De las actas procesales se evidencia sin lugar a dudas, que la mercancía es de origen y fabricación nacional, de procedencia nacional, con destino nacional, y que fue arbitraria y antijurídicamente retenida por los funcionarios actuantes, en un punto de control móvil ubicado en el sector “La Petrolea”, Municipio Junín, Estado Táchira, REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, única vía habilitada para el transporte pesado, por encontrarse en reparación y cerradas la vía que desde San Cristóbal conduce a las zonas de Rubio, San Antonio y Ureña del Estado Táchira (hecho noticioso, público comunicacional que está relevado de prueba, por las fuertes lluvias que afectaron seriamente la carretera San Cristóbal-Rubio) para el momento en que se produjo la retención. Es decir, que la mercancía era TRASLADADA LEGALMENTE por una CARRETERA NACIONAL, fue retenida en HORAS DIURNAS, como consta en la propia acta que dio inicio a la investigación, en otras palabras, la detención del vehículo y la mercancía NO SE PRODUJO EN UNA TROCHA, EN UNA CARRETERA OCULTA, en horas nocturnas, y además los puntos de control aduaneros se encuentran ubicados en la localidades de San Antonio del Táchira y Pedro María Ureña, es decir, que para el momento del irregular procedimiento, el vehículo que trasladaba la mercancía NO PUDO NI PODRÍA NUNCA HABER BURLADO LOS CONTROLES ADUANEROS, de conformidad con los artículos 16 y 17 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, porque es una máxima de experiencia que para llegar a las Aduanas de San Antonio y Ureña, si la única vía habilitada es la carretera nacional que desde La Petrólea conduce a Rubio, es que los controles aduaneros están ubicados a unos cuantos kilómetros de distancia después del punto de control donde fue retenida la mercancía, y no antes, que sería el supuesto para burlar el control aduanero. En conclusión, de las actas procesales y de la ubicación geográfica del lugar de la retención de la mercancía (única vía habilitada para el transporte pesado para ir a la frontera), y de las Aduanas de la Región (San Antonio y Ureña), es claro que la mercancía no había llegado a ninguna Aduana ni principal ni subalterna del Estado Táchira, que haga siquiera presumir que estaba intentando burlar ni las aduanas ni los puntos de control de la Guardia Nacional, ni las autoridades competentes. En el caso sub examine, se desprende con claridad meridiana, que este supuesto es inaplicable a los hechos investigados, al no poderse subsumir los mismos en la norma citada, ni existe en las actas procesales elementos de convicción alguno para adecuar los hechos al derecho, ni para sostener la ÍRRITA SOSPECHA del contrabando de extracción, contraria a la Ley y al Derecho y a las Garantías y Derechos consagrados por la Constitución, al sacar elementos que no consta en los autos para calificar la flagrancia. 3. Del tercer supuesto fáctico: “…o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes“. Ciudadanos Magistrados, conocedores del Derecho y la obligación y la responsabilidad que tienen todos los Funcionarios del Estado de acatar la Constitución y la Ley, respetuosamente me permito citar, la definición que el Legislador estableció acerca del TRÁNSITO ADUANERO, en el artículo 117 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, es del tenor siguientes: (Omissis) La operación de TRÁNSITO ADUANERO es aplicable a las mercancías extranjeras que ingresan al País para su nacionalización, siguiendo todo el procedimiento de aduanas de origen, de paso y de destino explicado anteriormente en la norma citada. Procedimiento igualmente aplicable a las mercancías nacionales que tienen como destino la exportación a otros países. Sabidamente el Legislador aduanero, definió lo que es un TRÁNSITO Y OPERACIÓN ADUANERA con todas sus formalidades, requisitos y controles, frente a las operaciones comerciales que se rigen por el Código de Comercio, el Código Civil y la libertad económica y comercial constitucionalmente consagrada en el artículo 112, teniendo como únicas limitantes la Ley. En la Investigación Fiscal, de las actas procesales, muy especialmente los folios 21 (factura original) y folio 25 al 28 (Dictamen Pericial del SENIAT), evidencian que en el presente caso estamos ante una OPERACIÓN COMERCIAL, y NO ANTE UNA OPERACIÓN DE TRÁNSITO ADUANERO, de conformidad con el artículo 117 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que en este mismo acto invoco su aplicación a los fines de desvirtuar el supuesto fáctico del tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados. Advierto a esta Honorable Corte, con el debido respecto a la majestad de sus funciones, que erróneamente en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y Calificación (sic) de Flagrancia (sic), el funcionario que representó al Despacho (sic) Fiscal precalificó el delito de contrabando en la modalidad de “DESVIACIÓN DE RUTA”, sacando un supuesto fáctico y una modalidad inexistente en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, porque del contenido de la norma citada, la modalidad en los términos expresados por el Fiscal no forma parte del texto de la misma (desviación de ruta), pero además es importante precisar del análisis del Iter Críminis del artículo 7 ibídem, que existe ATIPICIDAD total, tal como han quedado desvirtuados anteriormente todos y cada uno de los supuestos fácticos del fundamento legal del delito objeto de la investigación, por lo que invoco la inmediata aplicación del artículo 49.6 Constitucional, en concordancia con los artículos 7,25,26,137, y 141 todos del Texto Constitucional, así como el artículo 311 de la Ley Adjetiva penal. En conclusión, de lo anterior, hechos y supuestos normativos que debieron ser valorados correctamente por el Juez de Control para poder dictar una calificación de flagrancia, que conforme a la normativa expresada, debió desestimar la petición fiscal valorando los elementos de convicción objetivos cursantes en las actas procesales para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación y que eran de su conocimiento desde el inicio del Proceso, y que invisibilizó en el auto que dictó motivando su decisión. CAPÍTULO V DEL CONCEPTO DE FLAGRANCIA Y DE LOS SUPUESTOS PARA QUE PUEDA CALIFICARSE LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE Señala el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente. Asimismo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, bajo la Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente: “….la detención in fraganti, por su parte, esta referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensión. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señalo, en su fallo N° 2580/2011 de fecha 11 de diciembre, lo siguiente:”En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ácaba de cometerse´, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito, y , esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. Es evidente entonces de los elementos incorporados a las actas procesales y de la revisión de los conceptos precedentemente citados, la inmotivación en que incurrió el Juzgador de Control artífice el fallo y auto recurrido, cuando obvió señalar por qué consideró concreta y específicamente, de manera congruente y con un fundamento jurídico pertinente aplicable al caso concreto, porqué calificó como flagrante la aprehensión de mi Defendido, es clara ausencia de elementos suficientes y congruentes para tal determinación judicial. CAPITULO VI PETITORIO Primero: Se declare la nulidad absoluta del auto objeto de la presente Apelación de fecha 25 de Noviembre de 2011. Segundo: Que esta Corte de Apelaciones ante las flagrantes violaciones a los Derechos Constitucionales y legales invocados, entre a conocer al fondo de la Causa y desestime la flagrancia arbitraria y antijurídicamente dictada. Tercero: Solicito a esta Corte que requiera al Tribunal de la Causa, con la urgencia del caso, las copias certificadas del Expediente indicadas: folios 1 al 35, ambos inclusive, folios 229 al 243 ambos inclusive.” Tercero: Contra dicha apelación, mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2012, el ciudadano Abogado JOSE RAMÓN RAMOS AULAR, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación, interpuesto por la defensa, en fecha 05 de marzo del 2012, aduciendo lo siguiente: “(Omissis…) CAPITULO I DEL RECURSO INTERPUESTO Estando dentro del lapso legal establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado JUSTINIANO HERRERA LENIS, contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, Estado Táchira, mediante la cual CALIFICO la aprehensión en flagrancia del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, por estar llenos los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. CAPITULO II PUNTO PREVIO DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACI Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente que el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) ejercido por el mencionado recurrente, sea declarado inadmisible IN LIMINE LITIS, por cuanto el mismo carece para su interposición de las condiciones establecidas en el artículo 448 del texto penal adjetivo, el cual fue interpuesto contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, Estado Táchira, en fecha 11 de Noviembre de 2012, que califico la aprehensión del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, como flagrante por estar llenos los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando seguir la prosecución de la cusa por los trámites del Procedimiento (sic) Ordinario (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusdem, otorgando una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por considerar satisfechas las exigencias del artículo 250 y 258 ibidem, además debe ser declarado inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 437, literal b del mencionado texto adjetivo penal, que establece taxativamente las causales de inadmisibilidad, expresando que la Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas; “b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente”, pues en el presente caso la inimpugnabilidad, esta establecida expresamente al observar en primer lugar que el defensor tomó como basamento legal el artículo 447, que prevee el Titulo III Capítulo I De las Apelaciones de Autos, sin embargo, el mismo fue presentado ante la oficina del alguacilazgo, según consta en sello húmedo de dicho escrito, el día 05 de Marzo (sic) de 2012. Por lo que el recurrente , de acuerdo a la base legal utilizada en su recurso, considera que existe una clara violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, y debe en consecuencia regirse por lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación”; siendo notificada la defensa, de dicho auto en fecha 24 de febrero de 2012, y tomando en cuenta la decisión N° 2560, de fecha 05-08-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en donde expresa que en la fase preparatoria los días se computan como hábiles, lo que trae como consecuencia que la oportunidad para interponer el recurso de apelación de autos precluyo el día dos (02) de marzo de 2012, constando que el presente recurso fue interpuesto el día cinco (05) de Marzo de 2012, computándose el mismo como el sexto día después de haber sido notificado del auto apelado III. DE LA SOLICITUD FISCAL Ciudadanos Magistrados, considera quien suscribe que la apelación de auto interpuesta por el Abogado JUSTINIANO HERRERA LENIS, contra la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, Estado Táchira, mediante el cual CALIFICO la aprehensión en flagrancia del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, por estar llenos los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión del delito de Contrabando; se realizo fuera del lapso legal que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal , es por ello que solicito muy respetuosamente que la misma sea declarada INADMISIBLE por EXTEMPORANEA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 437 ejusdem. V FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación y contestación, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones: Primera: Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa sobre la inconformidad del recurrente en cuanto a la calificación de aprehensión en flagrancia de su defendido, toda vez que considera que el Juez de Control no tuvo suficientes elementos de convicción que lo condujeran a estimarla. Considera además el recurrente, que el Tribunal de Control, incurrió en el vicio de inmotivación e incongruencia, en virtud que según su criterio, sustentó su decisión en el pretendido y errado “desvió de ruta”, siendo claro que en la legislación especial que rige el caso bajo examen, no existe ni fue previsto por el legislador el supuesto normativo referido al “desvió de ruta”. Arguye, que la recurrida no determinó con precisión qué tipo de flagrancia calificó (real, cuasi flagrancia o presunta); es decir, no motivó ni explico en el auto recurrido qué elementos de convicción objetivos y concretos obtuvo de las actas procesales para fundar la calificación de la flagrancia, y subsumir sus características en algunos de las modalidades establecidos jurisprudencialmente. Señala además que, el Ministerio Público no aportó elementos de convicción para que procediera la calificación de flagrancia, sino más bien al contrario, ordenó acertadamente la experticia al Seniat para el examen de la mercancía, dictamen que este que según considera el recurrente, aportaba claramente un elemento para la desestimación de la flagrancia, por lo cual el Juez de Control también lo conoció y tenía la obligación de valorarla en su decisión, y que el Juez de Control hace expresa referencia a dicha experticia extrayendo de ella fragmentos que eran objeto del delito de contrabando, al referirse a aspectos que corresponden únicamente al ámbito administrativo, y sin tomar en cuenta las conclusiones del dictamen pericial del SENIAT, que era mercancía de origen y procedencia nacional, que no está sujeta a ningún tipo de restricciones arancelarias ni aduaneras , ni de movilización. Agrega el recurrente, que Juez de Control en franca inobservancia al contenido de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, confunde una actividad comercial, con una operación de tránsito aduanero, pero además tergiversó el valor y contenido de la factura comercial al pretender asimilarla a una “guía de movilización”, al hablar del desvió de ruta, por cuanto la factura fue emitida a favor de “Techos Cordilleras C.A”. domiciliada en San Cristóbal y que fue retenida cuando era trasladada a la Empresa “Tejas Cordillera C.A, ubicada en la ciudad de Ureña, sin que esta mercancía sea objeto de restricción alguna para su movilidad dentro del territorio nacional, inexplicablemente y en contravención al libre comercio, al libre tránsito y a la libertad económica el Juez sin ningún fundamento legal, ni elemento de convicción objetivo de la causa, calificó al flagrante en base a una errónea consideración de asimilar una factura comercial a una guía de movilización. Continúa el abogado en su escrito de apelación, señalando que nunca existieron ni cursan en autos suficientes y congruentes elementos de convicción para calificar la arbitraria aprehensión de su defendido como flagrante. Tanto la experticia del Seniat ordenada y conocida por la propia Fiscalía y el Juez de Control, como la factura original que acreditó la propiedad, traslado, origen, proveniencia y destino de la mercancía, fueron conocidos e incorporados a la causa para la audiencia de presentación. Arguye, que de las actas procesales se evidencia sin lugar a dudas, que la mercancía es de origen y fabricación nacional, de procedencia nacional, con destino nacional, y que fue arbitraria y antijurídicamente retenida por los funcionarios actuantes, en un punto de control móvil ubicado en el sector “La Petrolea”, Municipio Junín, Estado Táchira, que se trata de la única vía habilitada para el transporte pesado, por encontrarse en reparación y cerradas la vía que desde San Cristóbal conduce a las zonas de Rubio, San Antonio y Ureña del Estado Táchira; es decir, que la mercancía era trasladada legalmente por una carretera nacional, fue retenida en horas diurnas; es decir, que para el momento del irregular procedimiento, el vehículo que trasladaba la mercancía no pudo ni podría nunca haber burlado los controles aduaneros, de conformidad con los artículos 16 y 17 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, porque es una máxima de experiencia que para llegar a las Aduanas de San Antonio y Ureña, si la única vía habilitada es la carretera nacional que desde la Petrólea conduce a Rubio, es que los controles aduaneros están ubicados a unos cuantos kilómetros de distancia después del punto de control donde fue retenida la mercancía, y no antes, que sería el supuesto para burlar el control aduanero. Indica además la defensa, que erróneamente en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, el funcionario que representó al despacho fiscal precalificó el delito de contrabando en la modalidad de “desviación de ruta”, sacando un supuesto fáctico y una modalidad inexistente en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, porque del contenido de la norma citada, la modalidad en los términos expresados por el Fiscal no forma parte del texto de la misma (desviación de ruta), existiendo según lo señaló atipicidad total, tal como han quedado desvirtuados anteriormente todos y cada uno de los supuestos fácticos del fundamento legal del delito objeto de la investigación, por lo que invoco la inmediata aplicación del artículo 49.6 Constitucional, en concordancia con los artículos 7,25,26,137, y 141 todos del Texto Constitucional, así como el artículo 311 de la Ley Adjetiva penal. Considera pues, que estos supuestos normativos debieron ser valorados correctamente por el Juez de Control para poder dictar una calificación de flagrancia, que conforme a la normativa expresada, debió desestimar la petición fiscal valorando los elementos de convicción objetivos cursantes en las actas procesales para el momento de la celebración de la audiencia de presentación y que eran de su conocimiento desde el inicio del proceso. Concluye el recurrente, que es evidente de los elementos incorporados a las actas procesales, la inmotivación en que incurrió el Juzgador de Control artífice el fallo y auto recurrido, cuando obvió señalar por qué discurrió concreta y específicamente, de manera congruente y con un fundamento jurídico pertinente aplicable al caso concreto, por qué calificó como flagrante la aprehensión de su defendido, toda vez consideró que es clara ausencia de elementos suficientes y congruentes para tal determinación judicial, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del auto de fecha 25 de Noviembre de 2011, que la Corte de apelaciones ante las flagrantes violaciones a los derechos constitucionales y legales invocados, entre a conocer al fondo de la causa y desestime la flagrancia arbitraria y antijurídicamente dictada. Segundo: Para abordar el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa, es preciso acotar, que el Juez de instancia cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina la Corte con motivo de la apelación interpuesta, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales. Sobre el particular debe ésta Corte de Apelaciones recordar que “La sentencia, para que sea válida, debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia. El artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales….”, por su parte, el artículo 1° de la ley procedimental, señala que: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo…con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso…” Una interpretación armónica y racional de estas normas permite concluir que las exigencias del debido proceso y juicio previo que se alude, tienen el significado de un pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular y legal. La motivación a la vez que es un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, bajo pena de nulidad según lo consagra el artículo 173 adjetivo, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos ciertos y jurídicos que justifican la sentencia”. La motivación es la única garantía para excluir la arbitrariedad, es el criterio delimitante de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Por tal razón, la motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones. En la motivación se concentra la esencia del control judicial de la actividad discrecional, función netamente encomendada constitucionalmente al juez. En este orden de ideas, la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, específicamente en Sentencia de fecha 07 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO, Expediente Número 00-0265, ha establecido que: “…..el vicio de inmotivación….se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia….”. En ese sentido, la Sala de Casación Penal ha determinado en relación a la motivación que: “motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...” (Sentencia No. 086, 14 de febrero de 2008). Así también, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 1516 del 8 de agosto de 2006, lo siguiente: “…dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (…) De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados por la causa…”. En igual sentido, el jurista argentino Fernando Cantón, quien en su obra intitulada: EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…” (p.59). El también doctrinario De la Rúa, define la motivación como: “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, De La Rúa, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como: “… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.). En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones pasa a determinar si la decisión recurrida dictada de fecha 11 de noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira – Extensión San Antonio del Táchira, fue debidamente motivada por el Juez a quo, de cara a lo señalado por el recurrente al momento manifestar su inconformidad sobre la motivación de la decisión proferida pues según su criterio no existen los razonamientos mínimos de hecho y derecho, en cuanto a la aprehensión en flagrancia de su defendido, en la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Al respecto, observa esta Corte que el Juez a quo al momento de establecer las razones por las cuales calificó como flagrante la aprehensión del imputado de autos, indicó que los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante un delito, requieren que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, lo cual se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, que es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera, señaló que se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, que es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, es conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Así mismo, observa esta Alzada, que la recurrida señaló que en el caso in examine, se desprende del acta de investigación policial de fecha 09 de noviembre de 2011, que siendo las 14:30 horas aproximadamente, al momento en que funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio dando cumplimiento al dispositivo Bicentenario de Seguridad específicamente Punto de Control DIBISE, en la vía que conduce desde la Petrolea a Rubio, observaron un vehículo tipo gandola, que se desplazaba sentido La Petrolea –Rubio y al momento en que le indicaron por medio de señas a su conductor que estacionara el vehículo, pudieron visualizar que el mismo transportaba laminas de material plástico, utilizada para la fabricación de techos, y al solicitarle los documentos del vehículo, la documentación personal de su conductor y el de la mercancía, presentó factura de la empresa Vencor, ubicada en la carretera nacional Mariara San Joaquín, No 0036081, en la que describe la cantidad de 157 laminas acrílicas de deferentes colores y 500 unidades de accesorios en aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos, los cuales estaban destinados para entregar a la casa comercial Techos Cordillera, ubicada en la Avenida Cuatricentenaria de San Cristóbal, estado Táchira. Así mismo, indicó que los funcionarios al indagar sobre el lugar de destino de la referida mercancía, el ciudadano conductor de la gandola, manifestó que se dirigía a la ciudad de Ureña, por lo que visto el desvío de la ruta, los funcionarios trasladaron al ciudadano, al Destacamento de Fronteras No 11, donde entre otras cosas, le informaron el motivo de su detención preventiva y los derechos que tiene como imputado, quedando a disposición de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, quien ordenó las actuaciones pertinentes del caso. Una vez analizados los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, el Juez de la recurrida consideró que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según su criterio, de las diligencias de investigación, especialmente en lo que se refiere al acta de investigación penal, observó que el imputado de autos, fue detenido en la vía que conduce desde la Petrolea a Rubio, con objetos que le hicieron presumir con fundamento serio que pudiera ser autor o participe del delito de Contrabando. Así mismo, señaló que la mercancía retenida constituye la cantidad de 91 laminas acrílicas de deferentes colores de 11,80x 2,10 mts. cada una; 66 laminas acrílicas de deferentes de 11,80x 2,10 mts. cada una, y 500 unidades de accesorios en aluminio y plástico para la instalación de techos acrílicos, que estos productos son de producción nacional, y que lo mismos se encuentran amparados con la factura No 99109, de fecha 07 de noviembre de 2011, expedida por la empresa VENEZOLANA DE COBERTURAS, C.A (VENCOR), en la que se describen como destinatario TECHOS CORDILLERA, C.A. y que como muy claro lo expresa, presentó como dirección de entrega la Avenida Cuatricentenaria, Galpón Don Arturo Nro g-4, San Cristóbal, Estado Táchira y no el lugar en el cual se desplazaba, como lo fue la Petrolea, Rubio u otra zona geográfica distinta del estado Táchira. Agrega el Juez de la recurrida que en dicha zona, el contrabando de extracción constituye uno de los delitos con más auge, debido a la proximidad con el territorio colombiano, que el conductor del vehículo señaló que se dirigía hacia Ureña, y que se trata de una población que está próxima al territorio colombiano. Agregó que según dictamen pericial No 1288, de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrito por la funcionaria Keyla del Mar Villamizar Noreña, adscrita a la Aduana principal de San Antonio, de manera inequívoca, se trata de mercancías de procedencia nacional, las cuales de realizarse alguna operación aduanera requerirá la presentación de la declaración de aduanas respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, pero que sin embargo, resultó evidente y por máximas de experiencia, que si se dirigía a la zona limítrofe con Colombia y no al destino que tenía establecido la factura, no contaba la declaración de aduanas respectiva, llegando a la conclusión que dicha mercancía iba a ser extraída del país, ello en razón de lo rentable que según su criterio resulta llevar productos venezolanos al territorio Colombiano en razón de la diferencia cambiaria, que incrementa hasta tres veces el valor de los productos. Finalmente, consideró que los hechos, evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, se subsume en la disposición legal del artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando que sanciona el CONTRABANDO DE EXTRACCION; ya que solo basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir que se encuentra ante la presencia de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta evidente de lo señalado por la recurrida al emitir el pronunciamiento correspondiente que efectivamente fueron indicados los motivos que determinaron su decisión, cumpliendo así con el deber jurisdiccional de señalar las razones que lo llevaron a calificar como flagrante la aprehensión del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, como presunto perpetrador del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, y dando de esta manera a conocer de manera clara y detallada el por qué de su decisión, puesto que como se indicó anteriormente, señaló con suficiente claridad los elementos tomados en consideración para así fundarla y que fueron traídos por el Ministerio Público como lo fue en especial el acta policial, en la cual funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancia de las circunstancias bajo las cuales efectuaron la aprehensión del imputado de autos y la cual, como quedó establecido, se produjo al momento en que pudieron constatar que la mercancía por él transportada llevaba un destino totalmente diferente al señalado en la factura presentada y que indicaba como destinatario TECHOS CORDILLERA, C.A., cuya dirección de entrega era la Avenida Cuatricentenaria, Galpón Don Arturo Nro G-4, San Cristóbal, Estado Táchira, ruta que consideró es totalmente diferente a la ruta seguida por el referido ciudadano, y la cual, como quedó establecido era la vía que conduce desde la Petrolea a Rubio, sector en el cual fue detenido. Aunado a lo anterior, aprecia esta Alzada, y según se desprende de la información aportada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Uno, Extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, según oficio N° 2262-12, la causa aun se encuentra en investigación, toda vez que mediante oficio 1232-2012, de fecha 02 de mayo de 2012, fue remitida a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, a los fines de la presentación del correspondiente acto conclusivo. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, arriba a la conclusión que la decisión dictada de fecha 11 de noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira – Extensión San Antonio, mediante la cual entre otros pronunciamientos CALIFICO LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, de nacionalidad venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identificación V-15.275.427, nacido en fecha 21 de Octubre de 1982, de 29 años de edad, hijo de Teodoro Salvador Tovar (V) Y Flor María Oviedo Villalobos (V), soltero, de profesión u oficio chofer; residenciado Mariara, Avenida Libertador, sector Aguas Calientes, casa 15, estado Carabobo, teléfono 0426-7333674, a quien el Ministerio Público, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ordenó la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y DECRETÓ MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, al ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, está ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente confirmarse la decisión recurrida. Así se decide. V DECISION Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Robinson Teodoro Tovar Oviedo, contra la decisión dictada de fecha 11 de noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira – Extensión San Antonio, mediante la cual entre otros pronunciamientos CALIFICO LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO, de nacionalidad venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identificación V-15.275.427, nacido en fecha 21 de Octubre de 1982, de 29 años de edad, hijo de Teodoro Salvador Tovar (V) Y Flor María Oviedo Villalobos (V), soltero, de profesión u oficio chofer; residenciado Mariara, Avenida Libertador, sector Aguas Calientes, casa 15, estado Carabobo, teléfono 0426-7333674, a quien el Ministerio Público, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ordenó la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y DECRETÓ MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, al ciudadano ROBINSON TEODORO TOVAR OVIEDO. Segundo: Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, capital del estado Táchira, a los 28 días del mes de agosto del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Los Jueces y Jueza de la Corte, Abogada Ladysabel Pérez Ron Presidenta Abogado Luis Alberto Hernández Contreras Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Juez de Sala Juez de Sala Abogada María Nélida Arias Sánchez Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada María Nélida Arias Sánchez Secretaria Aa-4702-2012/LAHC/ecsr.-