REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO WILMER ARNULFO ROZO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.421.572, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogados José Omar Sánchez Quiroz y Osman José Andrade Lujano. FISCAL ACTUANTE Abogado Joman Armando Suárez y Abogada Flor María Torres, adscritos a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. DELITO Transporte Ilícito de Químicos Susceptibles de ser Precursores para la Elaboración de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman Armando Suárez y la Abogada Flor María Torres, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2012, por la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, Jueza Segunda de Primera Instancia en función de Juicio de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la solicitud de revisión de la medida de privación de libertad impuesta al ciudadano Wilmer Arnulfo Rozo, por el Tribunal Tercero de Control de esa extensión judicial, en fecha 03 de febrero de 2011, y en su lugar otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 2, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 31 de julio de 2012, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente al Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fue admitido el 06 de agosto de 2012, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem y se acordó resolver la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, solicitándose la causa principal a los fines de su estudio previo al pronunciamiento que ha de recaer en el presente asunto. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN Mediante decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2012, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Juicio número 2 de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, expuso lo siguiente: I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA “(Omissis) Precisamente en forma por demás sabia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, deja abierta la posibilidad del otorgamiento de medidas en esta clase especial de delitos, al ratificar la potestad jurisdiccional de los jueces mediante la ponderación de las circunstancias del caso concreto, haciendo énfasis en que debemos los jueces desvirtuar la presunción de peligro de fuga. Siendo así, en el caso que nos ocupa encontramos que los hechos que dieron origen a la presente causa, en la que aparece incurso el acusado WILMER ARNULFO ROZO, se inició cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 1 Destacamento de Fronteras N° 11, Segunda Compañía, se encontraban efectuando labores de patrullaje por la jurisdicción, específicamente en el sector Helechal, Municipio Junín, estado Táchira, cuando observaron un vehículo tipo camión color azul, con la carga cubierta con una lona de color verde, por lo cual le indicaron al conductor que se estacionara al lado de la vía para una revisión de rutina, que le solicitaron la documentación personal y del vehículo, así mismo manifestó que llevaba maíz y mostró una factura de la distribuidora KWAN YIN C.A, signada con el número 001571, de fecha 24/01/2011, a nombre de Edgar Gómez la cual ampara cuarenta (40) bultos de maíz y una factura de Martín Alvarez, víveres y verduras al mayor, signada con el número 001365 de fecha 21/01/2011, a nombre de Wilmer Roso (sic) Torres, la cual ampara sesenta (60) bultos de maíz y al hacerle una revisión de la mercancía encontraron en el centro del camión oculto entre el maíz, varios bultos de fertilizantes 10-20-20, por lo cual se trasladaron al vehículo con la carga y los ciudadanos hasta la sede de la Segunda Compañía, ubicada en La Victoria, parte baja, de la localidad de Rubio, al conteo del maíz y el fertilizante, resultó cincuenta (50) bultos de fertilizante marca Pequiven 10-20-20 de cincuenta kilogramos cada uno, los cuales quedaron en calidad de depósito. (Omissis) Ahora bien, si nos detenemos en el análisis de la presunción de peligro de fuga relacionada con el contenido del artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco existe, por cuanto el prenombrado acusado WILMER ARNULFO ROZO, es de nacionalidad venezolana y con residencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se desprende en constancia de Residencia (sic), suscrita por la Delegada del Municipio Rafael Urdaneta (fl.89), y que el mismo tiene residencia fija en el estado Táchira, específicamente en Barrio El Rosario finca La Esmeralda, casa S/N, vía Betania, Municipio Rafael Urdaneta, estado Táchira, así mismo al folio 90 corre inserta Constancia (sic) de Buena (sic) conducta del prenombrado ciudadano; dibujándose con ello la idea clara este Tribunal, que si posee arraigo en el país. Otro de los elementos a tomar en cuenta para desvirtuar la presunción iures tantum que prevé el citado parágrafo, es el hecho cierto que el acusado no posee antecedentes penales ni policiales, esto debido a que en el acta policial no se reflejó por parte de los funcionarios actuantes dicha condición, la cual al no ser verificada debe interpretarse a favor del ciudadano, aunado a ello, es el Ministerio Público desde la fase preparatoria el obligado a realizar lo pertinente para hacer constar los antecedentes, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 97 del 21/2/2011; lo que permite igualmente evidenciar que no existe mala conducta predelictual, lo que conlleva igualmente a que se vea disminuido el peligro de fuga. (Omissis) El anterior extracto permite aún más consolidar la tesis de este tribunal, que si existe la posibilidad de otorgar medidas cautelares sustitutivas, atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, para ello tenemos que aún cuando se trata de delitos de peligro (fertilizante 10-20-20), el derecho penal es de acto, de hecho y bajo el también principio de la pena humanitaria, por tanto debe no sólo la participación del ciudadano, su grado, sino la proporcionalidad entre la cantidad de sustancia, el daño y la persona. Dicho esto, y analizadas las presentes actuaciones, observa esta juzgadora que aún cuando el caso que nos ocupa tiene señalada para sus infractores pena de prisión que en su límite máximo excede de tres (3) años de prisión, inclusive los (10) años, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación, tomando en consideración que todo lo arriba expresado, al acusado de autos, quien es de nacionalidad venezolana, tiene arraigo en el país, no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del acusado como mal ciudadano, la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, aún cuando su aprehensión se produce en flagrancia, se requiere del juicio oral y público que permita consolidar la tesis del Ministerio Público sobre el tipo penal, sin que para este momento exista duda de los elementos de convicción que obra en su contra por el tipo de TRANSPORTE ILICITO DE QUIMICOS SUSCEPTIBLES DE SER PRECURSORES PARA LA ELABORACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, sin ser contradictorias ambas tesis, ni excluirse mutuamente, lo que conduce a que por una parte se vea disminuido el peligro de fuga y pueda ser satisfecho el apego al proceso, mediante una medida de coerción personal, cautelar sustitutiva bajo ciertas condiciones. Con base a estos razonamientos y ante la presencia del ciudadano Wilmer Arnulfo Rozo, con residencia fija en el país; así mismo con base a los principios de Presunción (sic) de Inocencia (sic) y de afirmación de libertad, establecidos en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; no evidenciándose el Peligro (sic) de fuga, ni de obstaculización del proceso, por parte del acusado, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se revisa la Medida (sic) de Coerción (sic) impuesta en fecha 03 de Febrero (sic) de 2011, y en su defecto se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano WILMER ARNULFO ROZO, plenamente identificado en las presentes actuaciones, imponiéndole las siguientes condiciones… Todo lo anterior de conformidad con el Artículo (sic) 256 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…” II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 14 de marzo de 2012, los representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpusieron escrito de apelación alegando, entre otras cosas, que durante la celebración de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, el Ministerio Público argumentó detalladamente las circunstancias de hecho y de derecho que relacionaban al acusado con el delito precalificado; que tal delito es grave, declarado imprescriptible, merecedor de privativa de libertad de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse; que la recurrida afirmó que no existe peligro de fuga al considerar que el acusado es venezolano, tiene residencia en el país y no constan antecedentes penales; que la Jueza de la causa incurre en grave equivocación cuando, por una parte, afirma que las sentencias reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia prohíben el otorgamiento de medidas cautelares a los delitos considerados como de lesa humanidad, al ser claro que dichas jurisprudencias prohíben el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad y por otro lado, incurrió en infracción de ley, causando gravamen irreparable, al negar la tutela judicial efectiva, otorgando la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Finalmente solicita la representación fiscal que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se revoque la decisión que otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Wilmer Arnulfo Rozo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los alegatos de la parte recurrente y el fundamento establecido por la jueza a quo, se observa lo siguiente: 1.- El punto impugnado por la representación Fiscal, se encuentra referido a que la Jueza a quo, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, otorgándole al acusado Wilmer Arnulfo Rozo, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Sobre este particular, se ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias números 1744 del 9 de agosto de 2007 y 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es el de la existencia de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional – regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal, frente a la cual y en contraposición, se encuentra el derecho a ser juzgado en libertad. El Tribunal Constitucional Federal alemán, citado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad” (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94). (Sentencia N° 492, de fecha 01 de abril de 2008). De manera que la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, atendiendo a la existencia de riesgos importantes como la evasión del encausado a la persecución judicial, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, fundamentándose la justificación de la existencia de la medida cautelar, en la necesidad de asegurar las posibles resultas del proceso y evitar que se torne en irrealizable la justicia. Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del acusado o acusada a la libertad y a ser tratado o tratada como inocente, no pueden significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso. Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe tenérsele por inocente, debiendo tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. De igual forma, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del acusado o acusada y la magnitud del daño. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción. De la lectura del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 254 de la norma adjetiva penal. Ahora bien, la revisabilidad como característica de las medidas de coerción personal, significa que su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieron modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su sustitución o revocación. 2.- Por otra parte, específicamente en lo relativo a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe atenderse a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha establecido lo siguiente: “(Omissis) Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente: “[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...) Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…) Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos. Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso: Johan Manuel Ruiz Machado). Por otro lado, la misma Sala ha señalado: “(…) la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”.)”. Sentencia N° 90 de la referida Sala, del 17 de febrero de 2012. Y más recientemente, en sentencia N° 875, de fecha 26 de junio de 2012, estableció lo siguiente: “Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades (…)“ De manera que es evidente que, en materia de drogas y como lo ha señalado el Máximo Tribunal, se excepciona el principio de juzgamiento en libertad, siendo el criterio imperante en la actualidad la imposibilidad de otorgar beneficios procesales – entre ellos, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad – atendiendo a que se consideran como delitos de lesa humanidad, con base en que se trata de hechos punibles pluriofensivos que causan un grave daño social. 3.- Al examinar las actas que guardan estrecha relación con el recurso ejercido, se observa que en fecha 01 de febrero de 2011, siendo aproximadamente las 05:15 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose de comisión por el sector “Helechal”, Municipio Junín del estado Táchira, observaron un vehículo tipo camión color azul, con la carga cubierta con una lona de color verde, procediendo los efectivos a indicarle al conductor se estacionara al lado de la vía con la finalizad de realizar una inspección de rutina; que una vez detenido el automotor le fue requerida su identificación personal y la del vehículo, al serle preguntado sobre la carga que transportaba manifestó a la comisión que llevaba maíz, mostrando una factura de la Distribuidora “Kwan Yin C.A”, signada con el número 001571 de fecha 24-01-2011, a nombre de Edgar Gómez; que dicha factura amparaba cuarenta (40) bultos de maíz y una (01) factura de Martín Ortiz Álvarez, víveres y verduras al mayor, signada con el número 001365 de fecha 31-01-2011, a nombre de Wilmer Rozo Torres; que lo efectivos procedieron a realizar inspección al vehículo, constatando que en el centro del camión oculto entre el maíz, habían varios bulos de fertilizantes 10-20-20. Con base a las circunstancias descritas en el acta policial y la sustancia incautada, la representación Fiscal elabora la precalificación jurídica que según su criterio, merecen los hechos ocurridos. En tal sentido, al celebrarse la audiencia de calificación de flagrancia la representación Fiscal atribuye al ciudadano Wilmer Arnulfo Rozo Torres, la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Químicos Susceptibles de ser Precursores para la Elaboración de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y al mismo tiempo solicita se decrete en contra del mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad. Vista la petición Fiscal, en la respectiva audiencia de calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, celebrada en fecha 03 de febrero de 2011, la Jueza de Control estimó que era procedente calificar la aprehensión en flagrancia, ordenando la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, decretando una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido acusado, por cuanto se encontraban llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, en fecha 07 de abril de 2011, el Ministerio Público presentó el acto conclusivo solicitando la apertura a juicio oral en contra del acusado de autos, por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Químicos Susceptibles de ser Precursores para la elaboración de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo totalmente admitida la acusación del Ministerio Público, al término de la audiencia preliminar. 4.- Sentado lo anterior, es evidente que el Tribunal de la causa debió igualmente ponderar el punible presuntamente cometido por el acusado de autos – atendiendo a su naturaleza y lesividad - e interpretar cabalmente las reiteradas jurisprudencias que al respecto ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los delitos de lesa humanidad. En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, sin prejuzgar respecto al fondo de la causa – sobre el cual es menester la realización del juicio oral, atendiendo al principio de inocencia, debiendo el Ministerio Público probar más allá de toda duda razonable la veracidad de sus imputaciones – que en el caso de autos no era procedente la concesión de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, con base en el criterio señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habiendo establecido la a quo, a efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, así como la presencia de fundados elementos de convicción para estimar la posibilidad de autoría o participación del acusado en el hecho punible imputado. Por lo anterior, forzoso es para esta Corte de Apelaciones concluir que el recurso de apelación intentado por la Fiscalía del Ministerio Público, debe ser declarado con lugar, revocándose la decisión impugnada. Así se decide. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman Armando Suárez y la Abogada Flor María Torres, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2012, por la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, Jueza Segunda de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual declaró con lugar la revisión de la medida de privación de libertad que pesaba sobre el acusado Wilmer Arnulfo Rozo, dictada por el Tribunal Tercero de Control de esa extensión, en fecha 03 de febrero de 2011, y en su lugar otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 2, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. La Jueza y los Jueces de la Corte, L.S. Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado LUIS HERNANDEZCONTRERAS Juez Ponente Juez Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Abogada MARÍA ARIAS SÁNCHEZ Secretaria 1-Aa-4716-2012/RDJR/rjcd’j.