TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
202° Y 153°

En fecha 25 de noviembre de 2011, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Yimmi Zarrilli Torres, titular de la cédula N° V- 5.649.216, quien actúa con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil LATON EXPRESS C.A, inscrita en el Registro de información Fiscal N° J-31164100-9, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 21, tomo 11-A, de fecha 09 de junio de 2004, con domicilio fiscal en la calle 16 con pasaje 01 de mayo, CC Puente Real, Nivel P.B, Local Galpón 4, Sector Puente Real San Cristóbal Estado Táchira contra la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/02405/2011-01252 de fecha 22 de agosto de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (F -44).
En fecha 25 de noviembre de 2011, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y recurrente, el cual, fueron practicadas.
En fecha 28 de febrero de 2012, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así como también sentencia de suspensión de los efectos en el cual se negó la solicitud, así mismo, se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-52 al 54).
En fecha 17 de mayo de 2012, el abogado representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de promoción de pruebas junto con copias del instrumento poder que lo acredita para actuar en la presenten causa, (F-49) En la misma fecha la recurrente promovió sus pruebas. (F-64)
En fecha 28 de mayo de 2012, por medio de auto se admitieron las pruebas, (F-67).
En fecha 30 de mayo de 2012, el representante de la República consignó escrito de evacuación, (F- 68).
En fecha 20 de junio de 2012, el recurrente consignó escrito de evacuación, (F- 69).
En fecha 23 de julio de 2012, el representante de la República presentó expediente administrativo en copia certificada. (F-71-197)
En fecha 25 de julio de 2012, las partes presentaron escritos de informes. (F-198 al 234)
En fecha 13 de agosto de 2011, se libró auto de vistos (F-235).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

PRIMERO: VICIO DE FALSO SUPUESTO EN LA CONFORMACIÓN DE LA SANCIÓN DE LA RELACIÓN DE COMPRAS DEL I.V.A QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.
Explica que la fiscal actuante deja constancia de que la relación de compras no cumple con los requisitos por cuanto no registra de forma correcta el nombre y la razón social de los proveedores; lo cual señala es un error de transcripción en la contabilización de una sola factura, del total de operaciones que realiza mensual, explica así que colocó una doble T habiendo coincidencia y exactitud con el registro de información fiscal, con el cual de ninguna manera se pretendió impedir la facultad de control de la Administración Tributaria, con lo cual insiste se trata de un simple error excusable de transcripción de un dato en el Libro.
SEGUNDO: INCOMPETENCIA MANIFIESTA DEL FUNCIONARIO QUE PRACTICÓ EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN POR EXTRALIMITACIÓN DE LAS FACULTADES Y ATRIBUCIONES QUE LEGALMENTE LE HAN SIDO ASIGNADAS DE ACUERDO AL PERFIL Y EL CARGO CON EL QUE INGRESÓ AL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT, en este sentido explica que la funcionaria actuante Karely del Carmen Martínez Rincón, titular de la cédula de identidad N° V- 18.721.243, posee el cargo de Técnico Aduanero y Tributario, de allí que considere que no se encuentra facultada, y capacitada para realizar procedimientos de verificación y fiscalización, y que no puede pretenderse en el presente caso, que la sola providencia administrativa sea suficiente para realizar el procedimiento de verificación, ya que el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO no tiene atribuidas esas funciones en el manual descriptivo de cargos aprobado por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT.
TERCERO: VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA JEFE DE LA DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN PARA SUSCRIBIR LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN, considera que el nombramiento debió hacerse mediante providencia administrativa y no a través de un oficio y punto de cuenta, que a su parecer pudiese tener efecto solo dentro de la institución, ya que es un acto que tiene efectos hacia terceras personas. Así mismo, al no haberse publicado en gaceta oficial acarrea la inexistencia o invalidez del acto de nombramiento y la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción.
QUINTO: VICIO DE ERRADA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 90 D ELA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y 102 NUMERAL 1 PRIMER APARTE DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO.
En torno a las multas considera que el artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en el cual se fundamentó la administración tributaria no se desprende la obligación de los contribuyentes de llevar un libro de actas de asambleas, libro de actas de la junta de administradores y un libro de accionistas. De ahí que, alude que la Administración Tributaria se extralimitó de sus funciones al sancionar a su representada dichos deberes formales sin estar contemplados en la ley especial tributaria.
SEXTO: NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN POR ESTAR VICIADA DE ILEGALIDAD POR MALA APLICACIÓN DEL CONCURSO DE ILÍCITOS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO. Explicando que el mencionado artículo no indica por ninguna parte sumatorias de ningún tipo, ni por penas, ni implica sumar ninguna sanción, razón por la cual considera que el acto recurrido esta viciado de ilegalidad.
II
RESOLUCION RECURRIDA
La Administración Tributaria emitió Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/02405/2011-01252 de fecha 24 de agosto de 2010, el cual se resume en el cuadro que sigue:

Incumplimiento Norma (Código Orgánico Tributario) Sanción U.T
La contribuyente lleva el libro de accionistas sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes
102 # 2 primer aparte
50
La contribuyente presentó el libro de compras de I.V.A que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias
102 # 2 primer aparte
50
La contribuyente presentó el libro de ventas de I.V.A que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias
102 # 2 primer aparte
50
La contribuyente o responsable no deja constancia del numero de registro único de información fiscal (RIF) en los libros auxiliares exigidos por las normas tributarias

107

15
La contribuyente o responsable no deja constancia del numero de registro único de información fiscal (RIF) en los libros de contabilidad exigidos por las normas tributarias

107

15
TOTAL 180

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

A los folios 23 al 43, se encuentra documentales anexos al escrito recursivo constituido por la Providencia Administrativa N° 02405 notificada en fecha 11/08/2011, Acta de Requerimiento N° 02405-01 y Acta de Recepción y Verificación Inmediata de Deberes Formales N° 02405-02; factura de compras de Suministros H&M C.A Libro de Compras, Registro Mercantil de la recurrente, registro de información fiscal y cédula de identidad del representante legal de la Sociedad Mercantil LATON EXPRESS C.A.
A los folios 58 al 63, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31 de enero de 2012, anotado bajo el N° 25, Tomo 06 de los libros llevados por esa notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado Antonio José Mendoza Ramírez, inscrito en el Inpreabogado con el N° 52.836, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.
A los folios 72 al 197, se encuentra copia certificada del expediente administrativo sustanciado durante el procedimiento de verificación aplicado a la contribuyente e iniciado según Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2011/ISLR-IVA/02045, Acta de Requerimiento y Acta de Recepción 01 y 02 en esta ultima se deja constancia de los incumplimientos verificados; registro de información fiscal de la empresa, registro mercantil de la empresa, planillas de pago de retención de Impuesto sobre la Renta, Declaración Definitiva de Impuesto sobre la Renta, Declaración Estimada de Rentas, planillas de retención de Impuesto, copia de los asientos del libro diario, libro mayor, libro de inventario y balances, libro de actas, libro de accionistas, certificados de declaración de IVA, Libro de Compras, facturas de compras, libro de ventas, facturas de ventas, libro control de reparación y mantenimiento, Acta de Clausura, Acta de apertura de establecimiento, acta de constancia, registro de información fiscal, tabla reasumen de liquidaciones, relación de documentos que conforman el expediente, auto de cierre del expediente, acto recurrido y planillas de liquidación.
Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprenden los siguientes hechos: la Administración Tributaria haciendo uso de sus facultades y de conformidad con el artículo 121 numeral 2, 124, 145, 152, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, mediante Providencia Administrativa N° 02405, procedió a realizar un procedimiento de verificación a la contribuyente Laton Express C.A, para los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011 en materia de Impuesto sobre la Renta y para los periodos fiscales desde Marzo 2011 hasta Agosto 2011, en materia de Impuesto al Valor Agregado, obteniendo como resultado los siguientes incumplimientos 1.- El contribuyente presentó el libro de accionistas que no indica el domicilio fiscal de los socios; 2.- Presentó libro de Actas de Asamblea no indica el N° de Rif; 3.- Libro de compras que no cumple con los requisitos por cuanto no registra de forma completa la razón o denominación social del proveedor tal y como se evidencia registro N° 45 de fecha 02/06/2011 “SUMINISTTROS H&M C.A” RIF- 298961961 por Bs.287,oo siendo lo correcto Factura N° 000292 fecha 02/06/2011 razón social “SUMINISTTROS H&M C.A”; RIF- 298961961; 3.- El libro de ventas para el periodo junio 2011 no cumple con los requisitos por cuanto no registra la razón o denominación social del cliente tal y como se evidencia Registro N° 41 Factura N° 00003694 de fecha 14-06-2011 “Clientes Varios” siendo lo correcto factura N° 00003694 de fecha 14-06-2011 razón social SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A rif J-090286233.
A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
IV
INFORMES

POR LA REPÚBLICA:
El ciudadano Wenrry Hebert Garavito, titular de la cédula de identidad N° V- 15.079.754, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República, presentó escrito de informe en el que expone la opinión de la República y la defensa de los intereses fiscales haciendo referencia en primer lugar a la incompetencia del funcionario señalando lo establecido en la sentencia aclaratoria dictada por este tribunal en el expediente N° 2234. Con respecto al alegato de incompetencia para la Gerencia Regional en los procesos de Verificación alude a lo previsto en el articulo 98 numeral 6 de la Resolución 32 Lo Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, conjuntamente con lo dispuesto en el articulo 127 del Código Orgánico Tributario vigente, y concluye por señalar que “…en el presente caso se observó que la fiscal actuante a los fines de iniciar el procedimiento de verificación de deberes formales, notificó en el domicilio de la contribuyente la Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2010-344 de fecha 08/04/2010…” en este sentido se observa que en el aludido escrito de informes se hace alusión a alegatos, actos de tramite, resoluciones y fechas que en nada coinciden con el caso de autos, razón por la cual procede este despacho a desechar los informes y así se declara.

POR EL RECURRENTE:
El abogado Yimi Zarrilli Torres, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil LATON EXPRESS C.A presentó escrito de informes a través del cual ratifica en todos sus puntos lo expuesto en el escrito recursivo
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/02405/2011-01252 de fecha 24 de agosto de 2011 y vistos los argumentos del recurrente, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas en los siguientes términos:
PRIMERO: en relación al vicio de falso supuesto en la conformación de la sanción impuesta por el presunto incumplimiento en la relación de compras de IVA, señaló la parte recurrente que el ilícito sancionado provino de un simple error de transcripción en la identificación del proveedor en el libro: “Suministtros H&M” “Suministros H&M” solicitando la aplicación del criterio expuesto en la sentencia N° 550-2009 caso AGROPICA BARINAS C.A, invocado el principio de igualdad ante la Ley.
En este sentido, observa la juzgadora que de la revisión del Acta de Recepción y Verificación Inmediata de Deberes Formales, la copia de la factura de compra y de los asientos del Libro de Compras (F-27 y 28) se evidencia que el fundamento de la sanción es un error material de transcripción, que no reúne las condiciones necesarias para ser calificado como ilícito sancionable, en el caso de autos la identificación del proveedor como “Suministtros H&M” no induce a ningún tipo de error en cuanto a la persona jurídica a la que se hace referencia, y la aplicación de una sanción de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) es mas que desproporcionada, razón por la cual procede este despacho a anularla. Y así se declara.
Segundo: En cuanto a la incompetencia manifiesta de la funcionaria que practicó el procedimiento de verificación por extralimitación de las facultades y atribuciones que legalmente le han sido asignadas de acuerdo al perfil y cargo con el ingreso al SENIAT., en relación al manual descriptivo de cargos de Seniat (norma de rango sublegal) al considerar que para el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO no le está permitido participar en el procedimiento de verificación y fiscalización para lo cual según expone el recurrente debe tratarse de un profesional aduanero y tributario, es necesario explicar que ha sido criterio de este tribunal el sostener que a raíz del desarrollo de la carrera del funcionario y de cubrir las necesidades del servicio dentro de la unidad correspondiente de la administración pública, surgió como prioridad la designación de otros funcionarios adscritos a la Administración Tributaria para la práctica del procedimiento de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, para lo cual no existe prohibición jurídica alguna siempre que el funcionario se encuentre adscrito al área correspondiente y pueda ejercer las funciones verificadoras, de allí que deba considerarse que la funcionaria actuante esta facultada para el ejercicio de la función encomendada en virtud de poseer el cargo de técnico de la División de Fiscalización, de modo que se rechaza el alegato de nulidad fundamentado en este hecho. Y así se decide.
Tercero: en cuanto al Vicio de incompetencia de la Jefe de la División de Fiscalización para suscribir la Resolución de Imposición de Sanción. Considera el recurrente que el nombramiento de la suscrita funcionaria no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial, razón por la cual se ha violado lo dispuesto en el Artículo 72 y 26 de la LOPA y 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y solicita su nulidad de conformidad con el numeral 4 del Artículo 19 de la misma ley. Así mismo, al no haberse publicado en gaceta oficial acarrea la inexistencia o invalidez del acto de nombramiento y la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción.
A los fines de resolver el alegato anterior se reitera el criterio sostenido por este despacho en sentencias previas a saber: Caso: RAPID LUB SAN CARLOS CA., y disponible en http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/julio/1324-20-2285-265-2011.html; Caso: HEBERTH ANDERSSON JAIMES GUTIERREZ, (FONDO DE COMERCIO CASTIJUNIOR), disponible en http://tachira.tsj.gov.ve/decisiones/2011/diciembre/1324 cuyo criterio es el siguiente:
Vicio de nulidad absoluta por falta de competencia manifestando que la funcionaria que suscribió el acto inicial del procedimiento llámese Providencia Administrativa no tiene competencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no señalan la publicación en la Gaceta Oficial el cargo que representa la ciudadana Maribel Córdoba Rodríguez, firmando una Providencia Administrativa en blanco, dejando a libre discrepción de la funcionaria a quien verificar, incumpliendo con la obligación de publicar los nombramientos de los funcionarios públicos que emiten actos que afecten o beneficien a terceros, en la Gaceta Oficial, razón por la cual se hace incompetente.
Omisis…
En relación al alegato esgrimido por la contribuyente referido a la falta de competencia.
Omisis…
Ahora bien, el artículo 2 de la Resolución N° 913 de fecha 06-02-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06-03-2002, atribuye en forma expresa a los Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, la competencia para firmar los actos provenientes del procedimiento de verificación establecido en el título IV, capitulo II, sección quinta del Código Orgánico Tributario, según las materias sobre las que recae su competencia de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT.

Tenemos así, que mediante memorando N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/D-504-007543 de fecha 22/10/2008, Punto de Cuenta N° 2455 de fecha 21/10/2008, se designó a la ciudadana Maribel Córdoba Rodríguez, como Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes para ejercer funciones establecidas en dicho artículo 98 de la resolución 32, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los datos exigidos en el numeral 7 del citado artículo.
Finalmente se concluye, haciendo del conocimiento de la contribuyente, que el nombramiento de jefe de División, es un acto de efectos particulares que no necesita publicación en Gaceta Oficial, en consecuencia su falta de publicación no invalida el acto de verificación fiscal, es un medio probatorio nada más, desestimando este despacho el alegato esgrimido por la contribuyente, por considerarse impertinente. Y así se declara. (Subrayado del Tribunal)

Pues bien, del contenido de las referidas sentencias, es evidente que no se configura en la presente causa el vicio incompetencia, en consecuencia, se desecha el alegato, y así se decide.
Cuarto: Vicio de errada interpretación y aplicación del artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el articulo 102 numeral 1 primer aparte del Código Orgánico Tributario, considera que el artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en el cual se fundamentó la administración tributaria no se desprende la obligación de los contribuyentes de llevar un libro de accionistas, afirmando que la Administración Tributaria se extralimitó de sus funciones al sancionar a su representada dichos deberes formales sin estar contemplados en la ley especial tributaria. Sobre este punto debatido, se considera necesario realizar una lectura concatenada de lo previsto en el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y el artículo 260 del Código de Comercio:
Ley de Impuesto Sobre la Renta:
Artículo 90. Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan. (Subrayado propio)

Código de Comercio:

Artículo 260.- Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de la compañía deben llevar:

1º El libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga.

2º El libro de actas de la asamblea.

3º El libro de actas de la Junta de administradores.

Cuando los administradores son varios se requiere, para la validez de sus deliberaciones, la presencia de la mitad de ellos, por lo menos, si los estatutos no disponen otra cosa, los presentes deciden por mayoría de número.
Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones.

Del análisis de las normas antes descritas, es preciso resaltar que el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, expresa claramente que los libros de contabilidad obligatorios, están descritos en el Código de Comercio de Venezuela, y de la revisión de éste se encuentra que establece en su artículo 32 que todos los comerciantes deben llevar obligatoriamente, el libro diario, el libro mayor y el libro de Inventarios así como los libros auxiliares que estime convenientes utilizar, ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados. Para los efectos legales, se entiende por libros de comercio los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el entendimiento de aquellos, es claro que las normas se están refiriendo a la especie de libros de comercio en este caso de contabilidad, la norma indica claramente que son todos aquellos libros de los cuales se desprenda la actividad contable del comerciante.
El Código de Comercio en el artículo 260 antes citado, señala que adicionalmente los administradores de la compañía deben llevar: el libro de accionistas, de actas de asamblea y el libro de actas de la junta de administradores, dicha norma se ubica dentro de las disposiciones que como lo indican las normas antes citadas, tiene por finalidad exclusiva la de dar testimonio de todo lo acaecido en las reuniones del órgano máximo de dirección de las sociedades, esto es, la Asamblea General de Accionistas o la Junta de Socios, representado en la Junta Directiva. Estos libros son el relato histórico, no cifrado, de aspectos administrativos, económicos, jurídicos y de todo cuanto tiene que ver con el desarrollo del objeto social de la empresa.
Establecido que los libros bajo estudio ostentan el carácter de libros de comercio más no de contabilidad, en virtud de que los mismos son creados como mecanismo de control de la gestión administrativa de la empresa que si bien pueden tener incidencia tributaria no son exigidos por éstas normas especiales de allí que no puedan ser objeto de sanción a través de los procedimientos de investigación y verificación fiscal, ya que la norma establecida en el Código de Comercio es clara al expresar que dichos libros lo llevan los administradores de la empresa destinados a reflejar lo acontecido a nivel administrativo interno de la Compañía.
De lo anterior sin duda alguna, surge que el contenido de los libros contables son distintos de los libros de administradores, pues como ya se indicó, dichos libros tienen por finalidad exclusiva la de dar testimonio de todo lo acaecido en las reuniones relativas a la administración de la Compañía Anónima, y no para facilitar el control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, y las normas expresas de contabilidad.
En conclusión: Primero: Se deja bien claro que las Sociedades Mercantiles deben obligatoriamente llevar los libros establecidos en el Artículo 260 del Código de Comercio, entre los cuales está el libro de actas de asambleas, libro de actas de la junta de administradores y un libro de accionistas. Segundo: Que la administración tributaria tiene toda la facultad de solicitar la exhibición de dichos libros de conformidad con el Artículo 121 Nral 2, 127 Numeral 3 y el Artículo 102 del Código Orgánico Tributario. Tercero: Que si bien es cierto este libro no tiene relación con la contabilidad de la empresa, sí tiene interés fiscal a los fines de determinar por ejemplo la responsabilidad solidaria de los administradores y cualquier otra vinculación que tenga bien realizar la Administración Tributaria.
Ahora bien, en el caso de autos se ha sancionado al contribuyente por dos hechos relacionados con estos libros, en primer lugar: “El contribuyente lleva el libro de accionistas sin cumplir con las formalidades o condiciones establecidas por las normas correspondientes…” lo cual según se indica en el acta de recepción y verificación inmediata de deberes formales tiene que ver con el hecho de que el aludido libro no señala el domicilio de los accionistas; y en segundo lugar: “El contribuyente no deja constancia del numero de Registro Único de Información Fiscal (RIF) en los libros auxiliares exigidos por las normas tributarias...” incumplimiento éste que a su vez se desprende del Acta antes identificada en la cual se señala que el libro de Actas de Asamblea no indica el N° de RIF (f-77)
Ahora bien, a la luz de los argumentos anteriormente explanados, ambas sanciones resultan insostenibles dado que no existe norma especial de carácter tributaria que establezca expresamente la obligación cuyo incumplimiento se sanciona, del mismo modo es imprescindible aclarar que el libro de actas de asamblea no puede ser calificado como libro auxiliar tal y como erradamente señala el acto recurrido. Se ratifica el criterio reiterado de este despacho según el cual para que pueda ser sancionado con dicho Artículo el incumplimiento debe de estar tipificado en una ley tributaria y no en una ley mercantil como lo es el Código de Comercio, por tal motivo mas que la existencia de un vicio de errada interpretación y aplicación del Artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 102 del Código Orgánico Tributario, a opinión de quien aquí decide se encuentra configurado en el presente caso un vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual resulta forzoso para esta juzgadora anular las sanciones por dichos conceptos, y así se decide.
Quinto: En cuanto a la mala aplicación del concurso de ilícitos previsto en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario, observa este despacho que la administración incurre en una falsa aplicación de la norma al realizar una subtotalizacion de las sanciones de acuerdo al tipo, lo cual se ha señalado reiteradamente no se ajusta al sentido, propósito y razón de la norma in comento la cual debe aplicarse tal y como se lee de su interpretación gramatical, teniendo en cuenta que la norma establece:
Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código
Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes
En el caso de autos se aplicaron tres sanciones con fundamento en lo establecido en el artículo 102 numeral 2 en CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 ut) y la restantes en aplicadas conforme al 107 ejusdem, debiendo aplicarse la concurrencia a todas y cada una de ellas a excepción que debió tomarse como la de cuantía sea mas elevada, que se aplicaría en un 100%. No obstante ello, a raíz de la revisión y control de la legalidad del acto recurrido fueron anuladas dos de las sanciones aplicadas de conformidad con el numeral 2 del articulo 102 del Código, confirmándose únicamente la aplicada en virtud del siguiente ilícito en el libro de IVA en cincuenta unidades tributarias (50), de igual manera en el caso de las sanciones aplicadas de conformidad con el articulo 107 del Código Orgánico Tributario se encuentra que igualmente fue anulada una de ellas, confirmando únicamente la aplicada en virtud del incumplimiento en el libro de contabilidad, a la cual si se le aplicó la concurrencia establecida en el articulo 81, de allí que ambas deba confirmarse tal y como fueron emitidas por la Administración. Y así se declara.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…

En consecuencia al ser el recurso contencioso parcialmente con lugar no procede la condena en costas, y así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Yimmi Zarrilli Torres, titular de la cédula N° V- 5.649.216, quien actúa con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil LATON EXPRESS C.A, inscrita en el Registro de información Fiscal N° J-31164100-9, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 21, tomo 11-A, de fecha 09 de junio de 2004, con domicilio fiscal en la calle 16 con pasaje 01 de mayo, CC Puente Real, Nivel P.B, Local Galpón 4, Sector Puente Real San Cristóbal Estado Táchira.
2.- SE MODIFICA, la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/02405/2011-01252 de fecha 22 de agosto de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) En consecuencia SE CONFIRMA, las planillas de liquidación Nros. 051001225002388 y 051001227004195 SE ANULAN las planillas de liquidación Nros. 051001225002386, 051001225002387 y 051001227004196
3.- NO HAY CONDENA EN COSTAS.
4.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
5. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012), año 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

DARKIR YANIRE URBINA MONSALVE
LA SECRETARIA TEMPORAL

Exp N° 2543
ABCS/marianna