TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: LADYSABEL PEREZ RON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADA

ELCY ADELA MARQUEZ DE PEÑA, venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacida en fecha 08-09-1961, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.662.192, casada, abogada, hija de Isidro Márquez y Ana Daria Contreras de Márquez y residenciada en el sector la Machiri, casa N° M-20, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogados Giulio Homero Vivas e Israel Chacón.

FISCALES ACTUANTES

Abogadas Rochelly Barboza Hernández Yuly Jemaive Osorio Andara, Fiscal Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena y Fiscal Titular Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Giulio Homero Vivas e Israel Chacón, defensores de la imputada ELCY ADELA MARQUEZ DE PEÑA, contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2012, por el abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de la defensa, relativo al cambio de la calificación jurídica y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad a la mencionada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio continuado, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y fraude informático continuado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 27 de marzo de 2012, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 02 de abril de 2012, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante auto dictado en fecha 19 de febrero de 2012, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, ratifica y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana ELCY ADELA MARQUEZ DE PEÑA, en los siguientes términos:

“(Omissis)

III

En el caso Sub lite a los imputados se les aprehendió previa orden de ste tribunal, tal y como se señaló en el capítulo destinado a narrar los hechos, que se dan por reproducidos, el día 18-02-2012. Ahora bien, con respecto a los tipos penales señalados inicialmente por el Ministerio Público para JOSE HILARIO BALLARALES SIFONTES, ALIX TERESA DEVIA MORA y ELCY ADELA MARQUEZ DE PEÑA, arriba identificados, incursos en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el numeral 6 del artículo 16 de la mencionada ley; FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, tenemos que:

Inicialmente y ante el planteamiento del defensor Luis Orlando Ramírez, debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio, modificación o supresión, desestimación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, decretar, mantener o no l privación judicial, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, mucho más aún cuando se encuentra de guardia durante un receso, como el caso que nos ocupa, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el porgado jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar al aprehendido ante el Juez de Control, para que éste, en uso de las facultades dispuestas en el texto constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hace brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no sólo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la defensa.

(Omissis)

Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, si es competente este Tribunal para en períodos de receso, decretar privativas de libertad conforme al artículo 250 del Código Adjetivo Penal, de cualquier índole, sean audiencias de flagrancia, preliminares, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que se más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este Tribunal refirma su competencia para resolver sobre la privación judicial de libertad, la calificación dada, su cambio y/o modificación en la presente audiencia. Y así se declara.

V

Luego el defensor ABG. ISRAEL CHACON, resalió una serie de alegatos, muchos contentivos de pronunciamiento de fondo, sin embargo, este tribunal para dar respuesta a cada uno de los planteamientos de las partes, debe precisar sólo algunas citas doctrinarias que permitan iluminar el camino de la defensa, en este auto ocasionado por la privación preventiva de libertad y es que a los efectos de establecer la presunta comisión de un hecho punible, por supuesto que deben subsumirse los hechos en el precepto jurídico.

(Omissis)

Es decir, que desde hace más de treinta años, fue conformada la actual tesis, en el sentido que el cuerpo del delito no sólo comprende el objeto material sobre el que recae la acción delictiva, sino que va más allá, lo que en el presente caso basta con considerar que efectivamente y a groso modo se encuentran satisfechos los requisitos del ordinal primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por todas y cada una de las razones que más abajo se relacionan y analizan, consecuencialmente debe declararse sin lugar la solicitud de la defensa, relativo a la desestimación de la petición fiscal, así también el cambio de calificación solicitado, por tanto se mantiene la calificación dada a los tres ciudadanos por todos y cada uno de los tipos penales señalados. Y así se decide.

VI

Ahora bien, efectuada la adecuación anterior, este Tribunal a los fines de resolver la presentación física, con la adecuación a las calificaciones anunciadas, previa solicitud fiscal, donde se le endilga a JOSE HILARIO BALLARALES SIFONTES, ALIX TERESA DEVIA MORA y ELCY ADLA MARQUEZ DE PEÑA, incursos en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el numeral 6 del artículo 16 de la mencionada Ley; FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, considera procedente analizar si se encuentran llenos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente o no, mantener el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, debemos individualizar y tenemos:

1.- LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, NO PRESCRITO QUE MERECE PENA CORPORAL. En el caso sub iudice, los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el numeral 6 del artículo 16 de la mencionada Ley; FRAUDE INFORMATICO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, merecen penas que exceden de los tres e inclusive de los 8 años, lo cual se encuentra evidenciado de las actas, denuncias, ampliaciones de éstas, entrevistas, nóminas de cancelación de pasivos laborales, oficios varios del Gobernador del Estado Táchira, tesorero General de la Gobernación del estado Táchira, directora de finanzas, auditoría interna de la Gobernación del estado Táchira, antes relacionados y dicen haber ocurrido en Diciembre de 2011 – Enero 2012.

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: Dichos elementos de convicción para estimar que los imputados son presuntamente los autores o partícipes en el delito imputado, se desprenden de las diversas denuncias, por parte del Procurador del estado Táchira y el Secretario General de Gobierno, investigaciones, entrevistas, documentos anexos, así como de las experticias practicadas, nóminas de cancelación de pasivos laborales, oficios varios del Gobernador del estado Táchira, tesorero General de la Gobernación del estado Táchira, directora de finanzas, auditoría interna de la Gobernación del estado Táchira, quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

3.- PELIGRO DE OBSTACULIZACION Y FUGA: Conforme al ordinal 3 del artículo 250 de la norma adjetiva penal y de ello tenemos en este caso, los delitos son graves, la pena que pudiera llegar a imponerse es elevada, rondan en su límite máximo los 10 años de prisión, el daño es de gran magnitud, al reflejarse cifras dinerarias igualmente elevadas, que afectan no sólo al ante Gobernación del estado Táchira, sino al colectivo a la sociedad en general, se trata de delitos de corrupción de funcionarios de la Gobernación del estado Táchira, delitos de salvaguarda. Igualmente se hace presente la presunción de peligro de fuga, conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, A lo anterior debemos añadirle que por su condición de ser funcionarios el altos cargos, efectivamente pueden obstaculizar la investigación al ser ciertamente posible que destruyan, modifiquen o alteren elementos de convicción e influya en denunciantes, testigos, haciéndose así presente y consolidándose el temible peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización, previsto y sancionado en los artículos 251.2, 3, parágrafo primero y 252.1, 2.

Analizados los presupuestos de los mencionados artículos, considera el tribunal procedente RATIFICAR y MANTENER LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, de MARQUEZ DE PEÑA ELSY (sic) ADELA…”

RECURSOS DE APELACION PRESENTADO POR LOS ABOGADOS DEFENSORES
Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2012, los abogados Giulio Homero Vivas e Israel Chacón, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2012, mediante la cual, ratifica y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana ELCY ADELA MARQUEZ DE PEÑA, alegando entre otras cosas, que disienten de la calificación jurídica dada a la causa y por la negativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la libertad, causándole un gravamen irreparable a la condición humana, moral y social; que no existe la comisión del delito de peculado doloso propio, sino peculado culposo, pues consideran que una vez llegadas las nóminas al departamento de finanzas donde se desempeñaba su representada, era su obligación verificar que cada nombre en la nómina tuviera algún motivo para cobrar, tenía que chequear uno a uno los beneficiarios y no lo hizo, ya sea por pereza o confianza; que la Dirección de Finanzas sólo se relacionaba con la dirección de personal cuando enviaban las nóminas para la emisión de pago y ese pago era por el monto exacto que venía en la nómina, si había alguna irregularidad, el responsable era la dirección de personal porque finanzas no tenía acceso a modificar las nóminas.

Alegan los recurrentes que respecto a la asociación para delinquir, es un delito que sólo podría funcionar en la Dirección de Personal que era de donde emanaban las nóminas de pago inmodificables, ya que en finanzas no se podía agregar, ni sacar a nadie, no se podía sacar el monto a pagar; que los funcionarios adscritos a la Dirección de Personal eran los que manejaban la información privilegiada y tenían la forma, métodos y la autoridad para cambiar lo que quisieran; que no se desprende de las actuaciones que su representada se haya confabulado con otras personas para delinquir, ya que su función era emitir un cheque conjunto por el monto que venían las nóminas y su torpeza fue confiar en sus subalternos que no revisaban detenidamente las nóminas y luego le decían que si las habían revisado.

Sostienen los recurrentes, que en cuanto a la imputación por fraude informático, se ha demostrado que todo lo relativo al sistema informático y electrónico era de la única competencia de la Dirección de Personal; que el archivo pdf, el sistema txt y el correo electrónico pertenecía y era manejado única y exclusivamente por la Dirección de Personal en relación con la entidad financiera pagadora.

Refiere la defensa, que el a quo debió otorgar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto el único delito que se le pudiera imputar a su representada es el de peculado culposo, que tiene una pena que de pleno derecho otorga tal medida cautelar; que su representada nació en esta ciudad y su familia vive en esta jurisdicción; que fue detenida en su casa sin oponer resistencia; que no fue detenida en puerto, aeropuerto, carretera, hotel u otro sitio que se presumiera peligro de fuga; que no existe posibilidad de obstaculización de la justicia por la causa está en resguardo para destruirla, modificarla, u ocultarla; que no tiene intención de influir sobre personas, ya sean testigos, expertos o técnicos, porque se busca es la verdad.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

En fecha 08 de marzo de 2012, las abogadas Rochelly Barboza Hernández y Yuly Jemaive Osorio Andara, Fiscal Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del estado Táchira con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, alegando que los recurrentes de una forma genérica denuncian su disconformidad con la decisión recurrida, obviando que cuando esto ocurre el legitimado activo debe decir no sólo que norma se dejó de aplicar, sino cual debió aplicarse; que el recurso de apelación se limita a indicar una relación de hechos, narrada desde su óptica, dándole una calificación jurídica distinta a la precalificación realizada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Primera Instancia; que la recurrida fundó su decisión con base a lo peticionado por la representación fiscal, quien acreditó los requisitos sustantivos y procesales que de la lectura del contenido del fallo recurrido se desprende un claro criterio de objetividad y aplicación del derecho, sobre la base de los elementos de convicción que fueron sometidos a su examen en la audiencia de presentación; que la medida de privación judicial preventiva de libertad no es una sanción, es para garantizar la presencia de los imputados al proceso; que no es momento procesal para la determinación de la responsabilidad penal o no de la imputada Elcy de Peña, cuando se está tramitando el proceso por vía del procedimiento ordinario; que la recurrida tomó en cuenta además de las disposiciones establecidas en los artículos 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que tienen que ver con la proporcionalidad en relación a la gravedad del delito, la fundada motivación que intrínsicamente debe tener toda sentencia judicial y la aplicación en líneas generales del principio de la interpretación restrictiva de la libertad.

Refiere la representación fiscal, que en el presente caso, las acciones penales de los delitos imputados no se encuentran prescritas, pues no ha transcurrido el tiempo requerido para la prescripción de los mismos y son sancionados con penas privativas de libertad; que los delitos endilgados a la imputada contemplan una pena igual o superior a diez años; que en cuanto a la magnitud del daño causado, es preciso resaltar que los delitos establecidos en la Ley Contra la Corrupción, siempre han sido una gran preocupación de la humanidad para prevenirlo y en caso de materializarse para castigarlo; que en cuanto a los elementos de convicción, existen cúmulo de diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, surgiendo fundados y serios elementos de convicción que incriminan a la imputada en la comisión de los delitos; que en cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga, debe atenderse entre otras cosas, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos establecidos por el juez a-quo, así como los alegatos de la parte recurrente y el escrito de contestación de la representación fiscal, se observa lo siguiente:

Primero: Los abogados recurrentes basan su recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

.- Que disienten de la calificación jurídica dada a la causa, por cuanto a su entender, no existe la comisión del delito de peculado doloso propio, sino peculado culposo, pues consideran que una vez llegadas las nóminas al departamento de finanzas donde se desempeñaba su representada, era su obligación verificar que cada nombre en la nómina tuviera algún motivo para cobrar, tenía que chequear uno a uno los beneficiarios y no lo hizo.

.- Que la Dirección de Finanzas sólo se relacionaba con la dirección de personal cuando enviaban las nóminas para la emisión de pago y ese pago era por el monto exacto que venía en la nómina, si había alguna irregularidad, el responsable era la dirección de personal porque finanzas no tenía acceso a modificar las nóminas.
.- Que respecto a la asociación para delinquir, es un delito que sólo podría funcionar en la Dirección de Personal que era de donde emanaban las nóminas de pago inmodificables, pues eran los que manejaban la información privilegiada.

.- Que en cuanto a la imputación por fraude informático, se ha demostrado que todo lo relativo al sistema informático y electrónico era de la única competencia de la Dirección de Personal.

.- Que la negativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, causa un gravamen irreparable a la condición humana, moral y social de su representada.

.- Que el a quo debió otorgar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto el único delito que se le pudiera imputar a su representada es el de peculado culposo, que tiene una pena que de pleno derecho otorga la libertad bajo una medida cautelar de libertad, aunado al hecho que su representada nació en esta ciudad y su familia vive en esta jurisdicción, que no existe posibilidad de obstaculización de la justicia por cuanto la causa está en resguardo para destruirla, modificarla, u ocultarla, y que no tiene intención de influir sobre personas, ya sean testigos, expertos o técnicos, porque se busca es la verdad.

Segundo: A los fines de hacer más comprensible la presente decisión, esta Alzada procede a resolver en primer lugar, el punto referido a la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana Elcy de Peña, y en tal sentido, una vez revisadas las actuaciones se evidencia que el Tribunal Segundo de Control, en fecha 19 de febrero de 2012, siendo la 01:25 horas de la tarde, realizó audiencia especial a los fines de ratificar la aprehensión por necesidad y urgencia decretada en fecha 18 del mismo mes y año, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la mencionada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, asociacion para delinquir y fraude informático.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Articulo 250. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las victimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

De lo anterior se desprende, que una vez presentada por el Ministerio Público la solicitud de aprehensión por vía excepcional, el Tribunal de Control, siempre que concurran los supuestos previstos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, autorizará la aprehensión del o los investigado(s). Tal autorización será ratificada por auto fundado dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión y el Juez o Jueza en la audiencia de presentación con la presencia de todas las partes, resolverá sobre el mantenimiento de la medida impuesta.

Tercero: En cuanto a lo indicado por los abogados recurrentes, en relación a que la decisión dictada causa un gravamen irreparable a su representada, al considerar que reside junto con su familia en esta ciudad de San Cristóbal, no tiene antecedentes penales, no piensa darse a la fuga, ni obstaculizar el proceso, porque está interesada en la verdad de los hechos; esta Alzada considera procedente precisar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no sólo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

Las medidas cautelares, como bien lo ha expresado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tienen dos finalidades básicas: 1) Asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle – por cuanto no puede juzgarse en ausencia - y 2) Garantizar las resultas del proceso por la eventual declaratoria de responsabilidad.

El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad personal, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto haya sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe presumírsele inocente y tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, afirmando el principio de juzgamiento en libertad, por lo que la medida privativa debe aplicarse sólo cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a los señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, las cuales son reconocidas tanto por la propia Norma Fundamental, como por los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley.

Sobre este punto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:

“En este orden de ideas, el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a ser juzgado en libertad, y remite, como excepción a tal regla, a “las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.”

Conforme a la normativa adjetiva penal, la aplicación de las medidas cautelares debe ser motivada; esto es, que debe llenar los requisitos exigidos por la legislación para su procedencia, siendo a) la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se halle evidentemente prescrita, b) elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y c) presunción razonable, basada en elementos fácticos particulares del caso, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación sobre un acto concreto de la misma. Por ello, el Juez o Jueza debe verificar previamente al decreto de una medida cautelar privativa de libertad, que se encuentran llenos tales extremos.

En el caso que nos ocupa, de la revisión de la decisión recurrida – ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad-, se observa por una parte, la misma fue debidamente fundamentada conforme a lo que la doctrina denomina los presupuestos exigidos que son: En primer lugar, el fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho o presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real de que el imputado(a) o imputados(as) haya participado en la realización del tipo delictual cuya acción no está prescrita; que ello no resulte ilógico o inverosímil de los elementos recabados.

En relación con este requisito, se debe puntualizar que se habla de probabilidad y no de certeza, pues esta última es el resultado de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del proceso; lo que se establece en este estado, es la existencia de la probabilidad real o presunción grave por razón fundada.

Por otra parte, tenemos en segundo lugar el periculum in mora, el cual se traduce en el peligro de que se hagan ilusorias las resultas del proceso si se continúa el mismo en la forma como se viene desarrollando. Éste se explica como el presupuesto que justifica el imponer una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que la cosas sigan el curso actual del proceso, que no es otra cosa que los imputados evadan el proceso o lo obstaculicen.

En relación a este punto, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga, el Juez debe considerar el arraigo del imputado en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, la voluntad de someterse al proceso determinada por el comportamiento del imputado durante el proceso o en proceso anterior y la conducta predelictual.

Por su parte, el referido artículo 251, en su parágrafo primero, establece que se presume el peligro de fuga en caso de delitos cuya pena sea igual o exceda de diez (10) años en su límite máximo, aun cuando ello puede ser desvirtuado de manera fundamentada por el Juez o Jueza.

Así mismo, en base a lo señalado en el artículo 252 de la norma adjetiva penal, a los fines de decidir sobre el peligro de obstaculización, el Juez deberá atender a si existe la posibilidad de que el imputado afectará de alguna forma elementos de convicción, o si influirá sobre otros a efecto de falsear la verdad de los hechos.

En el caso sub iudice, el Ministerio Público solicitó la medida de aseguramiento contra los imputados de autos, por estimar que tenía suficientes elementos fácticos de convicción que determinaban que éstos podían escapar o que iban a entorpecer la investigación.

De la revisión de la recurrida, se observa que el a quo estableció en su decisión que los punibles por los cuales se sigue la presente causa, peculado doloso propio, asociacion para delinquir y fraude informático continuado, son delitos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran prescritas.

Así mismo, señaló que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos haya tenido participación en los punibles endilgados, lo cual se basa en las diversas denuncias por parte del Procurador del estado Táchira y el Secretario General de Gobierno, investigaciones, entrevistas, documentos, anexos, experticias, nóminas de cancelación de pasivos laborales, oficios varios dirigidos al Gobernador del estado Táchira, al Tesorero General de la Gobernación del estado Táchira, a la Directora de Finanzas y a la Auditoría Interna de la Gobernación del estado Táchira.

En cuanto al tercer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue acreditado por el a quo de manera objetiva, ya que el mismo se derivó de hechos razonablemente apreciados y sus posibles consecuencias, basándose en la pena que podría llegar a imponerse, presumiendo el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 251, parágrafo primero eiusdem; así como en el daño grave ocasionado, tratándose de cifras dinerarias, que afectan no sólo al ente Gobernación del estado Táchira, sino al colectivo y la sociedad general, por tratarse de delitos de corrupción; aunado al hecho que la ciudadana imputada es funcionaria con alto cargo y podría influir en la investigación llevada, concluyendo el Juez de Control, que lo procedente era la ratificación de la medida cautelar extrema.

En consideración a lo analizado, a criterio de esta Alzada, la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesa Penal. Y así se decide.

Cuarto: En segundo lugar, esta Alzada pasa a resolver el otro punto impugnado por la parte recurrente, en relación con la calificación jurídica dada a los hechos e imputados a su representada.

Sobre este particular, se hace preciso señalar las funciones que al Juez de Control le corresponden en la etapa preparatoria del proceso penal, en tal sentido el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez de Control tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal.

Ahora bien, el hecho que la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, no significa que esté libre de revisión por parte del Tribunal de Control, pues precisamente es a este despacho a quien le corresponde, tal y como se indicó ut supra, la función controladora en la fase preparatoria del proceso penal, por lo que esta alzada advierte que el Juez de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, máxime en esa fase incipiente del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar o ser reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, lo cual no causa gravamen irreparable alguno, pues tal y como se indicó ut supra, durante el debate el juez podrá advertir al imputado o imputada sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos.

Sin embargo, es importante tener en cuenta, que para subsumir los hechos en la norma sustantiva penal, el juez debe motivar las razones por las cuales de acuerdo a su criterio, se trata tal o cual delito, aunado a ello al Juez de Control le corresponde determinar en cada caso, sin concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sentado lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones, que la defensa tal y como se indicó ut supra, manifiesta su inconformidad sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el a quo, pues consideran que el único delito que pudo haber cometido su representada se trata del delito de peculado culposo, y no los delitos de peculado doloso propio, asociación para delinquir y fraude informático continuado.

Ahora bien, se desprende de la decisión dictada por el a quo, que para acoger la solicitud fiscal en relación con la norma sustantiva penal aplicable al caso, se basó en que los hechos punibles imputados merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo establece el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando aplicable en consecuencia, al caso de autos, los tipos penales de peculado doloso, asociación para delinquir y fraude informático continuado, basándose además, en el resultado de las diligencias practicadas por la representación fiscal para el momento.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión, que sobre este punto, tampoco le asiste la razón a los recurrentes, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente confirmar la decisión impugnada y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Giulio Homero Vivas e Israel Chacón, defensores de la imputada ELCY ADELA MARQUEZ DE PEÑA, contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2012, por el abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de la defensa, relativo al cambio de la calificación jurídica y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad a la mencionada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio continuado, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y fraude informático continuado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de abril de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez y las Juezas de la Corte
LS.

(Fdo)Abogado Luis Hernández Contreras
Presidente

(Fdo)Abogada Dilia Erundina Daza Ramírez (Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente

(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
(Fdo)Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
Aa-4704/2012/LPR/Neyda