REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA
SAN CRISTÓBAL, 12 DE ABRIL DE 2012
201º Y 152º

ASUNTO Nº: SP01-R-2012-000011
PARTE ACTORA: VÍCTOR BELTRÁN SIERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad No. V- 5.643.565
APODERADA JUDICIAL: MARÍA ANTONIA ANDREU SUÁREZ, Inpreabogado No. 66.900
PARTE DEMANDADA: PROMOTORA FERRERO TAMAYO, C.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARMANDO JAVIER DIAZ CHACÓN, YESSENIA RODRÍGUEZ LAITON, VIVIAN IVANA MORA PARRA, JUAN JOSÉ SUÁREZ RINCÓN, LISBETH CAROLINA HINOJOSA NAVARRO, NORA ANDREINA VALERO BRICEÑO y KEYLA ANDREINA LINARES ANDARA, Inpreabogado Nos. 38.444, 115.945, 91.067, 143.453, 130.244 y 159.219
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Sube a esta alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 27 de enero de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 20 de enero de 2012, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 6.248,25.
Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación y habiendo pronunciado el Juez su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:


DE LA APELACIÓN

Apela la parte demandada alegando que no en el presente caso no es procedente la indemnización del despido, por cuanto el demandante debía demostrar el despido alegado y la fecha del mismo. Por tal motivo, solicita que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se declare que la carga de la prueba le correspondía al trabajador y éste no la cumplió. Además indica que el hecho de haber cancelado el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo responde solamente a una costumbre exigida por los Sindicatos en el ramo de la construcción. A todo evento, solicita se corrija el error material previsto en el concepto indemnización por despido. Por tal motivo, pide se declare con lugar la apelación ejercida.


LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Demanda:
Señala el actor que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 18 de marzo de 2010, de manera subordinada e ininterrumpida, como operador de máquina de pala de primera, cargo de nivel 25 en el tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de Construcción, Similares y Conexos de Republica Bolivariana de Venezuela; que al comienzo de la relación, la empresa le cancelaba Bs.106,28., diarios, sin embargo, luego le comenzaron a cancelar la cantidad Bs. 83,00 diarios, argumentándole la empresa que él era operador de maquinaria de 2da; que cumplía un horario de trabajo de 7:00 am. a 12:00 am. y de 1:00 pm. a 5:00 pm.; que fue despedido en fecha 14 de noviembre de 2010, cancelándole la empresa la cantidad de Bs. 18.446,96., por prestaciones sociales, con un tiempo de servicio de 07 meses, 22 días; que la liquidación de prestaciones sociales se realizó con un sueldo diferente al establecido en el Tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de Construcción, Similares y Conexos de Republica Bolivariana de Venezuela, por lo cual reclama una diferencia de prestaciones sociales; Por las razones expuestas, demanda a la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO C.A., para que convenga a pagarle la cantidad total de Bs. 17.770,03., por cobro de prestaciones sociales.



Contestación:
La empresa reconoció la fecha de ingreso alegada por el demandante, pero negó el motivo del despido por ser falso; negó que el demandante haya prestado servicio para la demandada como operador de equipo pesado de primera, ya que desde el inicio de la relación, los servicios contratados por la demandada fueron como operador de equipo pesado de segunda; señaló que el contenido de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcciones Similares y Conexos de la Republica Bolivariana 2010-2012, determina que los puntos a analizar para determinar la condición de maquinaria pesada de primera y segunda, son la capacidad de carga de las palas, cucharones o cargadores que las misma poseen, así como el peso de la maquina; negó el despido alegado en el escrito libelar, alega que la fecha de terminación de la relación laboral fue el día 09 de noviembre de 2010; negó la existencia de deuda alguna por concepto de diferencia de antigüedad, de vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono de asistencia, en virtud del cargo realmente desempeñado por el trabajador; negó igualmente la obligación de cancelar intereses, alegando que los mismos ya han sido cancelados. Finalmente pide que la demanda sea declarada sin lugar con los demás pronunciamientos de Ley.

ENUNCIACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
- Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, correspondiente al periodo 2010 al 2011 (fs. 13 al 60). Se aprecia como fuente de Derecho del Trabajo.
- Constancia de trabajo de fecha 12 de noviembre de 2010, a nombre del ciudadano VICTOR BELTRAN SIERRA, (f. 85). Planilla de liquidación de prestaciones sociales a favor del demandante de fecha 09 de noviembre de 2010, con membrete de la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO (f. 12). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Copia simple del carnet del Sindicato de Operadores de Maquinaria mecánico, y conexos del Táchira, a nombre del demandante (f. 86). Adminiculada con la prueba de informes rendida por el mencionado Sindicato, la misma recibe valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Recibo de pago No. 217, de fecha 25 agosto de 2010, a favor del ciudadano VICTOR BELTRAN SIERRA, (f. 87). Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la asignación salarial cancelada por la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO al ciudadano VICTOR BELTRAN SIERRA, en la fecha indicada en la documental agregada al presente expediente.
- Informes al Sindicato de Operadores de Maquinaria, Mecánico y conexos del Táchira (afiliado a la Federación Nacional FETRAMAQUIPES Del cual se recibió respuesta, mediante oficio de fecha 19 de Octubre de 2011, suscrito por los ciudadanos Jairo Martínez y José Chacón, en su condición de Secretario de Trabajo y Reclamo y Secretario de Finanzas respectivamente, a través del cual informaron que el ciudadano VICTOR BELTRAN SIERRA venezolano mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565 se encuentra afiliado a ese sindicato y es miembro activo como operador de equipo de primera (f. 163). Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- A la Inspectoría de Trabajo del Estado Táchira. Se recibió respuesta, mediante oficio No. 967-2011, de fecha 21 de Octubre de 2011, suscrito por el Abg. Yersy Goméz, en su condición de Inspector del Trabajo del Estado Táchira, a través del cual informó que existe en el tabulador de oficio de la Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, correspondiente al periodo 2010-2012, sin que se haga alguna especificación de las máquinas o herramientas involucradas, remitiendo copia simple del tabulador (fs. 166 al 205).
- Exhibición de losRecibos de pago del Ciudadano VÍCTOR BELTRÁN SIERRA, venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565. Al respecto, los apoderados judiciales de la demandada manifestaron que dichos recibos se habían agregado en su totalidad al presente expediente y efectivamente se constató que corren insertos a los folios al de la presente causa.
- Inspección Judicial en la sede de la obra construcción de edificio apartamentos la Arboleda la II etapa. La cual se practicó en fecha 17 de Octubre de 2011, y cada de unos de los particulares constatados se dejaron en acta (fs. 148 al 149).
- Testimoniales de los ciudadanos JOSÉ ELI SUAREZ y JOSE CHACON CARDENAS. El ciudadano JOSE CHACON CARDENAS, promovido como experto en el área de maquinaria. Declaró: a) Que recibió la notificación por la Secretaria del Sindicato; b) que conoce el oficio de los operadores de primera quienes manejan maquinaria de 1era, es decir, retro-excavador de caucho, que es la maquinaría número 1 a nivel mundial; c) que con la máquina retro-excavadora se pueden realizar las siguientes funciones: cargar camiones, replantear terrenos, hacer excavaciones; d) que las máquinas pay-loader de caucho también pueden hacer movimientos de tierra, empuje de botes, el chover de oruga, los jumbos en serie 490, 790, 320, 330, 345 y 385, que también son de oruga porque ruedan sobre una cadena, así como también las grúas de alto tonelaje de caucho y de oruga para pilotar; e) que considera que todos los operadores son de 1era, porque pueden trabajar cualquier máquina; f) que los operadores de maquinaria de 2da, son los que manejan maquinarias tipo II como ranitas compactadoras y el minichover; g) que reconoce la existencia de la contratación colectiva, sin embargo, en su criterio todos son operadores de primera.
- El ciudadano JOSÉ ELI SUAREZ no rindió su respectiva declaración.





PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Documentales:
- Recibos de pago de salarios semanales emanados de la empresa Promotora Ferrero Tamayo C.A. a nombre del ciudadano Víctor Beltrán Sierra, (Fls. 93-122). Se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Constancia de registro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Fl. 123). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 eiusdem.
- Liquidación de prestaciones sociales emitida por la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C.A., a nombre del ciudadano Víctor Beltrán Sierra, (Fls. 124-126). Se valoran de conformidad con el artículo 10 eiusdem.

Informes:
- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se desistió en fecha 06 de diciembre de 2011, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte promoverte, corriente al folio 246.

- A la Inspectoría de Trabajo del Estado Táchira, de la cual se recibió respuesta mediante oficio No. 993-2011, de fecha 25 de Octubre de 2011, suscrito por el Abg. Yersy Goméz, en su condición de Inspector del Trabajo del Estado Táchira, a través del cual informó que si existe reclamo interpuesto por el ciudadano Victor Beltran Sierra, venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula No. V-5.643.565, contra la empresa Promotora Ferrero Tamayo C.A., remitiendo copia certificada del expediente, la cual riela a los folios 206 al 243. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Testimoniales: De los ciudadanos José Saúl Vera y María Eugenia Ramírez, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.106.214. y 16.514.545, respectivamente, los cuales no comparecieron.

Inspección Judicial: En la sede de la obra construcción de edificio apartamentos la Arboleda la II etapa, ubicado al lado del conjunto residencial la Arboleda Av. Ferrero Tamayo, con Av. Carabobo, San Cristóbal Estado Táchira, la cual se practicó en fecha 17 de octubre de 2011 y rielan en acta a los folios 148 al 149 del presente expediente.


Declaración de parte:
Del ciudadano Víctor Beltrán Sierra, quien manifestó que fue contratado por el Ing. Prato, para laborar para la sociedad mercantil Promotora Ferrero Tamayo C.A., como ayudante de camiones con el Payloder, ya que contrataron otra empresa para realizar los movimientos de tierra; que realizó las terrazas con el granzón con el Payloder, luego laboró con la retro-excavadora; que a veces no podía ordenar las mallas, ese trabajo se debía hacer con la grúa; que el motivo de su despido fue el reclamo que realizó por el humo que estaba emanando de la máquina, el cual ya le había afectado; que el día viernes fue despedido y el día lunes le dieron la liquidación; que maneja maquinas superiores a las que manipulo en la empresa tales como: Jumbo 390, Oruga 380, chower y pailover mayores; que no hay escalafones en los operadores y todos son de 1era. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.


MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oídos los argumentos de la parte recurrente, las observaciones de la parte demandante y verificadas las actas procesales, este sentenciador aprecia que el juez a quo estableció como fecha de terminación del vínculo laboral aquella que fue alegada por la demandada en su escrito de contestación, 09 de noviembre de 2010, motivo por el cual, por tal razón esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.
Por otra parte, se observa que negado por el patrono el despido del actor, correspondió a éste la carga de su ocurrencia. Puede verse que en el presente caso la empresa demandada al momento de pagar los conceptos legales al trabajador, incluyó entre los mismos el pago de la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal artículo se refiere al preaviso que debe otorgar el empleador al momento de decidir unilateralmente la terminación del vínculo laboral de sus trabajadores.
Valorado a la luz de la sana crítica, este hecho constituye el reconocimiento del empleador de que la relación de trabajo culminó por su voluntad, sin que constituya un alegato válido el hecho de que por presiones sindicales se acostumbre cancelar dicho concepto a los trabajadores sin distinguir el motivo de su retiro, toda vez que la misma no fue probada en autos y tampoco puede ser considerada vinculante, pues conforme a los principios generales del Derecho la costumbre contra legem no es fuente de derechos ni de obligaciones.
Finalmente, respecto a la solicitud de corrección del monto acordado como pago de la indemnización por sustitutiva de preaviso, esta alzada aprecia que efectivamente existe un error material en dicho concepto, y por tanto procede su corrección.
De todo lo anterior se desprende que la apelación ejercida procederá parcialmente en derecho, y que la recurrida se modificará sólo en lo que respecta al monto indebidamente sumado, así:
- Indemnización por despido injustificado: 30 días por Bs. 83,31 = Bs. 2.499,30
- Indemnización sustitutiva de preaviso: 30 días por Bs. 83,31 = Bs. 2.499,30

Para un total de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.998,60).


DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 27 de enero de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 20 de enero de 2012.
SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión apelada.
TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano VÍCTOR BELTRÁN SIERRA contra la sociedad mercantil PROMOTORA FERRERO TAMAYO, C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.998,60)
Así mismo se condena al pago de los montos resultantes del cálculo de la indexación y los intereses moratorios de las cantidades condenadas a pagar en los siguientes términos: Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la materialización del presente fallo. La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados, se calcularán desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales y por disposición del tribunal. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

CUARTO: No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Notifíquese al Procurador General del Estado Táchira de la publicación del presente fallo.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de abril de 2012, años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-



JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN
Juez Superior Primero del Trabajo
ISLEY GAMBOA
Secretaria

En el mismo día, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.


ISLEY GAMBOA
Secretaria

Exp. No. SP01-R-2011-000011
JGHB/Edgar M.