REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO REGIÓN LOS ANDES 202° Y 153° En fecha 20/06/2011, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiaria por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A. contra Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1027/2010-00766 de fecha 21/10/2010, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 04/10/2011, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-70 al 72) En fecha 02/02/2012, se hizo presente en este Tribunal la abogado Denisse Rossana Trejo Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.822, con el carácter de apoderada de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A. (F-75 al 76) En fecha 07/02/2012, se hizo presente en este Tribunal el abogado Wenrry Hebert Garabito M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886; quién presentó escrito de promoción de pruebas, junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-77 al 83) En fecha 15/02/2012, por auto se admitieron pruebas. (F-84) En fecha 05/03/2012, el representante de la República consignó escrito de evacuación de pruebas (F-85) En fecha 24/04/2012, el representante de la República presentó escrito de informes. (F-86 al 90) En fecha 30/04/2012, auto de vistos. (F-91) I HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO Señaló que la Administración impuso sanción establecida en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se había incurrido en multa por retraso en el pago en el primer caso 10 días y en el segundo 4 días, estableciendo de igual manera los intereses moratorios, en razón a ello afirma: “se condiciona la sanción al hecho de que haya transcurrido un mes lo cual trae como consecuencia la multa expresada en términos porcentuales. Esta sanción va desde el 50% al 500% no debe confundirse con la forma en que se aplican los interese moratorios (…) toda vez que la Administración Tributaria procedió a dividir la multa entre 30 días para obtener el porcentaje diario y luego multiplicarlo por el numero de días de retraso de la fecha del pago, (….) lo cual no es correcto toda vez que la sanción en principio encuentra su limite mínimo en un 50% del valor de lo dejado de enterar por cada mes hasta un máximo del 500% lo cual se traduce en un máximo de 10 meses. Además de aplicarse a partir del mes que ha ocurrido la falta no puede dividirse, prorratearse o disminuirse…” Asimismo alude: “Esto no es más que la aplicación del PRINCIPIO DE TIPICIDAD DE LAS INFRACCIONES, el cual es reconocido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el numeral 6 del artículo 49….”, de lo anteriormente expuesto señala quien recurre que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto. II ACTO SOMETIDO AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN RESOLUCIÓN DEL JERÁRQUICO La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Resolución de Recurso Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-0111 de fecha 31/03/2011, en los siguientes términos: “Del articulo antes transcrito, se evidencia la obligación principal de los agentes de retención, como es el caso de la contribuyente de autos, de enterar los montos retenidos en los plazos legales y reglamentarios, una vez efectuada la retención respectiva, en consecuencia el incumplimiento de dicha obligación está penado bajo los supuestos en el articulo 113 del referido Código … De lo supra señalado, este Superior Jerárquico le aclara al recurrente de autos, que el espíritu de la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, es el entender sancionables solamente aquellos retrasos en la obligación causados mensualmente, por cuanto si el tiempo de atraso no completa el lapso de un mes, sino de días la sanción debe calcularse proporcionalmente a la unidad de tiempo de que se trate, tal y como lo dejó sentado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político Administrativa, sentencia No. 010732 de fecha 20 de junio de 2007 (…) Como colorarlo de lo anteriormente expuesto, es evidente concluir que la actuación de la División de Recaudación fue ajustada a derecho y cumpliendo con todos los preceptos constitucionales y legales, para tales fines, y la Resolución objeto del presente recurso se origina al incurrir la contribuyente en el incumplimiento de enterar fuera de los lapsos las cantidades retenidas de Impuesto al Valor Agregado, ilícito sancionado en el Articulo 113 del Código Orgánico Tributario, tanto que la División de Recaudación entró a considerar todos los hechos, los calificó correctamente y encuadró tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. Así se declara. …omissis… Razón por la cual esta Alzada Administrativa estima que en el presente caso estamos en presencia de un supuesto de incumplimiento de carácter material por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en la normativa aplicable, toda vez, que esta conducta esta tipificada por el legislador patrio, como un deber material, tal como se puede constatar de las normas recogidas en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Titulo III, Capitulo II, Sección Tercera de los ilícitos materiales, por tal razón se aplicarán las sanciones a los contribuyentes o responsables que no cumplan con estos deberes. En consecuencia, de lo antes expuesto, no cabe duda que la sanción aplicada por esta Gerencia Regional está ajustada a derecho y no está violando el principio de la tipicidad de las infracciones alegado por la contribuyente. Así se declara. ….observó que la contribuyente efectivamente enteró con retraso los montos retenidos, no existiendo falso supuesto de ningún tipo; en consecuencia esta Gerencia, desecha en todas sus partes lo alegado por la contribuyente y confirma el contenido de la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1027/2010-0766 de fecha 21/10/2010 contentiva de la planilla de liquidación N° 051001230000192 y N° 051001230000193 ambas de fecha 09/11/2010, por concepto de multas; y planillas de liquidación N° 051001238001994 y N° 051001238001993 ambas de fecha 09/11/2010 por concepto de intereses moratorios. Así se declara” Declara sin lugar el Recurso Jerárquico, confirma la resolución de imposición de sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1027/2010-0766 de fecha 21/10/2010 contentiva de la planilla de liquidación N° 051001230000192 y N° 051001230000193 ambas de fecha 09/11/2010, por concepto de multas; y planillas de liquidación N° 051001238001994 y N° 051001238001993 ambas de fecha 09/11/2010 por concepto de intereses moratorios. Y ordenó a la División de Recaudación emitir nueva planilla de liquidación tomando en cuenta la diferencia existente entre el valor inicial de la multa y el nuevo valor obtenido, de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. III PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS FOLIOS SE DESPRENDE 12 Poder otorgado a los abogados Gerardo Nieto Quintero, Mayela Amparo Morales Risquez, Carlos Manuel Ostos Chacón y Denisse Rossana Trejo Chacon, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.872, 53.601, 129.689, 144.822, en su orden, por el ciudadano José Enrique Ramírez Ovalles, presidente de la Sociedad mercantil Distribuidora Don Pancho De los Andes C.A. 15 al 38 Registro mercantil., acta de asamblea extraordinaria. 42 Auto de admisión del recurso. 61 Acta de recepción. 78al 83 Poder Wenrry Hebert Garavito Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886; que le acredita el carácter de representante de la República. Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto Al Valor Agregado, para los periodos 16/08/2006 al 31/08/2006, y del 01/09/2006 al 15/09/2006, siendo sancionados por dichos incumplimientos. IV INFORME FISCAL El abogado Wenrry Hebert Garabito M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República; consignó escrito de informes, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en la decisión administrativa. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Por tratarse de un recurso contencioso subsidiario los alegatos contenidos en el recurso administrativo se transforman en las defensas del recurso judicial, correspondiendo el control a esta instancia entre lo alegado y lo decidido por el jerárquico en el recurso administrativo. Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar si la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-0111 de fecha 31/03/2011, resolvió los alegatos expuestos por la recurrente. Asimismo, verificar que la sanción se encuentre ajustada a derecho, para de esta manera proceder a confirmar el acto administrativo revisable por esta instancia jurisdiccional; o de lo contrario proceder declarar su nulidad o modificación. De esta manera se encuentra que de la revisión comparativa entre el escrito recursivo y acto resolutorio del recurso jerárquico se evidencia que se dio respuesta adecuada a los planteamientos de la recurrente, sin embargo, se procede a revisar la aplicación de las multas impuestas por enterar fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto al Valor Agregado, para los periodos 16/08/2006 al 31/08/2006, y del 01/09/2006 al 15/09/2006, la Administración sanciona a la contribuyente por enterar fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto al Valor Agregado, en diferentes periodos, aplicando la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la cual establece: “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” De la norma precedentemente expuesta al enterar extemporáneamente el impuesto retenido; dentro del plazo establecido, tal como ocurrió en el caso de autos, es correcta la aplicación del artículo antes mencionado, la cual se aplicó correctamente el 50% del v monto retenido. Y así se decide. En el presente caso lo que procede es la correcta aplicación del dispositivo de conversión de multas establecido en el articulo 94 del Código Orgánico Tributario, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en este sentido es importante citar parcialmente el contenido de la Sentencia N° 00083, de fecha 26/01/2011, Caso: Ganadería Monagas C.A.: “…Con fundamento en lo anteriormente señalado y aplicando la jurisprudencia transcrita supra, esta Sala debe declarar que a los efectos del cálculo de la sanción de multa impuesta a la contribuyente por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas, tiene que tomarse en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación y no el valor vigente para la fecha de emisión del acto administrativo impugnado, por cuanto no debe ser imputado al contribuyente el tiempo que haya transcurrido desde el momento en que efectuó el pago (extemporáneo) hasta la fecha en que se hayan emitido las planillas de liquidación respectivas, por lo que se desestima el vicio alegado. Así se declara…” (Subrayado propio) Bajo esa interpretación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es imperativo dejar expresamente plasmado que la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario debe realizarse de la siguiente manera: Pago realizado Periodo Fecha Pago Calculo de la sanción (Monto Retenido *50%)/30* días de retraso valor de la U.T. Conversión a UT al momento del pago (U.T. 33,60) Calculo en Bs. F. Bs. 63.441,67 16/08/2006 31/08/2006 14/09/2006 314,69 10.573,58 Bs. 6.207,36 01/06/2006 5/06/2006 21/06/2006 100,88 3.389,56 Se procede a la aplicación de la concurrencia de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, con respecto a la sanciones aludidas en su escrito correspondiente a que enteró fuera de plazo las retenciones del Impuesto al Valor Agregado ajustado a la sanción, dicho lo anterior, cuando en un mismo proceso se determinaran otras infracciones a las normas distintas a las ya sancionadas, (diferentes periodos sancionados), debe obligatoriamente aplicarse el artículo antes mencionado, es decir, rebajar en un 50% a la mitad las sanciones menores. En la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257 de fecha 13/10/2011caso: Bingo Copacabana C.A. quedó claramente establecida la forma correcta de aplicar el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario de la manera siguiente: ILICITO Periodo U.T Bs.F. La contribuyente enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto Al Valor Agregado. 16/08/2006 31/08/2006 314,69 10.573,58 La contribuyente enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto Al Valor Agregado. 01/09/206 15/09/2006 50,44 1.694,78 En relación a los intereses moratorios al no haber sido recurridos y estar solo agregados las planillas de liquidación no se consideran que forman parte de la controversia y por lo tanto se encuentran firmes y así se decide. Precisado lo anterior se procede a: CONFIRMAR CON DIFERENTE GRADUACION la Resolución del jerárquico, en los siguientes términos: SE ANULA PLANILLAS DE LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA 051001230000192 01/09/2006 al 15/09//2006 09/11/2010 051001230000193 16/08/2006 al 31/06//2006 09/11/2010 SE CONFIRMA (intereses moratorios) PLANILLA DE LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA 05100128001993 01/09/2006 al 15/09//2006 09/11/2010 05100128001993 16/08/2006 al 31/06//2006 09/11/2010 SE ORDENA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA EMITIR DOS PLANILLAS DE LIQUIDACION (Multas) U.T. PERIODO 314,69 16/08/2006 al 31/08/2006 50,44 01/09/2006 al 15/09/2006 En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, es improcedente la condenatoria en costas. Y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON PANCHO DE LOS ANDES C.A, representada por el abogado Carlos Manuel Ostos Chacon, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.109.587, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.686, con domicilio fiscal en la Avenida 3, Zona Industrial de Paramillo con Calle E, Galpon C, Parcela 6, San Cristóbal, Estado Táchira, constituida ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 23, Tomo 1-A, en fecha 23/0171996, identificada con el número de Registro de Información Fiscal N° J-30316376-9. 2- SE CONFIRMA CON DIFERENTE GRADUACION la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2011-E-0111 de fecha 31/03/2011. 3.- En cuanto a las planillas de liquidación: SE ANULA PLANILLAS DE LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA 051001230000192 01/09/2006 al 15/09//2006 09/11/2010 051001230000193 16/08/2006 al 31/06//2006 09/11/2010 SE CONFIRMA (intereses moratorios) PLANILLA DE LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA 05100128001993 01/09/2006 al 15/09//2006 09/11/2010 05100128001993 16/08/2006 al 31/06//2006 09/11/2010 SE ORDENA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA EMITIR DOS PLANILLAS DE LIQUIDACION (Multas) U.T. PERIODO 314,69 16/08/2006 al 31/08/2006 50,44 01/09/2006 al 15/09/2006 4.- IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. 5.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los treinta (30) días del mes de abril de 2012, año 202° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp N° 2462 ABCS/Dyum. ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ LA JUEZ TITULAR MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS EL SECRETARIO SUPLENTE.