TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS

BELEN TERESA BAEZ ROSALES, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, de 49 años de edad, estado civil casada, nacida en fecha 22 de febrero de 1962, de profesión u oficio abogada, titular de la cédula de identidad N° V-8.098.266, residenciada en Torres Oasis, Torre “A”, piso 4, apartamento N° 4C, Barrio Colon, Sector la Guayana, San Cristóbal, estado Táchira.

JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, de 55 años de edad, estado civil casado, nacido en fecha 24 de abril de 1955, de profesión u oficio profesor universitario, titular de la cédula de identidad N° V-4.203.027, residenciado en Torres Oasis, Torre “A”, piso 4, apartamento N° 4C, Barrio Colon, Sector la Guayana, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado JORGE NOEL CONTRERAS, defensor público Décimo Tercero Penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogado SAMI HAMDAN SULEIMAN, Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado SAMI HAMDAN SULEIMAN, en su carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número dos del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 07 de abril de 2011 y publicada in diferido en la misma fecha, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los imputados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en al presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, al cumplir con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral; decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en la presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, de conformidad con el articulo 250 1.2.3 y 251 3.4 y 252. 2 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó la apertura a juicio oral y público para los acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en la presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal; de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida de prohibición de enajenar y gravar de todos los bienes y el bloqueo e inmovilización de todas las cuentas bancarias y/o cualquier instrumento financiero, pertenecientes a los imputados de autos, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a empresas en las que estos ciudadanos puedan aparecer como accionistas, y en consecuencia se libren los correspondientes oficios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como a la dirección de Registros y Notarias del Ministerio del poder Popular Para Las Relaciones Interiores y Justicia; decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados de autos, sólo, única y exclusivamente por los delitos prescritos, como lo son Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 99 ejusdem; y Estafa, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 del texto adjetivo penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 23 de mayo de 2011, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La sentencia impugnada fue publicada en fecha 07 de abril de 2011, y los recursos de apelación fueron interpuestos el primero en fecha 14 de abril de 2011 por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, y el segundo en la misma fecha, por el abogado Lionell Castillo Noguera, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal.

En fecha 23 de mayo de 2011, se recibieron las actuaciones y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 30 de junio de 2011 y fijo para la DECIMA audiencia siguiente, a las once (11:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem.
En fecha 11 de julio de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces y jueza abogado Luis Alberto Hernández Contreras, Abogada Ladysabel Pérez Ron y el abogado Marco Antonio Medina Salas, en compañía de la secretaria; estando presente los acusados de marras, previo traslado por el órgano legal correspondiente, el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, abogado Sami Hamdan Suleiman, las víctimas Fanny Depablos, Doris Sánchez, María Sánchez Molina, María Espindola, Pedro Niño, Jesús Manuel Devia, Juan Antonio Avendaño, Fray Bustamante, Hernández Felida, Pérez Jorge, Sara de Medina, Marcial Durán, María Mejía, Rigoberto Carrero, José Hilario Sánchez, Eustoquio Ramón Sánchez, Adelaida Escalona de Reyes, Leonidas Jiron, Neliza Bustamante, Aura de Belén, Luis Gerardo Ruiz, Víctor Daniel Porras, Yorlibez Pérez, Chacón Roger, Fanny Uribe de Cárdenas, Yolanda de Contreras, Emira de Ramírez, Dulfa de Rosales, Fidel Gómez, Néstor Rosales, Sulvey Becerra, Julio Belén, Blanca Contreras Rivas, Faustino Contreras y José Enrique Pineda; dejándose constancia que no pudo ser notificado el defensor privado abogado Lionell Castillo y el co-defensor abogado José Ramón Contreras, presentó diligencia mediante la cual renuncia al cargo de co-defensa de los acusados de autos. En este estado se les impuso a los acusados de la ausencia del defensor privado abogado Lionell Castillo y de la renuncia del co-defensor abogado José Ramón Contreras, a lo que manifestaron los mismos su deseo de mantener como su único defensor al abogado Lionell Castillo. Dado lo cual el Juez Presidente, señalo a las partes presentes que ante el señalamiento de los acusados y de que no se pudo localizar algunas de las víctimas, se procede a diferir la presente audiencia y se fija nuevamente para la tercera audiencia siguiente, a las once horas de la mañana, quedando debidamente notificadas las partes presentes, ordenando la notificación del defensor privado y de las víctimas restantes.

En fecha 18 de julio de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces y jueza abogado Luis Alberto Hernández Contreras, Abogada Ladysabel Pérez Ron y el abogado Marco Antonio Medina Salas, en compañía de la secretaria; estando presente los acusados de marras, previo traslado por el órgano legal correspondiente, el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, abogado Sami Hamdan Suleiman, las víctimas presentes en al audiencia, igualmente se deja constancia que por cuanto los acusados revocaron a su anterior defensor y mediante escrito solicitaron que les fuese nombrado un defensor público, es por lo que esta alzada ordenó oficiar en el día de hoy a la Coordinación de la defensa pública para tales fines, En virtud de lo anterior el ciudadano Juez Presidente, señaló a las partes presentes que ante el señalamiento de los acusados y de que no se pudo localizar algunas de las víctimas se procede a diferir la presente audiencia y se fija nuevamente para la séptima audiencia siguiente, a las once de la mañana, quedando debidamente notificadas las partes presentes.

En fecha 20 de julio de 2011, se recibió escrito del abogado Jorge Noel Contreras, defensor público décimo tercero penal ordinario, informando que por cuanto fue designado por distribución de la Coordinación de de la Defensa Pública, para asumir la defensa del ciudadano Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, relacionados con la causa penal N° 1-As-1545-2011, exponiendo que acepta dicho nombramiento, comprometiéndose a cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo.

En fecha 01 de agosto de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces y jueza, abogado Luis Alberto Hernández Contreras, como Presidente y Ponente, Abogada Ladysable Pérez Ron, como Jueza de la Corte, y el abogado Marco Antonio Medina Salas, como Juez de la Corte, en compañía de la secretaria. El Juez Presidente ordenó a la secretaría verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encontraban presente el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, abogado Sami Hamdan Suleiman, lso acusados Belén Teresa Báez Rosales y jairo Vicente Durán Pulido, previo traslado por el órgano legal correspondiente, su abogado defensor abogado Jorge Noel Contreras y las víctimas Ivonne Motta de Guzmán, Neiza Jesús Bustamante de Lobo, José Enrique Pineda Rosales, Felida del Carmen Hernández Méndez, Fray Bustamante Hernández, María Francelina Sánchez Molina, Vicente Morales Delgado, María Edilia Apolinar Colmenares, Rosa María Sandía de Duran, Fanny Esperanza Depablos Rosales, Juan Antonio Medina, Daniel Alejandro Mata Motta y Oliver González, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual el Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, el abogado Sami Hamdan Suleiman, en su condición de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, quien ratifico el escrito de apelación presentado ante el tribunal de primera instancia, especificando que en cuanto a la prescripción decretada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal por los delitos de Captación Indebida Habitual de Fondos Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ibidem; ya que dicho Tribunal declaró con lugar la prescripción judicial de la acción alegada por la defensa privada de los imputados de autos, sin tomar en cuenta aspectos importantes como los son la continuidad y la gravedad de los delitos. Para el Ministerio Público la prescripción esta normada, y en el presente caso la pena va de uno a cinco años, teniendo como su termino medio tres años y nueve meses de prisión, y el lapso de prescripción de esta se subsume dentro del numeral 4 del artículo 108 del Código Penal y no la del numeral 5, como erróneamente lo aplico el Juzgador de Control, es decir, que aplicaría los cinco años para la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, que son dos años y seis meses, quedando fijada en un tiempo de siete años y seis meses, para la prescripción judicial o especial, y en consecuencia mal podría estar preescrita la acción penal en este delito de estafa, y cabria de manera similar y perfecta el criterio aplicado en el calculo realizado por el Juez de Control respecto al delito de Captación Indebida de Fondos a Particulares, ya que trata de cheques devueltos. Por otra parte la Apropiación Indebida Calificada en Continuada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 468, con relación al artículo 99 ambos del Código Penal, aquí la pena calculada en base al incremento de una sexta parte a la mitad se traduce en una pena de 1 a cinco 5 años, para un termino medio de tres años, mas la mitad calculada entre la sexta parte y la mitad, lo cual arroja un incremento de un año, para un total de cuatro años de prisión y el lapso de prescripción de esta se subsume dentro del numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, y no la del numeral 5 como erróneamente lo aplico el Juez de Control, es decir, que aplicaría los cinco años para la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, que son dos años y seis meses conforme al artículo 110 primer aparte del Código Penal, quedando fijada en un tiempo de siete años y seis meses para la prescripción judicial o especial, y en consecuencia mal podría estar prescrita la acción penal en este delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; y aplica de manera similar y perfecta el criterio de la no prescripción en el caculo realizado por el Juez de Control, en cuanto al delito de Captación Indebida de Fondos a Particulares; por todas las razones anteriormente señaladas es por lo que solicito que dicho recurso sea declarado con lugar; asimismo, se le concedió el derecho de palabra a la defensa, abogado Jorge Contreras, quien comenzó sus alegatos de defensa en los siguientes términos, en primer lugar basándome en la contestación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y me permito hacerlo a través de un esquema sustantivo y el esquema adjetivo de lo que es la prescripción, en este caso en particular el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la prescripción por los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada, tomando en cuenta el momento en que ocurren los hechos, ya que ha sido reiterado criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que dicha prescripción está sometida a una interrupción constante porque todos los actos del proceso interrumpen esa prescripción, y es por ello que esa prescripción tiene un Termino mínimo establecido en el articulo 108, el Tribunal Supremo de Justicia a mantenido por más de trece años, que la prescripción se debe tomar desde el momento en que se comete el delito; ahora bien en el presente caso el Ministerio Público menciona que el delito de Apropiación Indebida fue continuado y el otro delito de Estafa fue agravado, y al ser revisada jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo de Justicia como por ejemplo Sentencia N° 385 de fecha 21-06-2005 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado, donde dice que se debe considerar la dosimetría penal, la pena a imponer, partiendo desde el termino medio, y las mismas deben tomarse en cuenta al momento de interponer la pena, es en ese momento cuando el Juez debe considerar si hay circunstancias atenuantes y las agravantes, pero estas dos últimas no deben tomarse en cuenta al momento de comprobar si un delito esta preescrito o no. El Tribunal Segundo de control, tomo como base la posible pena a imponer a los acusados, ya que no entró a analizar de manera subjetiva como ocurrieron los hechos, como todos sabemos la prescripción es un medio de caducidad, en este caso en particular el Tribunal Segundo de Control en su resolución, hace un señalamiento de la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, y tomo en consideración el tiempo transcurrido desde el momento en que ocurrieron los hechos, si vamos a tener en cuenta el criterio de la muy respetada representación Fiscal, tendríamos que sacar ciento y pico de cómputos por cada víctima, cosa esta que no puede ocurrir ya que tenemos que tener un único punto de partida como lo es desde el día que fueron sometidos a derecho el 29 de marzo del año 2000, se hace el computo desde ese momento, mis defendidos estuvieron dos años privados de libertad y posteriormente durante siete años han estado sometidos a una medida cautelar para luego ser sometidos nuevamente a una privación de libertad. El Tribunal Segundo de juicio, para ese momento declaro al nulidad de las actuaciones y los delitos ya estaban preescritos, es por lo que solicito se ratifique la prescripción de los delitos de Captación Indebida Habitual de Fondos Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ibidem, y por ultimo la solicito en este acto y por ser de orden público, se saque un nuevo computo por el delito de Captación Indebida Habitual de Fondos Particulares, el cual debe tomarse desde el primer acto de imputación, a ellos nunca se les imputo el delito, jamás se les había señalado por ese delito durante el tiempo del proceso pero si hacemos la revisión exacta el hecho estaba ahí presente, nunca se persiguió por el mismo, es decir, ellos siempre han estado a derecho, en este caso hubo dos actos muy puntuales como lo son, el diferimiento de fecha el 21 06-2006, el cual corre inserto al folio 569, de la pieza 8 de la causa, y al revisar observamos que al folio subsiguiente se observa que mis defendidos para ese momento interponen un escrito, donde señalan que los mismos fueron notificados dos días antes, con lo que se evidencia que no fueron citados legalmente aunado a ello revocan a los anteriores abogados y solicitan una nueva fijación para la citada audiencia, posteriormente hay otro diferimiento que es atribuido para mis defendidos pero el mismo fue a requerimiento de su abogado defensor, ya que en fecha 19 de enero se recibió un escrito por parte el abogado y el mismo fue para imponerse de las actas, y al folio subsiguiente se observa que el mismo abogado consigna un reposo por cuanto mi defendida Belen tenía dengue. Si nos ajustamos a los criterios en trece años dos diferimientos de las audiencias en la presente causa computables a mis defendidos y aclaro que no deben ser computables a los mismos por cuanto fueron justificados, es por lo que solicito se decrete la prescripción del delito contemplado en el articulo 288 de la modificada Ley de Bancos, este es el relacionado con la Captación o como se llamaba para ese entonces Intermediación Financiera; por último solicito se decrete la libertad inmediata de mis defendidos según lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este caso mis defendidos ha estado privados de la libertad por más de dos años y siete meses y veintiún días, sin que ningún Tribunal le decretara el decaimiento de la medida, y solicito se verifique por el sistema las presentaciones de mis defendidos por cuanto los mismos tienen más de siete años presentándose, es por lo que si sumamos el tiempo que duraron privados de la libertad así como el tiempo que tienen presentándose, tenemos más de doce años en que los mismos han estado sujetos a una medida de coerción, es por ello que solicito el decaimiento de la medida cautelar y les otorgue la libertad sin medida de coerción personal. De la misma forma, se le concedió el derecho de palabra a las víctimas, tomándola en primer lugar la ciudadana Ivonne Motta, quien manifestó que es insólito lo que esta pasando aquí, reconozco que el defensor hizo una buena defensa, pero de verdad es muy difícil en tres minutos, expresar todo lo que se siente, pero específicamente me permito mencionar el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se basa en muchas cosas entre las cuales, está la violación del derecho a nosotros, nosotros no hemos tenido quien nos defienda, sólo con la doctora Milagros vimos una luz y movió algo, porque entre tantos defectos de fondo también esta presente el cansancio de la víctimas, quienes muchas veces madrugábamos a las cuatro de la mañana para poder estar aquí en las audiencias que eran fijadas a las nueve, gracias a dios ahora son fijadas a las once, tampoco es cierto que sólo se ha diferido el juicio sólo en dos oportunidades computables a ellos eso es falso, ejemplo de ello es lo ocurrido en fecha 13 de julio, 06 de diciembre, el 21 de julio, 03 de noviembre, el 22 de julio, el 21 de enero, todo ello se confabulaba para ellos no asumir su responsabilidad, todos nosotros nos íbamos con las alas caídas, con este problema mi esposo murió al igual que catorce víctimas más es por ello que pido justicia, en segundo lugar el ciudadano Juan Antonio Medina, quien señaló que estaban cansados de venir, dicen que de un día para otro no pueden ser citados, pero nosotros si hemos sido citados así y hemos respondido, la gente esta cansada, queda en ustedes hacer justicia, si vuelven a poner otra causa yo no vuelvo a venir, todos los jueces se desaparecen pero nosotros quedamos y para decir lo mismo, queremos que nos dejen tranquilos y que se haga justicia, y por último el ciudadano José Pineda Rosales, quien aduce que ha trabajado toda la vida, que nunca le quite nada a nadie, y que la imputada Belén es mi prima, es hija de una hermana de mi papá, que de una liquidación que recibí por mi trabajo, le di cuatro millones a la imputada Belén, para que la misma me los trabajara, dejando de comprar casa y mire como quedo todo. Acordándose que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la sexta audiencia siguiente a las dos y media (2:30) de la tarde.

III
FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

Primero: En fecha 07 de abril de 2011, se celebró audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en contra de los ciudadanos, Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, por la comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, (otrora 288 y 430 para el momento de los hechos y hoy día 377), en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y Coautores de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal (otrora 470), en concordancia con los artículos 83 y 99 ejusdem; y coautores de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal (otrora 464) en concordancia con el artículo 83 ejusdem, todos en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio respectivamente del Sistema Financiero del estado Venezolano y de ciento cincuenta y cuatro (154) personas. Siendo publicada la sentencia en fecha 07 de abril de 2011 mediante la cual manifestó lo siguiente:

(Omissis)
IV
DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION POR LOS DELITOS CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA Y ESTAFA.

La defensa en su escrito, que ratifico en la audiencia, así como de viva voz señaló declararan prescrita la acción por todos los delitos, aduciendo a su favor que habiendo sido cometido el delito en el año 1999, habían transcurrido más de Once (11) AÑOS, por lo que a su decir, operó la Prescripción Judicial.

A fines de didácticos y de orden, debemos referirnos a la concepción que de la prescripción ha hecho el máximo Tribunal de la República, para ello tomemos lo dicho por el Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en sentencia No 239 del 21/5/2009:

“La prescripción, púes, está referida al limite que le puso el legislador al Estado para investigar y sancionar la comisión de un hecho punible y esas facultades investigativas y sancionatorias las ejercer el Estado desde que se comete un delito y es a partir de allí que puede ejercer su poder punitivo. De tal manera que las partes intervinientes en el proceso no tienen inherencia alguna en el inicio del lapso de prescripción, toda vez que se trata de una garantía que opera a favor del indiciado o acusado y en contra del Estado, por ello los organismos estatales encargados deben actuar de manera diligente para ejercer ese poder punitivo estrictamente dentro del lapso establecido por la Ley, que evidentemente comienzan a ejecutar desde que se perpetra un delito. Si el proceso no se culmina dentro del término establecido en la Ley, es responsabilidad neta del Estado, quien no actuó de manera debida, y esa omisión no puede operar contra el reo, por el contrario, opera a su favor..:”.

En primer lugar, debe establecerse la pena probable aplicable, a ser tomada en cuenta para la prescripción, a cuyo fin debemos permitirnos traer a colación lo que al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, No 385 del 21-06-2005, Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló:

“…Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuenta al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del ´ius puniendi´ del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal…”.
De lo anterior tenemos que, para el delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, preveía una pena de 2 a 6 años de prisión, por lo que el término medio sería 4 años. Sin embargo debe recordarse, que en fecha 13 de Noviembre de 2001, se público en la Gaceta Oficial No 5.555, el nuevo Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma De La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en su artículo 430 previó el tipo penal señalado de captación de fondos, señalando una pena de 8 a 10 años de prisión, sanción corporal que se ha mantenido en las posteriores reformas a la citada ley de 2009 y 2010. Así las cosas, la primera de las penas, la vigente al momento de los hechos (1999) previstas en la Ley de Bancos de 1993, es la norma aplicable al caso en comento, en aplicación del principio de favorabilidad de la norma, haciendo uso de lo que en teoría se denomina validez temporal de la ley penal, que no es otra cosa que la extraactividad prevista en el artículo 553 del Código adjetivo penal, que se divide en sus dos vertientes, la retroactividad o aplicación de la ley hacía el pasado, siempre y cuando favorezca más al imputado y la ULTRAACTIVIDAD de la ley, que consiste en la aplicación de la ley en el tiempo, para los hechos cometidos durante su vigencia, aún cuando ya haya entrado en vigencia una nueva ley que la suplió, que a todo evento debe regir la pena que más le favorezca, en este caso la menor pena que preveía la Ley de Bancos de 1993, vigente para 1999, lo que desemboca a que definitivamente la pena a tomar como base para el cálculo de la prescripción por el delito de Captación Indebida de Fondos es de Cuatro (4) años.

Para el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, se preveía una pena de 1 a 5 años de prisión, por lo que el término medio sería 3 años y para el delito de ESTAFA, preveía una pena de 1 a 5 años de prisión, por lo que el término medio sería de 3 años. Con respecto a estos delitos, por una parte la pena que señalaba el Código penal vigente al momento de los hechos, publicado en la Gaceta Oficial No 915 del 30/6/1964, ES SIMILAR a la pena que prevén la reforma al código del año 2000 y 2005, no siendo factible para establecer el término de la prescripción valorar las circunstancias agravantes, atenuantes, ni los grados de continuidad, ya que resultaría perjudicial para los imputados, sumado a que son elementos a tomar en cuenta para la pena corporal definitiva, una vez se hayan analizado las diversas circunstancias y modos de participación, tal y como lo ha señalado la sala de Casación penal en sentencia No 029 de fecha 29/1/2009, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, que al respecto sentó:

“ Para calcular el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, esta Sala en sentencia No 396 del 31 de Marzo de 2000, expresó: ¨…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base al término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. (negrillas de quien aquí decide).

En este mismo sentido se ha pronunciado la misma Sala, pero esta vez en la Sentencia No 241 de fecha 22/5/2009, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de Leon, que dijo:

“ La prescripción de la acción penal establecida en el artículo 108 del Código penal, debe calcularse partiendo de la pena aplicable al delito tipo; y no base a la pena correspondiente al grado de participación que en el hecho hayan tenido los acusados.”

En segundo lugar, el Código Penal en su artículo 108 establece en cuanto a la prescripción de la acción penal, que:

“…la acción penal prescribe así…4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos. 5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos…”.

En este mismo sentido, el artículo 110 eiusdem, con respecto a la prescripción extraordinaria o judicial, señala:

“ Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio sin culpa del imputado, se prolongaré por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal…”.

Así también en el artículo 48 ordinal 8, señalan las causas extintivas de la acción penal:
“8. La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella…”.

Por su parte, el artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:
“El Sobreseimiento procede cuando:
3º La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada...

A fines ilustrativos, para de seguidas establecer si está o no prescrita la acción por los diversos delitos, o si por el contrario operó la interrupción, donde sea posible, debemos referirnos a la Sentencia proferida por la Sala de Casación penal en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, No 083 de fecha 18/3/2010, que al respecto señaló:

“ …ha señalado la sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión No 575 del 19 de Diciembre de 2006: ¨…Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del código penal, para realizar una análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, a la requisitoria que se libre contra el imputado si éste se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción. Así mismo, en el referido artículo se dispone el cálculo para determinar la prescripción extraordinaria de la acción, el cual será igual al tiempo de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, Al respecto, la sala Constitucional en la sentencia No 1.118 del 25/6/2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal; como un término de caducidad y no de prescripción propiamente: por ser ininterrumpible por actos procesales…”

En virtud de lo anteriormente expuesto, al revisar las actas encontramos, que el hecho a los efectos del Ministerio Público ocurrieron o cesaron en su continuidad el día 26 de Julio del año 1999, luego en fecha fechas posteriores del mismo año 1999, se produjo la presentación de los imputados al juez de control, se mantuvo la privación de libertad, ejercieron los imputados amparo contra la decisión que privó de libertad y la Corte ordenó el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, luego en el año 2000, continuó la investigación, en fechas 24/4/2000 (P. IV) y 19/5/2000 (P. V) presentaron acto conclusivo (Acusación), fue debidamente admitida, luego la querella, anunciaron recursos contra una parte del mismo, conoció la corte de apelaciones y se pronunció, se aperturó a juicio, realizaron las convocatorias a la conformación del tribunal mixto, se realizó el llamado a las diversas audiencias de juicio durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, y 2005, para culminar en el 2006, cuando el Tribunal Segundo de Juicio convocó a diversas audiencias, debiendo reflejarse que para la audiencia de juicio oral del día 21/6/2006 ( P. 8 folios 569), los imputados se encontraban debidamente citados y NO ASISTIERON, nuevamente para el día 21/1/2008 (P. 9 folios 236), los imputados, debidamente citados NO ASISTIERON. Posteriormente encontramos actos que a todas luces constituyen interruptores de la prescripción como lo son, las boletas de notificación emitidas el 25/9/2008 ( P. 11 folios 5 y 6), mediante las cuales se les notificó de la declaratoria sin lugar de la solicitud de revocatoria de la medida cautelar, estado debidamente firmadas por los imputados, luego al folio 91 de la misma Pieza 11, encontramos auto proferido por el tribunal Segundo de Juicio de este circuito judicial, mediante el cual declaró la Nulidad de todo lo actuado, ordenando reponer la causa al estado de imputar nuevamente a los ciudadanos y presentar el acto conclusivo respectivo.

Así las cosas, a tenor de lo establecido en el artículo 108 ordinales 4 y 5 del Código Penal, la Captación Indebida de Fondos, prescribe a los 5 años y la Apropiación Indebida y la Estafa, prescribe a los 3 años, de allí que desde la fecha de comisión del hecho (26/7/1999) hasta el día de la audiencia preliminar (7/4/2011), aún cuando transcurrieron más de Once (11) años, se fueron dando innumerables actos de investigación y jurisdiccionales que fueron interrumpiendo constante y continuamente la prescripción ORDINARIA de todos los delitos señalados, estos es, se fue interrumpiendo y se interrumpió efectivamente la prescripción ORDINARIA por los delitos de Captación Indebida de Fondos, que comos se dijo, requiere de Cinco (5) años; Apropiación Indebida Calificada y Estafa, que requieren estas últimas de Tres (3) años.

Ahora bien, con respecto a la PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA O JUDICIAL, prevista en el artículo 110 del Código Penal, debemos inicialmente precisar que dicha “prescripción” ha sido concebida por la doctrina y la jurisprudencia del tribunal Supremo de Justicia, como una causa de extinción de la acción, que se asemeja a la caducidad, sin gozar de las características de esa institución, que al respecto ha sido tema de profundo estudio en Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, expediente No 03-2211 del 3-08-2004, que dijo:

“…El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal. A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas. Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción…”.

Por ello con respecto a la CAPTACION INDEBIDA DE FONDOS, el tiempo de la prescripción es de 5 años, más la mitad del mismo, o sea, 2 años y 6 meses, se ubica en 7 años y 6 meses el tiempo necesario para la prescripción judicial por este delito, tenemos entonces, desde la fecha del hecho 26/7/1999, hasta el día que los imputados NO asistieron a la audiencia de juicio debidamente citados, que interrumpe este lapso (21/6/2006), transcurrieron Seis (6) años, Diez (10) meses y Cinco (5) días, y desde esta última fecha hasta 21/6/2006 hasta el día 21/1/2008, que nuevamente los imputados, debidamente citados fueron contumaces, transcurrió 1 año y 7 meses. Desde esa última fecha 21/1/2008, hasta el día de hoy 7/4/2011, han transcurrido 3 años 2 meses y 17 días, por lo que NO está superado el lapso de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES para la prescripción Extraordinaria o Judicial, por lo que a todo evento, evidenciando que la ACCION PENAL para proseguir el delito NO se encuentra PRESCRITA, lo que igualmente nos conduce a señalar que se mantiene vigente y con plena efectividad la acción penal por el delito de Captación Indebida de Fondos, debiendo declararse sin lugar la petición de la defensa en este sentido. Y ASI SE DECIDE-

Con respecto a la APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, el tiempo de la prescripción es de 3 años, más la mitad del mismo, o sea, 1 años y 6 meses, se ubica en 4 años y 6 meses el tiempo necesario para la prescripción judicial por este delito, tenemos entonces, desde la fecha del hecho 26/7/1999, hasta el día que los imputados NO asistieron a la audiencia de juicio debidamente citados, que interrumpe este lapso (21/6/2006), transcurrieron Seis (6) años, Diez (10) meses y Cinco (5) días, y desde esta última fecha hasta 21/6/2006 hasta el día 21/1/2008, que nuevamente los imputados, debidamente citados fueron contumaces, transcurrió 1 año y 7 meses. Desde esa última fecha 21/1/2008, hasta el día de hoy 7/4/2011, han transcurrido 3 años 2 meses y 17 días, por lo que EN LA PRIMERA OPORTUNIDAD ya estaba superado el lapso de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES para la prescripción Extraordinaria o Judicial, por lo que a todo evento, evidenciando que la ACCION PENAL para proseguir el delito se encuentra se evidencia PRESCRITA, lo que igualmente nos conduce a señalar como formalmente se hace que es procedente la extinción de la acción penal, en consecuencia y de conformidad con lo establecido el artículo 318 ordinal 3º Ejusdem, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de BELEN TERESA BAEZ ROSALES y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, solo, única y exclusivamente por el delito de Apropiación Indebida Calificada, debiendo declararse con lugar la solicitud que en este sentido hiciere la defensa. Y así se decide.

En lo que tiene que ver con el delito de ESTAFA, el tiempo de la prescripción es de 3 años, más la mitad del mismo, o sea, 1 años y 6 meses, se ubica en 4 años y 6 meses el tiempo necesario para la prescripción judicial por este delito, tenemos entonces, desde la fecha del hecho 26/7/1999, hasta el día que los imputados NO asistieron a la audiencia de juicio debidamente citados, que interrumpe este lapso (21/6/2006), transcurrieron Seis (6) años, Diez (10) meses y Cinco (5) días, y desde esta última fecha hasta 21/6/2006 hasta el día 21/1/2008, que nuevamente los imputados, debidamente citados fueron contumaces, transcurrió 1 año y 7 meses. Desde esa última fecha 21/1/2008, hasta el día de hoy 7/4/2011, han transcurrido 3 años 2 meses y 17 días, por lo que EN LA PRIMERA OPORTUNIDAD ya estaba superado el lapso de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES para la prescripción Extraordinaria o Judicial, por lo que a todo evento, evidenciando que la ACCION PENAL para proseguir el delito se encuentra se evidencia PRESCRITA, lo que igualmente nos conduce a señalar como formalmente se hace que es procedente la extinción de la acción penal, en consecuencia y de conformidad con lo establecido el artículo 318 ordinal 3º Ejusdem, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de BELEN TERESA BAEZ ROSALES y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, solo, única y exclusivamente por el delito de Estafa, debiendo declararse con lugar la solicitud que en este sentido hiciere la defensa. Y así se decide.

Sobre el pronunciamiento a que está obligado este Juzgador, en lo atinente a determinar a quien corresponden las costas del proceso, si bien es cierto, el Estado no pudiera ser declarado o considerado como en situación de pobreza, a los fines de eximirlo al pago de costas, se precisa indicar que de las trece (13) piezas que conforman el presente expediente, no existe dudas sobre la certeza y viabilidad para que el Ministerio Público llevara adelante y sostuviera la acusación, de la narración de los hechos y acta penal suscrita por los funcionarios, fue necesario realizar la investigación, apertura y prosecución del proceso, lo que nos conduce a que se exima del pago de costas al Estado Venezolano. Así se declara.

V
DEL RECURSO DE REVOCACION INTENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO

El Fiscal del Ministerio Público al finalizar el desarrollo de la audiencia, plantea de viva voz al Tribunal que solicitaba el recuro de revocación sobre el pronunciamiento del tribunal por medio del cual se declaró la prescripción de la acción por los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal (otrora 470), en concordancia con los artículos 83 y 99 Ejusdem y COAUTORES DE ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal (otrora 464), en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, sosteniendo entre otras cosas, que debió tomarse en cuenta la continuidad en la ejecución de dicho delito, cuya pena es agravada.

A este respecto el tribunal se permite recordar, que el señalado Recurso de Revocación previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, procede solamente contra los autos de mera sustanciación o trámite, que son aquellos dirigidos a darle continuidad al proceso, que permiten cumplir con las diversas fases y mantener el orden procedimental. Siendo así, se verifica que lo decidido con respecto a la prescripción por los señalados delitos no es auto de la especie de mera sustanciación o simple trámite, por el contrario su contenido es analítico, razonado, en el cual se realizó un pronunciamiento sobre al incidencia (prescripción), siendo el recurso de revocación solo sobre autos de esa especie, tal y como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia No 1571 del 21/10/2008, donde indicó:

“Cuando se trate de actos de mera sustanciación o de mero trámite, su impugnación se realizará mediante el recurso de revocación…”

Lo que nos invita a jurisprudencialmente sobre la conceptualización de los diversos autos que pronuncia un tribunal, siendo la Sentencia No 553 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 21/10/2008, a cargo del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, quien con gran brillo supo dilucidar los límites entre los diversos autos, para ello dijo:

“ Los autos de mero trámite o de sustanciación, son providencias interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional con ocasión del proceso, con el fin de asegurar la regularidad del mismo, perteneciendo al impulso procesal, cual facultad de dirección y control otorgada al juez…Los autos interlocutorios son aquellas resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas durante el proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial…Las sentencias definitivas, son las decisiones que ponen fin al litigio, resolviendo el fondo del asunto, más allá de cualquier incidencia…”.

En resumidas cuentas, la declaratoria de prescripción de la acción por los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada y Estafa, NO constituyen autos de mero trámite, por el contrario, en ellos se plasmó un razonamiento lógico, analítico, matemático que dilucidaron una controversia de resolución incidental y no dirigidos a la simple ordenación del procedimiento, por lo que a todo evento la solicitud de revocación es improcedente y debe declararse sin lugar.

VI
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO

Conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se hubiere acreditado la existencia de A) UN HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o participe de ese hecho y C) Presunción razonable del PELIGRO DE FUGA u OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN, por ello pasa a analizar el Juzgador de control el posible cumplimiento de los requisitos pautados en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del C.O.P.P., a los fines de verificar si se cumple los requisitos sustanciales mínimos exigido por dicho artículo en cuanto a:

1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo que el cuerpo del delito se encuentre comprobado. Para que se configure el delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (otrora 288 para el momento de los hechos y seguidamente 430 hoy día 377) en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, es necesario tomar en cuenta los siguientes CONSIDERANDOS:

1.1. TIPICIDAD: Siendo el tipo penal la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable, es preciso admitir que en el caso sub lite, este primer elemento del presupuesto del injusto, en su aspecto objetivo se desprende de la existencia de los elementos del tipo de: CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (otrora 288 para el momento de los hechos y seguidamente 430 hoy día 377) en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, como ocurrió en el caso en comento.

1.2. ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA: Para que un comportamiento humano tenga alguna significación o relevancia en el ámbito jurídico penal, es necesario que se adecue a la descripción abstracta que el Legislador haya hecho en una norma positiva. En el caso sub judice a los imputados se les endilga haber captado dinero del público, existen suficientes y probados elementos de convicción que hacen presumir que cometieron el hecho contra 153 víctimas aproximadamente, tal y como se señaló en el capitulo destinado a narrar los hechos, que aquí se dan por reproducidos.

2. Fundados elementos de convicción, ya descritos detalladamente más arriba, que permiten arriba a la conclusión parcial que los imputados fueron autores o partícipes en el hecho punible.

3. Peligro de fuga y/o obstaculización; Se fundamenta en la importancia del bien jurídico afectado (magnitud del daño causado) o en el criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva. Este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supere los tres años en su limite máximo, el legislador se atuvo aquí un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho, en el caso en estudio el delito es grave, el daño causado es elevado, ya que simulando ser una institución Bancaria, captaron fondos de personas, en su mayoría de avanzada edad, jubilados, amas de casas, que cifraron sus esperanzas en lo que les ofrecían, en ese pequeño pueblo de Colon, en el Estado Táchira, materializándose el peligro de fuga conforme a lo señalado en el artículo 251 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que pudiera influir en víctimas y testigos, con arreglo a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 252 del código eiusdem.

Por lo expuesto lo procedente es DECRETAR (sic) LA (sic) PRIVACION (sic) DE LIBERTAD respecto a los imputados BELEN TERESA BAEZ ROSALES y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, ya identificados, conforme al artículo 250.1. 2 y 3, 251.3 y 4; 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (otrora 288 para el momento de los hechos y seguidamente 430 hoy día 377) en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de 153 víctimas. Y así se decide.
VII
El Tribunal procedió a ADMITIR (sic) PARCIALMENTE (sic) LA (sic) ACUSACIÓN (sic) por el delito CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (otrora 288 para el momento de los hechos y seguidamente 430 hoy día 377) en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, por lo que se desestima la solicitud que en contrario realizó la defensa. Procediendo el sobreseimiento por los restantes delitos. Y así se decide.

Se ADMITEN (sic) TOTALMENTE (sic) LOS (sic) MEDIOS (sic) PROBATORIOS (sic) presentados por el MINISTERIO PÚBLICO, señalados, referidos y discriminados en el capitulo del escrito de acusación Fiscal indicado como Capitulo V, referidos textualmente así:

1. PRUEBA PERICIAL:
(Omissis)
2. PRUEBA TESTIFICAL:
(Omissis)
3. PRUEBA DOCUMENTAL
(Omissis)
4. OTRAS PRUEBAS
(Omissis)

Se admiten totalmente LOS (sic) MEDIOS (sic) PROBATORIOS (sic) presentados por LA (sic) DEFENSA (sic)…”

Finalmente se DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los acusados BELEN TERESA BAEZ ROSALES y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, arriba ampliamente identificados, por la presunta comisión del delito CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (otrora 288 para el momento de los hechos y seguidamente 430 hoy día 377) en concordancia con el articulo 83 del Código Penal. Igualmente se decide.
VIII
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: 1.- SE (sic) DECLARA (sic) SIN (sic) LUGAR (sic) LA (sic) PRESCRIPCION (sic) JUDICIAL (sic) DE (sic) LA (sic) ACCION alegada por la defensa privada de los imputados de autos en cuanto al delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y 2.- SE (sic) DECLARA (sic) CON (sic) LUGAR (sic) LA (sic) PRESCRIPCION (sic) JUDICIAL (sic) DE (sic) LA (sic) ACCION (sic) alegada por la defensa privada de los imputados de autos en cuanto a los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 99 Ejusdem (sic) y ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 Ejusdem (sic).
PRIMERO: ADMITE (sic) PARCIALMENTE (sic) LA (sic) ACUSACIÓN (sic) PRESENTADA (sic) POR (sic) EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de los imputados BELEN TERESA BAEZ ROSALES, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 22-02-1962, de 49 años de edad, de profesión u oficio abogada, de estado civil Casada, titular de la cédula de identidad N° V-8.098.266, residenciada en Torres Oasis, Torre “A”, piso 4, Apto N° 4C, Barrio colon, Sector La Guayana, San Cristóbal, Estado Táchira y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 24-04-1955, de 55 años de edad, de profesión u oficio profesor universitario, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-4.203.027, residenciado en Torres Oasis, Torre “A”, piso 4, Apto N° 4C, Barrio colon, Sector La Guayana, San Cristóbal, Estado Táchira, como AUTORES en la presunta comisión del delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, al cumplir con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admiten totalmente las pruebas promovidas por la defensa técnica de los imputados de autos.
CUARTO: SE (sic) DECRETA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic) a los imputados BELEN TERESA BAEZ ROSALES, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 22-02-1962, de 49 años de edad, de profesión u oficio abogada, de estado civil Casada, titular de la cédula de identidad N° V-8.098.266, residenciada en Torres Oasis, Torre “A”, piso 4, Apto N° 4C, Barrio colon, Sector La Guayana, San Cristóbal, Estado Táchira y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 24-04-1955, de 55 años de edad, de profesión u oficio profesor universitario, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-4.203.027, residenciado en Torres Oasis, Torre “A”, piso 4, Apto N° 4C, Barrio colon, Sector La Guayana, San Cristóbal, Estado Táchira, como AUTORES en la presunta comisión del delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, de conformidad con el articulo 250 1.2.3 y 251 3.4 y 252. 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: DECRETA (sic) LA (sic) APERTURA (sic) A (sic) JUICIO ORAL Y PUBLICO para los acusados BELEN TERESA BAEZ ROSALES, y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, antes identificados como AUTORES en la presunta comisión del delito de CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal; de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEXTO: DECRETA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) PROHIBICION (sic) DE (sic) ENAJENAR Y GRAVAR DE TODOS LOS BIENES INMUEBLES Y EL BLOQUEO E INMOVILIZACION DE TODAS LAS CUENTAS BANCARIAS Y/O CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO, pertenecientes a los imputados de autos, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a empresas en las que estos ciudadanos puedan aparecer como accionistas, y en consecuencia se libren los correspondientes oficios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como a la dirección de Registros y Notarias del Ministerio del poder Popular Para Las Relaciones Interiores y Justicia.
SEPTIMO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados BELEN TERESA BAEZ ROSALES, y JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, antes identificados, sólo, única y exclusivamente por los delitos prescritos, como lo son APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 99 Ejusdem y ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 del texto adjetivo penal.

Segundo: Por su parte el abogado Sami Hamdan Suleiman, en su carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, en el escrito de apelación señala lo siguiente:
“(Omissis)
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En razón de lo expuesto en el aparte anterior, y luego de analizar lo resuelto por el Juez de Control, paso a considerar que conforme al Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro País se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como uno de sus valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la justicia, lo cual equivale a que en el ámbito jurisdiccional deben soportase las decisiones en dos pilares básicos como son la Justicia y el Derecho, entrelazadas entre si, y si revisamos de manera puntual el contenido de la norma sustantiva observamos referencialmente en cuanto a las calificaciones jurídicas con las que el Ministerio Público presento el escrito de acusación, que los tres delitos son: COAUTORES DE CAPTACION INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS A PARTICULARES, previsto y sancionado en el Artículo (288) para el momento de los hechos y hoy día en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, COAUTORES DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo (470) para el momento de los hechos, hoy día 468 del Código Penal, en concordancia con los Artículos 83 y 99 eiusdem, y COAUTORES DE ESTAFA (Agravada), previsto y sancionado en el Artículo (464) para el momento de los hechos, hoy día 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 83 eiusdem, vale referir que en cuanto a este último delito (Estafa) la misma contiene una agravante especifica contemplada en el último aparte del Artículo 462, referente al instrumento utilizado en la comisión del delito y aquí trata de varios cheques emitidos que fueron devueltos.
Es decir, que la Estafa referida en este caso, se materializa por parte de los imputados a través de varios cheques que entregaron a sus víctimas como devolución del dinero captado indebidamente, los cuales fueron devueltos por falta de fondos, evidenciándose allí la existencia de una Estafa muy especial toda vez que contiene una agravante especifica constitutiva del propio tipo penal, prevista en el otrora 464 (último aparte) hoy día 462 (último aparte) del Código Penal, que agrava la pena con un incremento de una sexta a una tercera parte; es decir que la pena en su termino medio aplicando el Artículo 37 del Código Penal superaba los 3 años, y ello impedía consecuencialmente aplicar la prescripción aducida por el Juez de Control en el Artículo 108 numeral 5º del Código Penal, más la mitad del mismo conforme el artículo110 primer aparte eiusdem, es decir 1 año y 6 meses, para estimar que había operado la prescripción especial o judicial al haberse cumplido 4 años y 6 meses. Ahora bien, de haber valorado lo referente a la Estafa Agravada, consagrada como dije en el último aparte, que al calcularse su termino medio, con base al incremento entre una sexta parte y el tercio de la pena media de 3 años del delito de Estafa, sumaria una pena intermedia de 3 años y 9 meses de prisión, y el lapso de prescripción de esta se subsume dentro del ordinal 4º del Artículo 108 del Código Penal, y no la del ordinal 5º como erróneamente lo aplico el Juzgador de Control, es decir, que aplicaría los 5 años para la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, que son 2 años y 6 meses, quedando fijada en un tiempo de 7 años y 6 meses para la prescripción judicial o especial, y en consecuencia mal podría estar prescrita la acción penal en este delito de Estafa; y cabria de manera similar y perfecta el criterio aplicado en el calculo realizado por el Juez de Control respecto al delito de Captación Indebida de Fondos a Particulares, ya que trata de cheques devueltos y el Artículo (462 antes) hoy día 464 del Código Penal, así lo refiere en su último aparte: Cito: “…EL QUE COMETIERE EL DELITO PREVISTO EN ESTE ARTÍCULO, UTILIZANDO COMO MEDIO DE ENGAÑO UN DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO O ALTERADO, O EMITIENDO UN CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, INCURRIRA EN LA PENA CORRESPONDIENTE AUMENTADA DE UN SEXTO A UNA TERCERA PARTE…”.
Por otra parte, la Apropiación Indebida Calificada es Continuada, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 468 con relación al Artículo 99 ambos del Código Penal, aquí la pena calculada en base al incremento de una sexta parte a la mitad se traduce en una pena de 1 a 5 años, para un termino medio de 3 años, mas la mitad calculada entre la sexta parte y la mitad, lo cual arroja un incremento de 1 año, para un total de 4 años de prisión, y el lapso de prescripción de esta se subsume dentro del ordinal 4º del Artículo 108 del Código Penal, y no la del ordinal 5º como erróneamente lo aplico el Juzgador de Control, es decir, que aplicaría los 5 años para la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, que son 2 años y 6 meses conforme el Artículo 110 Primer Aparte del Código Penal, quedando fijada en un tiempo de 7 años y 6 meses para la prescripción judicial o especial, y en consecuencia mal podría estar prescrita la acción penal en este delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; y aplica de manera similar y perfecta el criterio de la no prescripción en el calculo realizado por el Juez de Control en cuanto al delito de Captación Indebida de Fondos a Particulares.
Cabe referir, que el inicialmente el presente caso fue llevado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Táchira con sede en La Fría, quien presento dos acusaciones en fechas 24-04-2000 (Pieza IV) y 19-05-2000 (Pieza V), las cuales fueron debidamente admitidas, anunciaron recursos, conoció la corte de apelaciones y se pronuncio, se aperturo a juicio, realizaron las convocatorias a la conformación de tribunal mixto, se realizo llamado de manera continua a las audiencias de juicio durante los años 2001 al 2005, no siéndole imputable al Ministerio Público la no celebración del mismo, para finalmente en el 2006, cuando el Tribunal Segundo de Juicio fijo audiencia de juicio oral para el 21-06-2006 (Pieza 8 folio 569) ambos acusados se encontraban debidamente citados y no asistieron; y así ocurrió nuevamente el 21-12-2008 (pieza 9, folio 236), ambos imputados debidamente citados no asistieron, y seguidamente se encuentran actos que ciertamente continuaron interrumpiendo la prescripción, como son boletas de notificación emitidas el 25-09-2008 (Pieza 11, folios 5 y 6), mediante la cual se les notifico la declaratoria sin lugar de la solicitud de revocatoria de la medida cautelar, las cuales están debidamente firmadas por los imputados, luego al (folio 91 de la misma Pieza 11), se encuentra un Auto proferido por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Penal, mediante la cual declaro la nulidad de todo lo actuado, ordenando reponer al estado de imputar nuevamente a los ciudadanos y presentar el acto conclusivo, lo cual fue realizado debidamente por el Despacho Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público en el Estado Táchira, previendo un delito que la Fiscalía Novena jamás tomo en cuenta el delito de CAPTACION INDEBIDA DE FONDOS A PARTICULARES a pesar de estar vigente para la fecha de los hechos y en la actualidad.
Ahora bien, llama poderosamente la atención en cuanto a la contradicción en la que incurre el ciudadano Juez Segundo de Control, en el Auto Motivado, cuando expresa, cito:
“… aun cuando transcurrieron mas de once años, se fueron se fueron dando innumerables actos de investigación y jurisdiccionales que fueron interrumpiendo constante y continuamente la PRESCRIPCION ORDINARIA de todos los delitos señalados, esto es, se fue interrumpiendo y se interrumpió efectivamente la prescripción Ordinaria para los delitos de Captación Indebida de Fondos, que como se dijo requiere de cinco años; Apropiación Indebida Calificada y Estafa, que requieren estas últimas de tres años…”.
Sobre la cita anterior, vale mencionar, que el Juez Segundo de Control refiere primeramente que la prescripción ordinaria no se ha consumado, toda vez que reconoce que ha sido constantemente interrumpida y aquí cabe razonar de manera lógica que si no se ha materializado primariamente la prescripción ordinaria, mal podría haber operado la prescripción judicial o especial, máxime si esta requiere mayor tiempo para que se materialice, no puede existir prescripción especial o judicial sin que haya operado primeramente el lapso para la prescripción ordinaria.
En el presente caso el Juez de Control, incurre en error al referirse de manera simple al delito de Apropiación Indebida Calificada; debiendo señalarla como ha sido calificada en la acusación como Apropiación Indebida Calificada Continuada, cuya pena en su termino medio es de 4 años de prisión y no de 3 como erróneamente lo señala el ciudadano Juez Segundo de Control en el Auto motivado; igual ocurre con la Estafa aludida por el Juzgador, no trata de 3 años de prisión como erróneamente lo prevé, sino que la misma trata de Estafa (Agravada) ya que el medio de comisión esta sustentado en varios cheques entregados a las víctimas por los imputados, y los cuales fueron devueltos por falta de fondos; y el contenido del Artículo 462 último aparte lo encuadra como Estafa con agravante especifica, lo cual genera una pena de 3 años 9 meses en su termino medio, es decir que ambos delitos no se encuentran prescritos en su acción y así lo reconoce el Juzgador Segundo de Control en su apreciación.
Asimismo, tomando las penas intermedias de ambos delitos observamos que de manera individual en su termino medio superan los 3 años (3 años 9 meses para la Estafa Agravada; y 4 años para la Apropiación Indebida Calificada Continuada) y el lapso de prescripción que verdaderamente los regula es el contemplado en el Ordinal 4º del Artículo 108 del Código Penal y no el Ordinal 5º como el Juez lo valora; en consecuencia debe aplicárseles el mismo tratamiento de las interrupciones y lapsos aplicados al delito de Captación Indebida de Fondos a Particulares, que permitieron al Juzgador valorar la no prescripción de la acción penal, tomando como referencia al superar los 3 años en su termino medio la regulación del ordinal 4º del Artículo 108 del Código Penal.
Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, el presente caso trata de un hecho en el que hay que valorar el daño social causado, que conmociono a los pobladores de San Juan de Colón y genero un gran daño social a ciento cincuenta y cuatro (154) familias de esta ciudad ubicada en el Municipio Ayacucho del estado Táchira, quienes confiaron sus dineros a BELEN TERESA BAEZ ROSALES, al amparo de una firma personal denominada “INVERSIONES LA NENA”, a través de la cual sin autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras captaban dinero de personas a cambio de un interés que superaba los limites otorgados por la Banca Privada, despertando en muchas familias una llamativa posibilidad de devengar un ingreso económico por la colocación de sus dineros, sin imaginar estas familias que de la noche a la mañana ambas personas BELEN TERESA BAEZ ROSALES y su cónyuge JAIRO VICENTE DURAN PULIDO, abandonarían la ciudad de San Juan de Colón, cerrarían la empresa y se apoderarían del dinero y pertenencias de sus clientes, e inclusive de una vivienda que a pesar de haber sido rescatada en el lapso hábil, cancelando el dinero prestado en el tiempo fijado (Venta con pacto de Retracto), la misma jamás le fue devuelta a la ciudadana Ivonne Motta Rengifo (víctima en este caso), estimándose el daño global en bienes a todas las víctimas por el orden de SETECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.700.000.000,oo) para los años 1999-2000; arruinando con sus proceder estas dos personas a muchas familias, quienes a pesar de tantas vicisitudes, han estado esperando durante años que el Estado Venezolano representado en el Ministerio Público y Tribunales de la República, les hagan justicia.
III
MOTIVACIÓN DE LA APELACION

Una vez revisada y analizada la decisión dictada por el respetable Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Penal del estado Táchira, fundamento el presente Recurso de Apelación de Autos en la causal contenida en el Artículo 447 numerales 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ponen fin al proceso respecto a los dos delitos sobreseídos y causan un Gravamen Irreparable a 154 víctimas; y el mismo se interpone contra la decisión dictada mediante Auto según el cual decretó el Sobreseimiento de la causa por Prescripción de la Acción Penal respecto a los delitos de COAUTORES DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo (470) para el momento de los hechos, hoy día 468 del Código Penal, en concordancia con los Artículos 83 y 99 eiusdem, y COAUTORES DE ESTAFA (Agravada), previsto y sancionado en el Artículo (464) para el momento de los hechos, hoy día 462 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 83 eiusdem.
IV
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente a esta respetable Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos por llenar los extremos de Ley y como solución a la situación planteada en este escrito se ANULE PARCIALMENTE la decisión impugnada en lo que respecta al Sobreseimiento por Prescripción de los delitos de Coautores de Apropiación Indebida Calificada Continuada, y Coautores de Estafa (Agravada), por cuanto el Juez de Control yerra al aplicar el lapso de prescripción del Ordinal 5º del Artículo 108 del Código Penal, cuando lo correcto era tomar el lapso establecido en el Ordinal 4º del Artículo 108 del Código Penal; debiéndose en consecuencia ordenar a otro Tribunal de Control la celebración de la audiencia preliminar respecto a los dos delitos antes referidos.

Tercero: Por la otra parte, el abogado Lionell Nicolas Castillo Noguera, en su carácter de defensor técnico de los acusados de marras, mediante escrito de apelación de fecha 14 de abril de 2011, aduce lo siguiente:
“(Omissis)

Refiérase al auto interlocutorio de fecha 07-04-2011, proferida por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control de la Constitucionalidad, Legalidad (sic) e Investigación (sic) del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Abogado (sic) RICHARD CAÑAS, donde pública el integro de las razones que estima el Tribunal para mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad, acontecida el jueves 07-04-2011 en Audiencia Especial, permitiéndonos reflejar textualmente las expresiones jurisdiscentes del Tribunal ad quo, así “Estima el Tribunal que los elementos existentes en actas, para dar por comprobada la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras promulgada el 287 de octubre de 1993… (Omissis)… así como los elementos de convicción para estimar que los ciudadanos JAIRO VICENTE DURAN PULIDO Y BELÉN TERESA BÁEZ ROSALES
Para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible, como se desprende de actas, cheques, letras de cambio, documentos públicos y denuncias.
Más adelante el Juez de la Recurrida (sic), señala expresamente:
Quien aquí decide deja constancia que el Ministerio Público ha acreditado la existencia de un hecho punible, que se tipifica como CAPTACIÓN INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras promulgada el 28 de octubre de 1993… Considera este Tribunal, que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados JAIRO VICENTE DURAN PULIDO y BELEN TERESA BÁEZ ROSALES, por las siguientes razones: 1) Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción pena no se encuentra prescrita, como lo es el delito de CAPTACIÓN INDEBIDA HABITUAL DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (sic) promulgada el 28 de octubre de 1993. Dicha calificación o precalificación obedece a la presunta conducta asumida por los imputados (…) y que encuadra perfectamente a lo establecido al artículo 288 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (sic) promulgada el 28 de octubre de 1993, tal como consta en las denuncias hechas por las personas agraviadas ante el C.I.C.P.C (sic). Existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados imputados tienen un grado de participación en la comisión del mismo, tal como se evidencia de las actas de investigación penal aquí señaladas ESTE (sic) JUZGADOR CONSIDERA (sic) ENTRE (sic) LOS (sic) ELEMENTOS (sic) DE (sic) CONVICCIONI (sic) CONSIDERADOS (sic) COMO (sic) SUFICIENTES (sic), QUE (sic) RELACIONADAS (sic) Y (sic) CONCATENADAS (sic) ENTRE (sic) SI (sic). IRRADIAN (sic) SUFICIENTES (sic) INDICIOS (sic) DE (sic) LA (sic) PRESUNTA (sic) COMISIÓN (sic) POR (sic) PARTE (sic) DE (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic) DEL (sic) DELITO (sic) ENDILGADO (sic), TALES (sic) COMO (sic) LAS (sic) DENUNCIAS (sic), ENTREVISTAS (sic) Y (sic) OTROS (sic) ELEMENTOS (sic) INDICIARIOS (sic), y que para este Juzgador existe una presunción razonable del peligro de fuga, o de obstaculización, una apreciación razonable por a apreciación de las circunstancias del caso particular que viene acreditada por una parte, por la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que se trata de delito como lo establecido en el artículo 288 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (sic) promulgada el 28 de octubre de 1993, pena que excede del limite máximo de tres años, conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y que considero dada la discrecionalidad y ponderación de las circunstancias que este operador de justicia tiene, la existencia de la presunción del peligro de fuga, elemento que reforzado al peligro de obstaculización, existen elementos de interés probatorio para la presente investigación que puedan sufrir la influencia del comportamiento de los imputados. Tomando en consideración la gravedad del delito imputado, la pena que pudiera llegar a imponerse y los bienes jurídicos afectados, este Tribunal considera procedente mantener en todos sus efectos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

COMO PUNTO PREVIO DE DERECHO
Se han Violentado (sic) Derechos Constitucionales Fundamentales en esta actuación judicial y jurisdiccional que acarrean Nulidad Absoluta.

Honorables Magistrados de la corte de Apelaciones del Estado Táchira, con vista al diligenciamiento en corolario antes expuesto, y perfectamente corroborable en todas y cada una de las actuaciones que rielan como foliatura en el legajo de actuaciones del inventario nomenclatura del Tribunal Ad Quo N° 2C-SP21-P-2011-001625, efectuado por la Sede (sic) del CICIPC (sic) y por la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Táchira, que ha servido de base para que el jurisdicente profiriera la decisión recurrida, fue realizada al margen de la Constitucionalidad y Legalidad, y que requería, más que una convalidación, como lo hizo el Juez Ad Quo, de una verdadera Regulación Judicial del obrar Fiscal, por parte del Tribunal de Control de la Constitucionalidad y Legalidad de la Investigación, al momento de haber jurisdiccionalizado su acto ministerial, ya que resultó extremadamente desproporcional el habérsele solicitado la aprehensión al justiciable, mediante el empleo del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene un carácter excepcionalísimo, y su detención jurisdiccional fue atentatorio a la principialística rectora del derecho a la libertad, con rango constitucional en el 44 de nuestro texto político, y con referencia legal en el citado Código (sic), atinente a la “Afirmación de la Libertad”, Estado de Libertad”, Estado de Libertad”, Presunción de Inocencia”; Dignidad Humana”; Investigación Criminal Integral”, a “La Excepcionalidad del Poder Cautelar”, y a “La Regla de Estado de Libertad en el proceso Penal”; que involucra a su vez, en forma directa y proporcional al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, reconocidos y consagrados en el artículo 49 constitucional, cuyos derechos fundamentales han sido acogidos, aprobados, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, en los distintos Instrumentos Internacionales, Marcos, Acuerdos y convenios sobre la materia.
El modo de inicio de la investigación, que aporto la “notita criminis, fue por vía de la Denuncia (sic) Oral (sic) recogida en actas por el Despacho Fiscal y policial para que en la misma se estampó (sic) la Orden de Inicio de la Investigación, por parte de la Fiscalía Actuante, lo que ha de entender indefectible e inexorablemente, que tales “Hechos Denunciados” ameritaban investigación, tal como lo señala textualmente su contenido de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes y aseguramiento de todos los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración del mismo; entre otros, lo conducente a la imputación formal al justiciable señalado en denuncia, para que se activaran todos los mecanismos de los derechos y garantías procesales de índole judicial que amparan y tutelan constitucional y legalmente al perseguido, en el caso de marras, a los ciudadanos (…), y que forman parte del amplio especto del Debido (sic) Proceso (sic) y Derecho a la Defensa, el ser notificado de los cargos, el derecho a ser oído y defenderse, descargando elementos que pudieran exculparlos, como en efecto aconteció en esta investigación, de hacerse de asistencia jurídica, e incluso de declarar anticipadamente ante el Órgano Jurisdiccional y que sea declarada anticipadamente la procedencia de poder cautelar alguno, como derechos que asisten a quien le adjudican formalmente la condición de imputados, pues bien, Honorables Magistrados, todo este escenario garantista, se vio sesgado y nugatorio, con este abyecto procedimiento, excepcionalísimo de la aplicación del procedimiento previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé un Estado de Necesidad y Urgencia Extrema (sic), en ejecución al Poder (sic) Cautelar (sic) que haya decretado la Privación Judicial Preventiva de la Libertad Personal, sino que vaya a quedar ilusa la pretensión del Estado (sic) Punidor (sic) de Administrar (sic) Justicia (sic) Penal (sic), sin que ello signifique sacrificar y obviar la necesaria ponderación de los tres (03) supuestos concurrentes que exige el mencionado artículo 250, para que la jurisdicción en uso del poder cautelar, decrete la medida más gravosa y difícil, cual es, la privación de la libertad, siendo éstos, la existencia y acreditación de hecho punible, la existencia de Fundados (sic) Elementos (sic) de Convicción (sic) para estimar que los imputados han sido autores y/o partícipes; y además una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la investigación.
Porque muy a pesar de la extrema necesidad y urgencia, el Juez debe evaluar y ponderar la excepcionalidad, para no lesionar el orden constitucional y legal que tutela y ampara a la regla con respecto al estado de libertad, salvo que se den tales extremos de necesidad y urgencia, en este caso en particular, se trato de unas meras denuncias, noticiadotas de un supuestos hecho punible, resultando incongruente, incoherente e inconsecuente, que a su vez,, en forma paralela, el representante fiscal, solicitara la aplicación de tal articulado, pues si estaba convencido de la comisión del punible y de la autoría o participación alto probable de los ajusticiables JAIRO VICENTE DURAN PULIDO y BELÉN TERESA BAÉS ROSALES ya identificados, que no requería de dar inicio de investigación alguna como en efecto dictó la resolución, ya que lo ha dejado de entrever, pareciere ser la comisión de un delito flagrante, de actual constatación probatoria delictual, como que no “Aprehensión in fraganti”, como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en Sentencia número 272, de fecha 15-02-2007; y que fue esto último, al parecer lo que procuro y logro el Fiscal Actuante, cuando jurisdiccionalizó la activación del mecanismo excepcional del 250 en su último aparte, acaso era necesario la implementación del mismo, a un Venezolano (sic), con 18 años ininterrumpidos de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cin una jerarquía media de supervisión, con suficiente arraigo en su país, habida de los intereses domiciliarios, que ostenta, de carácter personal, familiar, profesional, académicos, y perfectamente ubicable, sin que haya causado lesividad material a bien jurídico alguno, sin que aplique el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los tipos penales endilgados no exceden su límite mínimo de diez (10) años, como lo exige la norma in comento bajo la presunción Hominis, aunado a la circunstancias de lo conocido, con una mera denuncia hoy sometido a persecución penal, y privado desproporcionadamente de su libertad personal, por el uso del poder cautelar jurisdiccional, en su fase extrema, como lo es, la previstas en el último aparte del artículo 250 “Ibídem”;
Respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones, como consecuencia de esta evidente y palmaria agresión a derechos y garantías constitucionales, por tener un carácter fundamental, de derechos de defensa y debido proceso, lo que amerita es la declatoria de la Nulidad Absoluta, y así lo pido, ya que han señalado fallos jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, y de esta mismísima Corte de Apelaciones del Estado Táchira, lo siguiente:
(Omissis)
DE LA IMPROCEDENCIA DEL PODER CAUTELAR E INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Es evidente, Honorable Magistrados, la insuficiencia de elementos, que en haz o cadenas indiciaria, convenzan de la existencia del punible que pretende endilgar el Ministerio Público, y menos aún la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes y muchísimo menos aún, de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y obstaculización de la investigación que son los tres requisitos esenciales y necesarios supuestos concurrente que dan cabida a la aplicación de la medida cautelar más gravosa como lo es la privación preventiva de la libertad como en forma IMPROCEDENTE (sic) LO (sic) DECLARO (sic) EL (sic) TRIBUNAL DE (sic) LA (sic) RECURRIDA (sic), aparte de ello, NO (sic) MOTIVO (sic) RAZONADAMENTE (sic) LA (sic) DECISIÓN (sic), DONDE (sic) EXPLICARA (sic) CON (sic) SUFICIENCIA (sic) Y (sic) TINO (sic), LOS (sic) ARGUMENTOS (sic) QUE (sic) JUSTIFICARAN (sic) SU (sic) DECISIÓN (sic).

Ahora bien, Magistrados de Corte, se erigen las antes disquisiciones, como Motivaciones (sic) que explican y justifican el sentir del jurisdicente, para emitir la decisión que se recurre, veámoslo, estima la denuncia como elemento indiciario para convencerse, da razonamientos, ut suprareferidos, toma en consideración la pesquisa arbitraria, letras de cambio, cheques, documentos públicos notariados, inconstitucional y legal practicada por el despacho Policial (sic), en torno a razones antes señaladas y no obstante, sobre esta particular circunstancia, el justiciable en su defensa material , y mi representación, en la defensa técnica, durante la audiencia especial para oír a los imputados, se le manifestó al Juez de la recurrida, que no debería mantener la privación de libertad de mis defendidos, ya que son inocentes de los hechos que se les imputan, así mismo de que se es (sic) violento (sic) Derechos (sic) y el Debido Proceso, que fueron ilegítimamente privados de su libertad en el año 1999 y que permanecieron por más de dos años detenidos y que para le momento de la audiencia preliminar seguían presentándose ante la Oficina (sic) de alguacilazgo; no obstante Magistrados, en nada fue apreciada, estimada y menos aún valorada en la motivación de la decisión que se recurre; observase ciudadanos Magistrados de la Corte, que de la única versión, cuales son, las Denuncias (sic) interpuestas, se han derivado lo demás, creándose un pseudo cadena inexistente, sin que haya tomado en cuenta la máxima del “Testis unus, testis nullum”, que si bien es cierto, existe actualmente un sistema de libertad probatoria, ésta se rige por Sana Crítica, en cuanto a su apreciación y valoración.
Con respecto a una Presunción razonable que estimo acreditada para considerar Peligro de Fuga u Obstaculización, dijo:
“… existe una presunción razonable de peligro de fuga, o de obstaculización…una apreciación razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular que viene acreditada por una parte, por la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que se trata de un delito como lo establecido en el artículo 288 de captación indebida habitual de fondos públicos, previsto y sancionado en el artículo 288 de la ley general de bancos y otras instituciones financieras promulgada el 28 de octubre de 1993., que contempla pena de prisión de dos (02) a seis (06) años, conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y que considero dada la discrecionalidad y ponderación de las circunstancias que este operador de justicia tiene, la existencia de la presunción del peligro de fuga, Sobre (sic) lo relativo a la motivación de las decisiones, y su vicio que le contraría, es decir, la inmotivación, el Tribual (sic) Supremo de Justicia, ha sido harto trillado en sus constantes, continuos y pacíficos fallos jurisprudenciales, e incluso, esta mismísima Corte de Apelaciones lo ha dicho, en la decisión ut supraseñalada, que con respecto a tal tenor, ha expresado:
(Omissis)

La inobservancia desplegada por el juez a-quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir fallos satisfactoriamente motivados, necesariamente conlleva a activar un mecanismo que depure inmediatamente el vicio observado. Sobre la base de esta consideración, la presente decisión se aviene a los supuestos contemplados de forma taxativa en materia de nulidades, sin soslayar el carácter restrictivo que contiene esta institución, concretamente la establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:
(Omissis)
De igual forma, no existe fundamento constitucional para mantener privada de la libertad a los ciudadanos JAIRO VICENTE DURAN PULIDO y BELÉN TERESA BÁEZ ROSALES, ya identificados, en virtud que su aprehensión no se realizó por haberse sorprendido in fraganti en la comisión del hecho delictivo, y la decisión que ordenó su detención es nula y en consecuencia debe ordenarse la inmediata libertad de los ciudadanos (…), sin medida de coerción personal.
Por las razones expuestas, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados, anular las (sic) decisión impugnada por estar manifiestamente inmotivada, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar la libertad sin medida de coerción personal de los ciudadanos JAIRO VICENTE DURAN PULIDO y BELÉN TERESA BÁEZ ROSALES, de conformidad con el artículo 441 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
PRETENSIÓN

Respetables Magistrados, solicito en base a todos y cada uno de los alegatos y argumentos arriba expuestos que se decida en la revocatoria de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada y ejecutada en las personas de JAIRO VICENTE DURAN PULIDO y BELÉN TERESA BÁEZ ROSALES restableciendo su libertad plena, sin coerción personal. Y en el supuesto negado, de que se considere mantener el poder cautelar, sea sustituida la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por cualquiera de las modalidades, de posible cumplimiento, con el firme y estricto cumplimiento de las obligaciones que se impongan.
(Omissis)

Cuarto: La abogada Marbeliz Adriana Corredor Martínez, en su condición de Fiscal Vigésimo Séptima Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado Lionnel Castillo Noguera, aduciendo que se comparte el contenido de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Táchira, toda vez que concurren los elementos exigibles por el Artículo (sic) 250 del Código (sic) Procesal Penal, y visto que en las oportunidades en que el Tribunal de Juicio Nro. 2 del Circuito Penal del Estado Táchira, los convocó de manera continua a la celebración del juicio oral, muy a pesar de estar notificados formalmente los mismos hicieron caso omiso a los múltiples llamados, asumiendo una actitud contumaz, que generó dilaciones indebidas y una obstrucción a través del juicio en la búsqueda de la verdad.

Quinto: Por la otra parte, el abogado Lionell Nicolas Castillo Noguera, aduce en su escrito de contestación, que la recurrida esta ajustada a derecho y bien fundamentada en cuanto a los delitos tipos prescritos, en donde el a-quo dio una clase magistral en cuanto a los delitos que se prescriben, hecho que no le gusto, ni entendió el Ministerio Público, interponiendo recurso de revocación en el mismo acto de la audiencia preliminar, siendo declarado sin lugar en la misma audiencia por el a-quo, y enmendando la representación fiscal en su escrito de apelación su notorio descontento, esgrimiendo razones para así confundir a la segunda instancia.

Continua, diciendo que existe una nulidad, en donde se ordena un nuevo acto de imputación y por ende una nueva acusación, en la cual apareció un nuevo delito el cual es el de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos del año 1993.

Asimismo, si vamos al caso todos los actos que se realizaron antes del 7 de abril de 2011 son nulos, y no se deben retrotraer para el momento de la Audiencia Preliminar, celebrada en la misma fecha, y por esto la representación fiscal trata de demostrar que a través de unos actos que ya están nulos y que dichos delitos están prescritos, y que la no realizaciones de las audiencia le son atribuibles a mis defendidos, aduciendo la representación fiscal que esos hechos interrumpen la prescripción. Es de hacer ver que existe en las actuaciones una nulidad, un nuevo acto de imputación, una nueva acusación, un nuevo fiscal y un nuevo delito, por ende todos los actos anteriores celebrados antes de la audiencia preliminar de fecha 07-04-2011, son nulos y no se deben traer a colación lo viejo con lo nuevo, y que para efectos legales todos los delitos están prescritos, ya que han transcurrido el tiempo de 11 años y 8 meses, es decir, que lo decidido por e juez de la recurrida, en cuanto a la prescripción esta ajustada a derecho en parte, y que lo que trata el Ministerio Público en su escrito de apelación es confundir.

Que si bien es cierto que el resultado obtenido no es el esperado por el Ministerio Público, también es cierto que existe contradicción por parte del mismo con respecto a la decisión del tribunal, porque como ya es sabido el juez presidente, fue quien salvo su voto en perjuicio de mis mandantes, por ende estaba en el mismo criterio con la tesis del Ministerio Público, pero sin embargo bajo la óptica y percepción de los escabinos, estos decidieron emit ir una sentencia absolutoria.

Finalmente, la defensa solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, en lo que respecta al sobreseimiento por prescripción de los delitos de coautores de Apropiación Indebida Calificada Continuada, y coautores de Estafa, dictada en fecha 07 de abril de 2011.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como han sido tanto la decisión recurrida, los escritos de apelación y contestación, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
Primero: Que la fiscalía solicitó la privación de libertad de los acusados de autos y para ello señaló que el hecho típico de Captación Indebida Habitual De Fondos a Particulares se encuentra previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para el momento de los hechos, y que en su criterio se da la existencia aprobada del hecho punible; que la adecuación típica de la conducta en el caso sub judice a los imputados se les endilga haber captado dinero del público, por lo que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que cometieron el hecho contra 153 víctimas.

Que estos fundados elementos de convicción permiten llegar a la conclusión de que los imputados son los autores del hecho, lo cual amerita realizar un juicio para debatir si los autores son culpables o no. Y finalmente que el peligro de fuga o de obstaculización se fundamenta por la magnitud del daño causado y que la privación tiene como finalidad evitar la fuga y el descubrimiento de la verdad y/o que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad.

Así pues, la fiscalía ha alegado que existe peligro de obstaculización ya que pudieran influir en víctimas y testigos, pero la misma no fundamenta en que consiste su sospecha en donde los imputados puedan influir en las victimas y testigos; máximo cuando han transcurrido once (11) años desde la fecha de la comisión de los hechos; y ni las víctimas ni los testigos han mencionado que los imputados hayan tratado de influir, o intimidarlos. Igualmente, tampoco señala la representación fiscal los hechos concretos que configuren ese supuesto. Por otra parte el tribunal a-quo, en su decisión no fundamenta en cuales elementos se basa el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización.

Asimismo, se observa que en los escritos de apelación presentados por ante esta alzada tanto de parte de la representación fiscal, como de la defensa, versa en primer lugar, sobre la medida de privación, y sobre la prescripción de la acción penal correspondiente a la Estafa, y a la Apropiación Indebida Calificada Continuada, conllevando por ende a proceder a esta Corte de Apelaciones analizar la misma, y a tal efecto considera que si bien es cierto, que los elementos de convicción presentados por la fiscalía demuestran plenamente la existencia material del hecho punible de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, hecho éste tipificado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras del año 1993, cuya pena de prisión es de 2 a 6 años.

Ahora bien, considera esta alzada que no existe peligro de fuga por el quantum de la pena, ya que no excede de los 10 años de prisión del límite máximo, por lo tanto, no puede aplicarse el supuesto legal de presunción de fuga por el quantum de la pena. Que de esos elementos se desprende la autoria de los imputados en esos hechos; sin embargo, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad no está acreditado por la fiscalía, toda vez que para la fecha actual ya ha concluido la investigación, y no existen en autos elementos de los que se sospeche intimidación a testigos o víctimas, de los que pudiera desprenderse que los imputados de autos van a impedir que acudan el día de la audiencia del juicio.

Considera esta alzada que debió la representación fiscal además de señalar, contra cual acto se dirigirá la posible o probable acción obstaculizadora del o de los acusados, el acto concreto a desplegar por los acusados, conllevando si era el de: destrucción, ocultamiento, modificación de evidencias, o intimidación de testigos o de expertos, o de la propia víctima. Y al no señalar la recurrida todos y cada uno de los citados elementos la sentencia resultaría inmotivada.

De esta manera, la Sala Constitucional en sentencia del 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, consideró que la privación de la libertad por ser una medida excepcional obedece a:

“La necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.
De lo anterior se infiere, que el juez tiene la obligación de examinar cada tres meses la necesidad de mantener la privación judicial de libertad; de manera que los supuestos que dieron lugar al decreto de privación de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa. Si bien es cierto, que la sentencia antes citada no alude en concreto al peligro de obstaculización; sin embargo, es forzoso concluir de la lectura de la misma que el peligro de fuga y el de obstaculización pueden cesar o disminuir, y que es posible garantizar el cumplimiento de los fines del proceso aplicando otras medidas. Pero cualquiera que sea el supuesto de que se trate en caso concreto, el juzgador debe motivar su decisión, y cuando no lo hace esa decisión es nula y al decretar su nulidad cesan sus efectos. Con la expresa observación que la privación de libertad apelada ha sido decretada únicamente en lo que respecta al delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, hecho éste tipificado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras del año 1993 (vigente para la fecha de la ocurrencia del hecho).

Segundo: Para establecer si se dan los supuestos necesarios para la privación de libertad se debe examinar lo siguiente:
 Si la acción penal está prescrita y,
 Si hay indicios de autoria o elementos de convicción que así lo señalen, que el hecho o los hechos estén plenamente comprobados y que exista el peligro de fuga o que exista peligro de obstaculización.

En el presente caso resulta obvio, que se ha decretado la prescripción de las acciones de Estafa y de Apropiación Indebida Calificada Continuada, los mismos no se encuentran llenos de uno de los extremos de ley. Así también que se debe examinar si se encuentra prescrita la acción penal correspondiente al delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares. A tal efecto, observa esta alzada que al iniciarse la investigación mediante denuncia cesaron todos los actos de comisión y ello ocurrió en julio de 1999, por lo que a la presente fecha han transcurrido doce (12) años.

Así mismo, conviene observar que el Código Penal establece dos tipos de prescripción de la acción penal:

 La prescripción ordinaria y,
 La prescripción judicial.

Una vez que se inicia el proceso corre la prescripción judicial, y cuando el trámite procesal se retarda por culpa o errores del estado y no del reo, conlleva esto a la prescripción. En este caso, se observa que las reposiciones hechas en la causa están derivadas a errores judiciales en el trámite, por lo cual no se trata por culpa del reo. Por otra parte se observa, que en la Audiencia Oral celebrada en esta Corte de Apelaciones las víctimas expusieron que su deseo es celebrar un acuerdo reparatorio y que “nadie quiere que ellos estén presos”. Con lo cual queda claro que lo que buscan las víctimas es el resarcimiento económico del daño.

Desde la óptica de los derechos humanos, conviene señalar que toda persona sometida a un proceso penal, tiene el derecho a que el proceso en su contra no sea indefinido en el tiempo; por ello la prescripción opera como una garantía judicial de que los jueces o juezas, tienen un límite para hacer sus pronunciamientos. Por ello, si la actividad del Estado como juzgador o juzgadora no ha sido diligente, el mismo Estado debe soportar los perjuicios que de ello derivan. Así pues, los retardos del Estado no pueden recaer sobre el imputado o imputada, acusado o acusada como sujeto pasivo de la acción penal.

De manera que, para que en la sociedad no quede la sensación de impunidad, la justicia debe ser pronta y sería una injusticia el mantener indefinidamente subjudice a los procesados, quien tienen el derecho a que la administración de justicia le defina en el menor término su situación jurídica.

Las causas de interrupción de la prescripción están establecidas en el artículo 110 del Código Penal, en forma taxativa; la sentencia condenatoria, la requisitoria por fuga del reo, el auto de detención, la citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales subsiguientes. Como quiera, que en el sistema actual de juzgamiento no se habla de indagatoria, ni de auto de detención, conviene aclarar que el auto que decreta la privación judicial de libertad equivale al auto de detención y la citación para rendir indagatoria equivale al acto de imputación.

Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
…omissis…
4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
…omissis…

De la simple lectura de la disposición legal transcrita se observa que los lapsos señalados son taxativos y que se cuentan como lo establecen las disposiciones siguientes:

Artículo 109. Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.
Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial deferida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que dé la autorización o se defina la cuestión prejudicial.

Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción la citación que como imputado practique el Ministerio Público o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley le reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno. (Subrayado y negrita propio de la Corte).

En el presente caso, el Juzgador examinó la fecha en que cesó la actividad delictiva de los hechos punibles de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares y de Estafa, ya que éstos tienen una pena inferior a 7 años por lo que prescribirían a los 5 años. Pero para la Apropiación Indebida Calificada Continuada, tiene una pena en su término medio de tres años, ya que no puede tomarse en cuenta las circunstancias agravantes para el cómputo de la prescripción, ya que la acción penal correspondiente a este delito prescribiría a los tres años; que en definitiva resulta de cuatro años y seis meses por tratarse de prescripción judicial.

Entiende esta Corte de Apelaciones que cuando el legislador señala que se interrumpe y agrega “pero… si se prolonga… se declarará prescrita…” ello significa que aún cuando hubiese sido interrumpida la prescripción, la ley fija un lapso mayor, cuando a pesar de las interrupciones se produce retardo en el ejercicio de la acción. Pero es necesario que esa prescripción se produzca por culpa del Estado, ya que cuando en la causa se haya producido el retardo procesal y por ende, éste retardo conduce al transcurrir del lapso de prescripción y el mismo es producto de la acción del reo, no opera la prescripción.

En este caso, no consta en autos que los acusados hayan renunciado a la prescripción, y siendo de orden público operaría de pleno derecho. En este sentido observa esta alzada que el Juez a-quo al motivar su fallo sobre si se ha operado o no, la prescripción para unos o para todos los delitos, examinó esas circunstancias y estableció con precisión, si cada uno de los retardos procesales ocurridos durante el trámite de esta causa, son imputables al estado y si beneficiaba a los reos, o si eran imputables a los imputados y el por qué. Al determinar esos supuestos el fallo resultó motivado, y en el mismo se dejó establecido que cuando se interrumpió la prescripción para los delitos de Estafa y de Apropiación Indebida Calificada Continauda, habían transcurrido mas de seis años y el lapso de prescripción judicial era de 4 años y seis (6) meses, por lo cual se dictaminó que por esos delitos la acción penal estaba ya prescrita. Igualmente, con respecto al delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, el lapso de prescripción judicial es de siete años y seis meses, por lo que a los seis años se interrumpió la prescripción, de manera que la acción penal por ese hecho de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, no ha prescrito. De manera que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho en cuanto a la prescripción decretada.

Tercero: De esta forma, es necesario señalar la Sentencia Nº 421, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0089, de fecha 27 de julio de 2007, la cual indico lo siguiente:

“...la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.

Por otra parte, estima esta Corte de Apelaciones, que el auto apelado respecto a la privación de libertad dictada a los imputados Jairo Vicente Duran Pulido y Belén Teresa Báez Rosales, adolece del vicio de inmotivación, como ya se explico ut supra.

Con relación, a este supuesto de in motivación y de la autonomía de motivación del juez de la instancia, esta alzada comparte y acoge el criterio sentado por Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, sentencia N° 203, de fecha de 11 de junio de 2004, la cual al respecto dijo lo siguiente:

“La correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal".

A su vez, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 81, Expediente Nº C99-57, de fecha 08 de febrero de 2000, ha sostenido al respecto al indicio, que:

“Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí”.

De la misma forma, nuestro Máximo Tribunal de la República en Sala Penal, sentencia N° 323 de fecha 27 de junio de 2002, ha manifestado en reiterada jurisprudencia que:

“…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso…”

Del mismo modo, en Sentencia Nº 349 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas:

“…motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado…”

Sentado lo anterior, esta alzada aprecia de lo mencionado ut supra que la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, resulta nula y por consecuencia nulos sus efectos, y así se decide.
Cuarto: Como quiera que el auto apelado está contenido dentro de un auto de apertura a juicio, el cual en si mismo es inapelable, resulta oportuno señalar que el tema decidendum es de orden público, que los autos que decretan la privación de libertad son apelables, que en auto de apertura a juicio está contenida una decisión de sobreseimiento de la causa por unos hechos, y esa decisión es también apelable. Resulta entonces, en el presente caso impretermitible resolver el auto de apelación, lo cual indirectamente alude a la revisión del auto de apertura a juicio. Entonces se presenta aquí la necesidad de dividir la continencia de la causa, toda vez que al sobreseer por prescripción la causa con respeto a los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada Continuada, debe proseguirse el proceso sólo por el delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares.

De manera que en el presente caso la decisión de prescripción, es decir, el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, sólo por los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada y Estafa, debe ser confirmada y la decisión de privación de libertad debe ser anulada por inmotivación. Y así se decide.

En consecuencia, siendo obligación de esta Corte de Apelaciones, garantizar el cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por ser un principio constitucional, visto el vicio señalado anteriormente y, siendo nula la decisión que decretó la privación de libertad de los imputados de autos, deben mantenerse los efectos de la medida cautelar a la que estaban sometidos al momento de la decisión, por lo que lo procedente es su excarcelación inmediata. Y así se decide.

Como consecuencia de la decisión dictada, quedan los acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, con la medida de coerción personal vigente al momento de celebrarse la audiencia preliminar, vale decir, con medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad otorgada, y así se decide.

V
DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Parcialmente Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, contra la decisión publicada en fecha 07 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los imputados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en al presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, al cumplir con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral; decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en la presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, de conformidad con el articulo 250 1.2.3 y 251 3.4 y 252. 2 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó la apertura a juicio oral y público para los acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en la presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal; de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; Decretó medida de prohibición de enajenar y gravar de todos los bienes y el bloqueo e inmovilización de todas las cuentas bancarias y/o cualquier instrumento financiero, pertenecientes a los imputados de autos, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a empresas en las que estos ciudadanos puedan aparecer como accionistas, y en consecuencia se libren los correspondientes oficios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como a la dirección de Registros y Notarias del Ministerio del poder Popular Para Las Relaciones Interiores y Justicia; decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados de autos, sólo, única y exclusivamente por los delitos prescritos, como lo son Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 99 ejusdem; y Estafa, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 del texto adjetivo penal.

Segundo: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Sami Hamdan Suleiman, con el carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión publicada en fecha 07 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los imputados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en al presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, al cumplir con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral; decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en la presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, de conformidad con el articulo 250 1.2.3 y 251 3.4 y 252. 2 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó la apertura a juicio oral y público para los acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, como autores en la presunta comisión del delito de Captación Indebida Habitual de Fondos a Particulares, previsto y sancionado en el artículo 377 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal; de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; Decretó medida de prohibición de enajenar y gravar de todos los bienes y el bloqueo e inmovilización de todas las cuentas bancarias y/o cualquier instrumento financiero, pertenecientes a los imputados de autos, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a empresas en las que estos ciudadanos puedan aparecer como accionistas, y en consecuencia se libren los correspondientes oficios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como a la dirección de Registros y Notarias del Ministerio del poder Popular Para Las Relaciones Interiores y Justicia; decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados de autos, sólo, única y exclusivamente por los delitos prescritos, como lo son Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 y 99 ejusdem; y Estafa, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 del texto adjetivo penal.
Tercero: Se confirma la decisión señalada en cuanto al sobreseimiento de la causa a favor de los imputados acusados Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, sólo por los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada y Estafa.

Cuarto: Se anula la recurrida en cuanto al decretó la privación de libertad de los imputados de autos, manteniéndose con todos los efectos de la medida cautelar a la que estaban sometidos al momento de la decisión recurrida.

Quinto: En virtud que los ciudadanos Belén Teresa Báez Rosales y Jairo Vicente Duran Pulido, fueron privados de libertad por la decisión que ha sido anulada en la presente causa, en cuanto al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, se acuerda su inmediata libertad y mantener en todos sus efectos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, dictada en fecha 25 de octubre de 2002, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la solicitud de revisión de medida presentada por la abogada Edilia Sánchez, inserta a los folios 1 al 7 de la pieza VIII.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LOS JUECES Y JUEZA DE LA CORTE,

Abogado Luis Alberto Hernández Contreras
PRESIDENTE - PONENTE

Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogado Marco Antonio Medina Salas
JUEZA DE SALA JUEZ DE SALA

Abogada María Nélida Arias Sánchez
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

1-As-1545-2011/LAHC/yraidis

Primero: Argumenta el recurrente en su escrito de apelación, que la recurrida adolece del vicio de inmotivación establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su juicio la sentencia no discriminó el contenido de las pruebas, no las analizó en forma separada, ni las comparó con las demás existentes en autos, no expresando así los motivos que determinaron su decisión jurisdiccional.

Señala el apelante, que el fallo recurrido incurre en una incoherencia, entre los hechos que los jueces escabinos dan como acreditados, y los expresados por los testigos en el decurso de juicio oral y público, produciendo así una contradicción o ilogicidad manifiesta en la sentencia aludida, toda vez que el contenido del fallo, en el cual se denota el voto salvado por el juez presidente, donde a su criterio queda demostrada la responsabilidad de los acusados de marras.

Asimismo, atendiendo la falta manifiesta por el recurrente, esta Superior Instancia procede a revisar la sentencia apelada con base al vicio delatado, pero no sin antes advertir que la motivación constituye un elemento indispensable y requisito procesal de rango legal que no puede dejar de contener toda sentencia, pues de lo contrario se quebrantaría la naturaleza de los principios básicos insertos en nuestra constitución y las leyes.

Ahora bien, esta Sala observa que la defensa invoca controversias suscitadas conforme a los testimonios y elementos que constituyeron medios de prueba para crear la certeza en el juzgador, pero es de advertir que, esta Corte no está facultada para analizar las versiones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, el llamado a examinarlas, compararlas y valorarlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de convencimiento obtenido por el Juez a quo, pues sólo es reprochable la manera, o, el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

Señala el recurrente, que los escabinos no apreciaron las declaraciones de los ciudadanos Mauro Ramón Méndez Zambrano y Manuel Ángel García, quienes fueron víctimas en los hechos señalados, conllevando esto a la no participación de los acusados Jesús Manuel García Guerrero, Juan Carlos Fierro Acuña y José Gregorio Contreras Rojas.

Finalmente, plantea el recurrente, que los escabinos en la recurrida inobservaron los numerales 2, 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al omitir en su decisión, la mención de todos los hechos y circunstancias de los hechos.

Antes de pasar a decidir el fondo de la presente apelación, considera acertado esta alzada hacer las siguientes apreciaciones.
El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal no es sólo la realización del derecho penal material, sino también el cumplimiento de las bases constitucionales del enjuiciamiento penal, ya que el derecho procesal penal es reglamentario de la Constitución, y es por ello que la implementación de cualquier medida que, en pos de descubrir la verdad para imponer una pena, que vulnere los derechos y garantías de los ciudadanos excediendo los límites constitucionalmente impuestos a los poderes públicos, resulta simultáneamente repugnante a los principios básicos del proceso penal.
En este sentido, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 333, de fecha 04 de Agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy Mijares, ha señalado:

“(Omissis) Al Juez de Juicio le corresponde el análisis de todos los diversos elementos de prueba, confrontándolos entre sí para arribar a una conclusión y valorar el mérito probatorio de los testimonios de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria; a la Corte de Apelaciones le corresponde, el examen del razonamiento utilizado por el sentenciador, con fundamento en los principios generales de la sana crítica, es decir, si la motivación del fallo se ajusta a los criterios de la lógica y de la experiencia.

Constituye un deber fundamental para la Corte de Apelaciones cuando así lo haya alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable (…)”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Estos alegatos constituyen los motivos de apelación de sentencia previstos por el Legislador adjetivo penal en el artículo 452 en el numeral segundo, citado por el apelante. Por lo que esta Corte observa que el referido articulo dispone:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(Omissis)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral
(Omissis)

Por ello considera pertinente esta alzada trascribir el segmento de la sentencia apelada que trata sobre la valoración de las pruebas:
(Omissis)
1.- Declaración del ciudadano GARCIA MANUEL ANGEL,(…), quien debidamente juramentado manifestó: “Yo venía bajando de la Grita hacia las mesas, y por los lados de la Tinta había una comisión de la policía (sic) me mandaron a detener y me llevaron a la Comandancia de la policía, es todo “.
A preguntas del Ministerio Público, entre otras cosas manifestó:” No me acuerdo
De lo anteriormente transcrito, es evidente que la recurrida no cumplió a cabalidad con el análisis valorativo y comparativo de todas y cada una de las pruebas y las demás circunstancias del proceso, ya que sólo se limitó a señalar la inexistencia de elementos de prueba en contra de los ciudadanos Jesús Manuel García Guerrero, Juan Carlos Fierro Acuña y José Gregorio Contreras Rojas, en la comisión del delito de concusión, por lo que los jueces escabinos con el voto salvado del Juez Presidente, decidieron absolver. Igualmente, del fallo no se aprecia el análisis de las pruebas evacuadas en el debate oral, así como tampoco la debida valoración de cada una de ellas, para de esa manera establecer los hechos que de las mismas se derivan y así determinar las razones de hecho y de derecho, que son en las que debe fundarse la convicción del juez.

Esta valoración tiene una importancia trascendental de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sistema como bien lo señala Eric Pérez Sarmiento en los Comentarios del Código Procesal Penal pag 72:
“ no implica como hemos visto una mera y libérrima declaración de voluntad del Juzgador acerca de cuales hechos se consideran probados o no, si no por el contrario una declaración fundada en razonamientos, que si bien son producto de la convicción personal de los jueces deben ser susceptibles de valoración por la experiencia general … de tal manera que la valoración de la prueba por la sana critica esta acotada por las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos”
Considera esta alzada que tanto la ausencia de valoración como la errónea valoración de las pruebas mediante la sana crítica, incide determinantemente en la motivación de la sentencia, pues al no haberse acreditado en forma debida, precisa y circunstanciadamente los hechos que el tribunal dio por probado, incumple el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo el establecimiento de la premisa menor sobre la que descansará la premisa mayor que permita abordar válidamente el silogismo judicial por excelencia, criterio en materia de motivación, que fue manejado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de abril de 2003, sentencia N° 117, al disponer:

“Se considera inmotivada la sentencia que no analizó las pruebas “… y por ende no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que el Tribunal estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad de los acusados…” En: www.tsj.gov.ve

La valoración de la prueba, conlleva estudiar el relato de los hechos para hacer una referencia y explicación de la prueba a través de las expresiones del razonamiento narrativo lógico en la presentación argumental de los elementos probatorios, de manera que, cualquiera que revise la decisión pueda comprender el juicio formulado.

El Juez para establecer una correcta motivación de la sentencia debe tomar en consideración: la fuente de la prueba que se tenga, la objetividad de las mismas, la transposición que existe entre ellas, el control de los cursos inferenciales y en consecuencia sintetizar los hechos.

Dentro del juicio fáctico, la fase de valoración de las pruebas constituye el más preponderante de los tres momentos relativos a la prueba lo que conlleva a la realización de un examen individual y global de la prueba.

Por ende el Juez debe efectuar un juicio de la fiabilidad probatoria y en efecto establecer pautas argumentativas para el correcto ejercicio fáctico de la decisión.

En la valoración de la prueba, se debe ponderar el rendimiento obtenido de cada fuente de prueba, gracias a cada uno de los medios probatorios utilizados es una operación de valor cognitivo en la que el juez debe conjugar el lenguaje jurídico con la lógica y la argumentación, la primera le ayudar hacer inferencias basadas en reglas de razonamiento que no impliquen valoración, y la argumentación, le permitirá la explicación tanto del razonamiento como de la valoración que tenga que ejecutar para llegar a determinadas conclusiones sobre los hechos, ya sea para describirlos de forma positiva o negativa, de forma simple o de modo racional, determinando los hechos descriptivamente o determinándolos valorativamente.

Segundo: La Sala observa, que el recurrente denuncia que los jueces escabinos no tomaron en consideración testimonios y elementos que a su juicio, constituyeron medios de prueba que crearon la certeza de la culpabilidad de los sentenciados.

Al respecto, estima este Tribunal Colegiado, que no está facultada para analizar las contradicciones que pueden existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba y valorar testimonios, pues el llamado a dirimir tales diferencias y apreciar las pruebas, es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación

En este sentido, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez de Primera Instancia, quien en virtud del principio de inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas, de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, las misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:

“…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las Cortes de Apelaciones dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…”

Asimismo, en materia de motivación, hay que destacar que el fallo debe contener presupuestos procesales, indispensables que hagan que el mismo se explique por si mismo, a tal efecto, De La Rúa (1968,149), sostiene:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

“… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

“La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

Tercero: Con respecto a la valoración, ésta Alzada ha sostenido el criterio reiterado que la misma, no sólo está referida a cada medio de prueba al cual debe aplicársele una determinada ponderación, expresándose si se trata de un indicio y de qué; o expresando si es una mera presunción, acerca de qué, o de si constituye plena prueba; que igualmente, las pruebas deben ser confrontadas para concluir si son coincidentes, o están referidas a materias separadas. Cuando se trata del primer supuesto se adminiculan, y es así, como con varios indicios concordantes, se construye la plena prueba.

Esta Corte extrae de la revisión del fallo, que el juez presidente quien en el presente caso, como ya se dijo, salvó su voto, no transmitió la certeza adquirida por los jueces escabinos en el desarrollo del juicio oral, es decir, no complementó razonadamente la convicción con elementos consistentes, derivados justamente de la apreciación de los medios de prueba que fueron controvertidos, omitiendo así la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, como también, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados y de los cuales consideró que los imputados eran responsables, estando los mismos previstos y contemplados en los numerales 3 y 4 respectivamente, del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, esta Corte debe significar que es la concatenación y lo que implica con ello, que es donde se deben contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, determine si una prueba resulta concordante con la otra o si por el contrario la excluye y, de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe siempre ser exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 433, de fecha 04/12/2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció:

“El juez en su sentencia, “…Debe someterse a las disposiciones legales relativos al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”.

Por otra parte, es necesario que la sentencia determine por separado con cuales pruebas se da por demostrado la existencia del hecho, y con cuales la culpabilidad o la inocencia. De manera de establecer en forma clara de cual hecho punible se trata. En el presente caso, por ejemplo, unas pruebas pueden estar referidas a la manera como se suscitaron los hechos ocurridos el 19 de julio de 2008, donde el ciudadano Manuel Ángel García (chofer del vehículo y testigo), fue sorprendido por un punto de control fijo en el sector de la Grita a unos 500 metros de la vía de Seboruco, puesto en donde los funcionarios Jesús Manuel García Guerrero y Juan Carlos Fierro Acuña, le solicitan al ciudadano Manuel Ángel García que se parara a la derecha del puesto de control, donde allí le solicitan los documentos del vehículo, indicándole el ciudadano Manuel Ángel García, que el no era el dueño del vehículo, que el mismo sólo se encargaba de movilizarlo a los fines que le instalaran una tolva, ya que el vehículo estaba recién adquirido por la concesionaria y que el dueño del mismo, el ciudadano Mauro Ramón Méndez Zambrano, era quién poseía los documentos donde lo acreditaban como dueño, estos hechos deben estar referidos a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; como quedaron demostrado los hechos aquí plasmados. Es decir, que con que base a esas circunstancias, es que se establece o queda definida la calificación jurídica del hecho; luego la sentencia debe pronunciarse por separado al: examinar la inocencia de los acusados, señalando cuales pruebas debatidas demuestran o atribuyen su autoría en el hecho, y con base a que se concluye que esos autores o no son responsables penalmente. Utilizando para ello máximas de experiencia en forma específica, es decir, señalando cómo llegó a la conclusión luego de la confrontación de las pruebas.

Así pues, esta Corte comparte y acoge el criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la motivación y análisis de las pruebas, en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 23 de mayo de 2003, Expediente N° C002-050, en la cual estableció:

“El sentenciador, como se ha dicho, no estableció las razones de hecho de su determinación judicial, pues, al omitir el debido análisis y comparación de las pruebas, dejó de precisar los hechos constitutivos de cada uno de los delitos imputados y de la culpabilidad del acusado. La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. (Artículo 49, de la Constitución).

Cuarto: En cuanto a la ilogicidad en la sentencia, esta Sala considera que la misma está referida a la falta de aplicación del razonamiento lógico; lo que equivale a decir, que la sentencia debe construirse con base a premisas y conclusiones. Así pues, la estructura de la sentencia contiene ilogicidad cuando no se ha establecido con claridad cual es el hecho debatido y probado, y cuales son las circunstancias fácticas, para luego verificar si se encuentra en los supuestos de ley, que es la segunda premisa, y finalmente, formular la conclusión de cual es el hecho calificándolo jurídicamente. Con respecto a la culpabilidad, la premisa mayor es la autoria, la cual debe establecerse con el señalamiento de cuales medios de prueba demuestran la autoria; la segunda premisa, es si hay evidencias de imprudencia, negligencia o impericia, o inobservancia de una ley o reglamento, o si por el contrario las pruebas demuestran el dolo del autor. Ello se hace analizando el dolo en rex ipsa, si fuere el caso; esto es si de las mismas evidencias se desprende el dolo en este caso de matar como por ejemplo, la frenada de un vehículo (por accidente de tránsito); si el dolo no surge del hecho mismo éste debe dejarse demostrado con otras pruebas como las declaraciones de testigos sobre la conducta realizada por el agente. La conclusión de ese silogismo es la declaratoria de culpabilidad o la absolución.

Al analizar el caso sub júdice, aprecia la Sala que la recurrida, sólo sostuvo la existencia de elementos en contra del enjuiciado, silenciando el argumento razonado que la llevó a tal conclusión, vale decir, a dictar una sentencia condenatoria, lo que ciertamente conduce al vicio de inmotivación de la sentencia, y conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser anulada y ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jeam Carlo Castillo Giron, en su carácter Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la sentencia publicada en fecha 06 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial, mediante la cual absolvió por mayoría con el voto salvado del Juez Presidente a los acusados José Gregorio Contreras Rojas, Juan Carlos Fierro Acuña y Jesús Manuel García Guerrero, por el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; exoneró al representante del Ministerio Público del pago de las costas procesales, decretó el cese de toda medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y ordenó el archivo judicial de las actuaciones.

Segundo: Se ANULA la sentencia indicada en el punto anterior.

Tercero: Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, para que dicte nueva sentencia, prescindiendo del vicio que originó la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, catorce (14) días del mes de febrero de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

EDGAR FUEMAYOR DE LA TORRE
PRESIDENTE

LUIS HERNANDEZ CONTRERAS CARMEN TERESA BOLIVAR PORTILLO
JUEZ PONENTE JUEZ DE SALA

RODRIGO CASANOVA D´JESUS
SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Milton Eloy Granados Fernández
Secretario

1-As-1509-2010/LAHC/yraidis