REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA






EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA AGRARIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES, Y SUS APODERADOS, Y DOMICILIOS PROCESALES

PARTE DEMANDANTE: GLORIA MARÍA MONSALVE PASTRAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.206.109, domiciliada en Pirineos II, Vereda 11, casa Nro. 10, Granja El Chimborazo, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Jesús María Colmenares Valero, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 20.663, tal y como consta de poder apud acta otorgado en fecha 27/06/2006, inserto al folios 131 del presente expediente.

DOMICILIO PROCESAL: Escritorio Jurídico Colmenares Valero, calle 3, Nro. 1-19, segundo piso, Barrio Sucre parte baja, San Cristóbal Estado Táchira.

PARTE DEMANDADA: GERSON GIOVANNY MORA ZAMORA Y BELKIS COROMOTO MONTILVA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.159.929 y V-4.212.435 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados Sergio Ballesteros, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.338, tal y como consta de poder apud acta otorgado por el co-demandado en fecha 06/11/2006, inserto al folio 194 y Leonardo Antonio Abreu Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.095, tal y como consta de poder apud acta otorgado por la co-demandada en fecha 25/03/2007, inserto al folio 243.

DOMICILIO PROCESAL: Del co-demandado Gerson Giovanny Mora Zamora, Urbanización Sucre, Calle 03, Nro. 18 Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y de la co-demandada Belkis Coromoto Montilva, calle 5, Nro. 3-33, Edificio Capacho, Oficina Nro 5, planta baja, San Cristóbal, Estado Táchira.

MOTIVO: SIMULACIÓN (NULIDAD DE DOCUMENTO)

EXPEDIENTE CIVIL NRO. 6661/2006. (ACUMULADO A EXPEDIENTE 7351 – TERCERIA)

II
RELACION DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa signada con el Nro. 6661 por demanda recibida en este Juzgado por distribución, interpuesta por la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran, contra los ciudadanos Gerson Giovanny Mora Zamora y Belkis Coromoto Montilva, por SIMULACION, en base a los siguientes hechos:

Que por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cursa Expediente Nro. 4111-03, en el cual la ciudadana Belkis Coromoto Montilva, actuando como acreedora hipotecaria, demandó al ciudadano Gerson Giovanny Mora Zamora, en su condición de deudor hipotecario.

Que motivado a ese juicio, el Tribunal decretó el 16/09/2003, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble identificado en el libelo de demanda, y posteriormente decretó el embargo ejecutivo, igualmente sobre el inmueble descrito en el libelo de la demanda, el cual consiste en: Un lote de terreno propiedad del demandado y deudor hipotecario con un área de seiscientos metros cuadrados (600 mts2), aproximadamente, y la casa para habitación en él construida, con paredes de bloque frisada, techos de acerolit, con varias habitaciones, servicios sanitarios, garaje, solar, y se encuentra ubicado en Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, cutos linderos y medidas son: NORTE: Con propiedades que son o fueron de Jesús Eduardo Ochoa y Mery Salazar, mide treinta metros (30 mts); SUR: Con propiedades que son o fueron de Izea Luzardo, mide treinta metros (30 mts); ESTE: Con la vía pública, mide veinte metros (20 mts) y OESTE: Callejuelas de aguas fluviales, mide veinte metros (20 mts), tal y como se evidencia del documento que contiene la constitución del gravamen hipotecario que constituyó Gerson Giovanny Mora Zamora, a favor de Belkis Coromoto Montilva.

La actora afirma que es poseedora legítima desde hace más de 26 años, de un lote de terreno con una extensión de 9.722,97 metros, ubicado en Pirineos II, vereda 11, casa Nro. 10, Granja EL Chimborazo, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, alinderado así: NORTE: Terrenos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y terreno propio, mide 66,90 metros en línea quebrada; SUR: Hacienda Pirineos, mide 76,10 mts en línea recta; ESTE: Camino de penetración con un ancho de 5 metros, mide 144,10 metros en línea quebrada y OESTE: Con la Vereda 11 y Urbanización Pirineos II, Liceo Doctor Jesús María Pellín, en línea quebrada. El deslindado terreno forma parte del resto de un lote de terreno propio, perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), como bien se desprende de la constancia expedida por la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 13 de agosto de 2004, el cual se encuentra comprendido el terreno perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), dentro de los siguientes linderos: NORTE: Quebrada La Parada; SUR: Quebrada La Potera; ESTE: Primera fila de Los Pirineos, determinada por una línea recta que sigue la coordenada 100 y OESTE: Terrenos de la sucesión Cárdenas, Urbanización Los Pirineos y Terrenos Municipales adquiridos por la Sucesión Fossi, según documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 88, Tomo I, Protocolo Primero, correspondiente al Primer Trimestre de fecha 01 de marzo de 1962.
Que sobre esa extensión de 9.722,97 metros que legítimamente posee, construyó con dinero de su propio peculio, a través del ciudadano Hugo Fernelly Herrera Lenis, una vivienda unifamiliar, de estructura de concreto, hormigón, piso de cerámica, tabiquería interna y externa, en bloques de arcilla con pisos lisos, techo de acerolit y estructura de hierro, con cinco habitaciones, cuatro con salas de baño y revestimiento de cerámica, además con closet para revestir, dos salones con medidas de 9,50 metros por 24,70 metros, dos escaleras internas, dos ventanas internas y 22 ventanas externas. Dicha construcción se encuentra sobre un gran muro que aproximadamente llevó como relleno 100 camiones de granzón rojo transportado de la machirí. El área de la casa tiene una superficie de 330,30 metros cuadrados. En la parte externa consta de un garaje aproximadamente de 38,95 metros cuadrados, un andén de 1,25 metros lineales. Alrededor de la casa lleva un muro de piedra gris de 24 metros de largo por 0.60 de altura por 0,40 metros de espesor; consta de una caseta para depósito a un costado de la casa y otros afines de 6,80 metros por cuatro metros, para un total de 27,20 metros cuadrados, con piso rústico, paredes de bloque de arcilla, frisos, techo de zinc; consta de un canal para el paso del agua de naciente al norte de la casa; posee un muro de concreto revestido de piedra para el filtro de agua con una longitud total de 4,60 metros cuadrados, con una altura de 3,15 metros y un ancho de 0,30 metros; tiene muro de cauce de agua al lado de sus tanques con una longitud aproximada de 4 metros cuadrados, con una altura de 1,20 metros y un ancho de 0,23 centímetros; consta de un gran canal de agua de naciente con una longitud de 28 metros cuadrados por 1 metro de alto por 0,30 metros de ancho con paredes de ladrillo y piso de cemento; consta de un muro de piedra por el lindero norte con una longitud de 5,15 metros cuadrados por 0,95 metros de alto por 0,30 metros de ancho; también tiene un muro de concreto con una longitud de 5,15 metros cuadrados con 1 metro de alto por 0,30 metros de ancho sobre el drenaje del agua, En la entrada principal de la casa existe un muro de piedra negra con su respectiva verja ornamental con placa de 5,40 metros por 2 metros de alto aproximadamente, dicho muro tiene una longitud de 73,75 metros cuadrados por 2,50 metros de alto por 0,40 metros de ancho, también tiene una rampa principal de acceso a la vivienda con un muro de piedra negra con una longitud de 7,35 metros cuadrados con un alto de de 1,5 metros y un ancho de 0,40 metros, continuando la rampa principal en curva con su respectivo muro de piedra gris con una longitud de 23,40 metros cuadrados por 0,55 de alto por 0,40 de ancho y pisos de hormigón; dicho gavión se encuentra revestido en una longitud por un lado de 12,65 metros cuadrados con un alto de 2,50 metros y un ancho de 1,10 metros; igualmente se encuentra revestido por el otro lado con una longitud de 11,70 metros cuadrados por 2 metros de alto, por 1,10 metros de ancho, en un área de 50,55 metros cuadrados revestidos en piedra ornamental amarilla, consta de garaje y caminería con un área de 40,85 metros cuadrados. En la parte de atrás de la casa que da al fondo y hacia la carretera de acceso del terreno, en un área de 154,87 metros cuadrados, una construcción a dos niveles que llega hasta la línea divisoria con fundiciones, vigas de riosta, columnas y pisos de hormigón. Tal y como se desprende de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a su firma, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, que contiene el contrato de obra.
Que la referida vivienda unifamiliar, se encuentra en la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, registrada con la cédula catastral Nro. 01 06 123 16 de fecha 26/05/1979 y que el pago del impuesto municipal de derecho de frente correspondiente a su casa, es pagado por ella; así como el servicio telefónico, de cable y el servicio eléctrico.
Que en la oportunidad de que se practicara la medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble objeto de la ejecución hipotecaria contenida en el expediente civil Nro. 4111, el Tribunal Ejecutor de Medidas comisionado al efecto, se hizo presente en su casa de habitación, y como se puede apreciar muy bien el comparar los documentos de propiedad, el inmueble objeto de la acción hipotecaria, y el suyo son totalmente diferentes, en cuanto a su estructura, superficie y linderos.
Que conforme a lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil, el instrumento público hace plena fe entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que de acuerdo a la Ley, se demuestre la simulación.
Que el documento constitutivo del gravamen hipotecario es un instrumento simulado, en lo que respecta a la verdad de la declaración formulada por dichos otorgantes en el sentido de que sobre dicho lote de terreno no existe casa alguna, sólo el terreno anteriormente deslindado.
Que en virtud de que la naturaleza jurídica de la acción por simulación es declarativa, ya que con ella se persigue fundamentalmente demostrar la realidad verdadera de una determinada situación jurídica en cuanto al hecho jurídico que se atesta en un documento, y habida cuenta de su interés conforme a los hechos narrados, demanda por Acción Declarativa de Simulación a los ciudadanos Gerson Giovanny Mora Zamora y Belkis Coromoto Montilva, para que el Tribunal declare:

Primero: Que en el lote de terreno a que se refiere el documento constitutivo de la hipoteca, el cual se encuentra Registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 14, Protocolo Primero, folios 1-3, correspondiente al Cuarto Trimestre de fecha 29/11/2002 no existe casa para habitación sobre él construida.
Segundo: Se declare la nulidad parcial del mencionado documento constitutivo de la hipoteca.
Tercero: Se declare que en el documento Registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 14, Protocolo Primero, folios 1-3, correspondiente al Cuarto Trimestre de fecha 29/11/2002 solo existe el lote de terreno con una superficie aproximada de 600 m2 anteriormente deslindado.
Cuarto: Protesta el pago de las costas.

Estimó la demanda en la suma de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00).

Documentos anexos al libelo de la demanda:

1.- Copia simple de Cuaderno de Medidas del Expediente Nro. 4111 de Ejecución de Hipoteca, llevado por el Juzgado Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
2.- Copia certificada del documento constitutivo de la Hipoteca, contrato celebrado entre los ciudadanos Gerson Giovanny Mora Zamora y Belkis Coromoto Montilva, Registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 14, Protocolo Primero, folios 1-3, correspondiente al Cuarto Trimestre de fecha 29/11/2002.
3.- Copia simple de la certificación expedida por el Registro Inmobiliario correspondiente al Primer circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes, en el cual certifica que el terreno poseído por la demandante es propiedad de Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tal y como consta de documento registrado bajo el Nro. 88, Tomo 001, Protocolo Primero de fecha 01/03/1962.
4.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del documento de propiedad del lote de terreno, a nombre del Instituto Oficial Autónomo Banco Obrero, actualmente Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), registrado bajo el Nro. 88, Tomo 001, Protocolo Primero de fecha 01/03/1962 ante la oficina de Registro Inmobiliario correspondiente al Primer circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira.
5.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del contrato de obra celebrado entre la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán y Hugo Fernelly Herrera Lenis, por la edificación de las mejoras sobre el lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a la firma de la demandante, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159.
6.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del Justificativo de Testigos y Titulo Supletorio sobre mejoras construidas por la demandante en el terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 26/02/1999 evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
7.- Copia simple de la cedula catastral del inmueble propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y de las mejoras propiedad de la demandante, expedida por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

De la Contestación de la Demanda:

Resuelta como fue la cuestión previa opuesta por el abogado Sergio Ballesteros Omaña, en su condición de apoderado judicial del codemandado Gerson Giovanny Mora Zamora por decisión interlocutoria de fecha 16 de julio de 2007, en la cual se ordenó la acumulación de las causas (6661 y 7351), ordenándose la paralización de la causa en estado de contestación de la demanda, (6661) hasta el recibo del Expediente de Tercería Nro. 7351, procedente del Juzgado Cuarto Civil de esta Circunscripción Judicial, lo cual constó en fecha 31 de mayo de 2007, por lo que tal y como lo establece el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, la causa se reanudó el tercer día de despacho siguiente a dicho recibo, y de conformidad con el ordinal 1° del artículo 358 ejusdem, la contestación a la demanda, debió verificarse dentro de ese mismo lapso, es decir, los días los días 1, 4 y 5 de junio de 2007, y no consta en autos que los demandados hubiesen presentado su contestación dentro de dicho lapso.

De las pruebas promovidas en el Expediente 6661:

I.- De las Pruebas promovidas por la parte demandante:

En escrito de fecha 25/06/2007, el apoderado judicial de la parte demandante ciudadana Monsalve Pastrán Gloria María, abogado Jesús María Colmenares, presentó escrito de pruebas, en el cual promovió:

PRIMERO: La Confesión Ficta de los demandados, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y ordinal 1° del 358 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la contestación de la demanda debió de verificarse el tercer día del recibo de la demanda de tercería.

SEGUNDO: INSTRUMENTAL: Contrato de construcción de la vivienda unifamiliar construida sobre el lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), celebrado entre la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran y Hugo Fernelly Herrera Lenis, consignado con el libelo de la demanda.

TERCERO: INSTRUMENTAL. Expediente Nro. 7351 contentivo del Título Supletorio de propiedad, evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y el Tránsito de esta Circunscripción Judicial, consignado con el libelo de la demanda.

CUARTO: TESTIFICAL. De conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que ratifique en su contenido y firma el levantamiento topográfico realizado al lote de terreno propiedad del INAVI y a las mejoras y bienhechurias propiedad de su representada, el cual consigna, promueve el testimonio del ciudadano José Edgar Toscano Díaz.

QUINTO: INSTRUMENTAL. Documentos administrativos, en siete (7) folios, documentales de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, donde consta el pago del impuesto municipal correspondiente al inmueble propiedad de su representada ubicado en Pirineos II, Vereda 11, Casa Nro. 10, edificada sobre el lote de terreno propiedad de INAVI, impuesto este inmobiliario que ha pagado su conferente desde el año 1970 hasta el año 2007.

SEXTA. INSTRUMENTAL. Copia simple de la cedula catastral del inmueble propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y de las mejoras propiedad de la demandante, expedida por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, consignado con el libelo de la demanda.

SEPTIMA. PRUEBA DE INFORMES. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal requiera información a la empresa CANTV a fin de que informe a este Juzgado si su representada, ciudadana Gloria María Monsalve Pastran es suscriptora y responsable del pago del servicio telefónico correspondiente a la línea número 0276-3553764, instalada en su casa de habitación ubicada en Pirineos II, Vereda 11, Casa Nro. 10, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Acompaña a tal fin factura por prestación del servicio correspondiente al mes de marzo-abril de 2007.

OCTAVA: PRUEBA DE INFORMES. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal requiera información a la empresa CADELA a fin de que informe a este Juzgado si su representada, ciudadana Gloria María Monsalve Pastran es suscriptora y responsable del pago del servicio eléctrico correspondiente a la línea número 0276-3553764, instalada en su casa de habitación ubicada en Pirineos II, Vereda 11, Casa Nro. 10, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Acompaña a tal fin factura por prestación del servicio correspondiente al mes de mayo de 2007.

NOVENA: PRUEBA DE INFORMES. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal requiera información a la empresa Intercable Corporación Telemic C.A., a fin de que informe a este Juzgado si su representada, ciudadana Gloria María Monsalve Pastran es suscriptora y responsable del pago del servicio de televisión por cable correspondiente a la línea número 0276-3553764, instalada en su casa de habitación ubicada en Pirineos II, Vereda 11, Casa Nro. 10, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Acompaña a tal fin factura por prestación del servicio correspondiente al mes de mayo-junio de 2007.

DECIMA: INSTRUMENTAL: DOCUMENTO PUBLICO. Documento de propiedad del lote de terreno, a nombre del Instituto Oficial Autónomo Banco Obrero, actualmente Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), registrado bajo el Nro. 88, Tomo 001, Protocolo Primero de fecha 01/03/1962 ante la oficina de Registro Inmobiliario correspondiente al Primer circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, consignado con el libelo de la demanda.

DECIMA PRIMERA. INSTRUMENTAL. Copia simple de la certificación expedida por el Registro Inmobiliario correspondiente al Primer circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes, en el cual certifica que el terreno poseído por la demandante es propiedad de Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tal y como consta de documento registrado bajo el Nro. 88, Tomo 001, Protocolo Primero de fecha 01/03/1962, consignada con el libelo de la demanda.

DECIMA SEGUNDA: INSPECCIÓN JUDICIAL. De conformidad con los artículos 234 y 472 al 476 del Código de Procedimiento Civil, promovió Inspección Judicial en la siguiente dirección Pirineos II, Vereda 11, Casa Nro. 10, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, a fin de que el Tribunal en compañía de un práctico y un fotógrafo, deje constancia de los siguientes particulares:

UNO: Identificación de las personas naturales que ocupan la casa para habitación donde se encuentra constituido el Tribunal.
DOS: Se deje constancia expresa si en la dirección donde se encuentra constituido el Tribunal existe una casa para habitación.
TRES: Se deje constancia del tipo de estructura, materiales, paredes, pintura, techos, pisos, ventanas, puertas, ambientes, servicios, edad y categoría de la construcción de dicha casa para habitación.
CUARTO: Se deje constancia expresa si la casa para habitación se encuentra construida sobre un lote de terreno que está debidamente encerrado por sus linderos, norte, sur, este y oeste.
QUINTO: Se reservó el derecho a efectuar cualquier observación que estime conveniente al momento de la práctica de la medida.

DECIMA TERCERA: INSPECCIÓN JUDICIAL. De conformidad con los artículos 234 y 472 al 476 del Código de Procedimiento Civil, promovió Inspección Judicial en la siguiente dirección: Pirineos II Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, donde se encuentra ubicado un lote de terreno propiedad del co-demandado Gerson Giovanny Mora Zamora, con un área de seiscientos metros cuadrados (600 mts2), aproximadamente, y la casa para habitación en él construida, con paredes de bloque frisada, techos de acerolit, con varias habitaciones, servicios sanitarios, garaje, solar, y se encuentra ubicado en Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, cutos linderos y medidas son: NORTE: Con propiedades que son o fueron de Jesús Eduardo Ochoa y Mery Salazar, mide treinta metros (30 mts); SUR: Con propiedades que son o fueron de Izea Luzardo, mide treinta metros (30 mts); ESTE: Con la vía pública, mide veinte metros (20 mts) y OESTE: Callejuelas de aguas fluviales, mide veinte metros (20 mts), conforme consta de documento hipotecario agregado al libelo de la demanda, a fin de que el Tribunal en compañía de un práctico y un fotógrafo, deje constancia de los siguientes particulares:
UNO: Se deje constancia expresa si en el lote de terreno donde se encuentra constituido el Tribunal está debidamente cercado o encerrado en sus linderos Norte, Sur, Este y Oeste.
DOS: Se deje constancia expresa si el terreno donde se encuentra el Tribunal constituido está encerrado a través de cercas de alambre de púa, cercas tipo maya o con estantillos de madera o metálicos.
TRES: Se deje constancia expresa si en el lote de terreno donde se encuentra constituido el Tribunal, existe vegetación o sembradíos de que tipo y calidad.
CUARTO: Se deje constancia expresa si en el lote de terreno donde se encuentra constituido el Tribunal, existen árboles sembrados de que tipo y calidad.
QUINTO: Se deje constancia expresa si en el lote de terreno donde se encuentra constituido el Tribunal, existe construida una casa para habitación indicando sus linderos y medidas, tipo, estructura, materiales, paredes, pinturas, techos, pisos, ventanas, puertas, ambientes, servicios, edad y categoría.
SEXTO: Se reservó el derecho a efectuar cualquier observación que estime conveniente al momento de la práctica de la medida.

II.- De las pruebas promovidas por la parte demandada:

En escrito de fecha 29/06/2007, el defensor ad-litem de la ciudadana Belkis Coromoto Montilva, parte co-demandada, abogado Cesar Josué Zambrano Contreras, presentó escrito de pruebas, en el cual promovió:

PRIMERO: El mérito favorable de autos.

SEGUNDO: El principio de comunidad de las pruebas promovidas por el co-demandado Gerson Giovanny Mora Zamora.

El co-demandado ciudadano Gerson Giovanny Mora Zambrano, abierta la causa a pruebas, no hizo uso de su derecho a promover pruebas.

De la Evacuación de las Pruebas:

En fecha 19/07/07 se verificó el acto de ratificación de documento, específicamente del levantamiento topográfico, por parte del ciudadano José Edgar Toscano Díaz, quien al interrogatorio que le fue formulado por la parte demandante y promovente de la prueba, manifestó que ratifica en su contenido y firma el levantamiento topográfico corriente al folio 270 del expediente, el cual se trata de la medición de un lote de terreno de 9.722,97 metros cuadrados, ubicado en la parte alta de pirineos II, en dicho terreno se encuentra ubicada una vivienda y transversalmente se encuentran varios canales de concreto y muro; esta área es parte de una mayor extensión denominada Hacienda Pirineos; que al momento del levantamiento topográfico el área se encontraba sin vegetación baja, lo cual se pudo apreciar que los linderos Norte y Sur, estaban limitados por cerca de alambres de púas y por el lindero Este a todo lo largo de él existe un muro de piedra (gavión), parte de él revestido en concreto y por el Oeste, parte del muro de piedras y el restante lindero corresponde a la vereda 11 y 05 de Pirineos II; que el área levantada está dentro de plano general levantado por el Banco Obrero en el año 1960, el cual se verificó con el vuelo fotogramétrico actual tomando como referencia la planta de Pirineos y las quebradas La Bermeja y La Potera, situadas al norte-sur de la extensión de ese terreno; que según el levantamiento topográfico existe una casa para habitación y un área en construcción, lo mismo que en los muros y en las cercas a los cuales hizo referencia anteriormente, dentro del área se encuentran pinos y árboles frutales.

En fecha 23/07/07, se recibió oficio Nro. 2007-0332 de fecha 19/07/07, procedente de la Coordinación de Análisis y Administración de Comunicaciones Oficiales de CANTV, en el cual informan que el Número 276-3553764, a nombre de Monsalve Pastran Gloria M, cédula de identidad Nro. V004206109, dirección: Pirineos, CA 01, Vereda 11 frente al parque, se encuentra activo.

En fecha 13/08/2007, se recibió oficio s/n de fecha 13/08/2007, suscrito por el Gerente Operativo de ANDICABLE, en el cual informa que la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.206.109, es su suscriptor desde el 24/03/2002, según contrato Nro. 23520, ubicado en Pirineos II, vereda 11, casa Nro. 10, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
En fecha 03/10/2007, se practicó la Inspección Judicial solicitada por la parte demandante, trasladándose y constituyéndose el Tribunal, en un inmueble ubicado en Pirineos II, casa Nro. 10, Granja El Chimborazo, Parroquia Pero María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, designando en el acto como práctico fotógrafo, a la ciudadana Yolimar Chacón y como prácticos para asesorar al Tribunal a los ciudadanos Abdón Urbina y José Edgar Toscano, dejándose constancia de los particulares solicitados de la siguiente manera: PRIMERO: En el inmueble habitan los ciudadanos: Gloria María Monsalve, Marcelina Pérez, Eloisa Leal Pérez, José Ramón López Monsalve, Krisley Edilia Montero Leal, Mariell Montero Leal, y Luis Francisco Ortiz Cárdenas.- SEGUNDO: El Tribunal deja constancia de que en la dirección donde se encuentra constituido existe una casa para habitación, con el Nro. 10 y en cuya entrada se lee un aviso con el texto “Granja El Chimborazo”. TERCERO: Se le concedió el derecho de palabra a los prácticos designados, quienes expusieron: El inmueble consta de estructura de concreto armado, paredes de bloque de arcilla de 10 centímetros, con revestimiento externo rústico, interno lío, techos: Uno de acerolit y otro de asbesto, sobre vigas de UPN, tiene una estructura de vivienda que tiene ventanas de tubo de 1x1 y de media y las ventanas son 21 ventanal, 2 dormitorios con baño, donde se hospedan 4 personas, 1 dormitorio principal, otro dormitorio con baño, un sala de recibo-comedor de 2 niveles, el total de esta construcción tiene piso de tableta brechado con cemento, tiene garaje de piso de concreto armado; luego hay otra estructura de concreto armado, como un anexo de 20x25, con vigas de riosta y corona, esa estructura tiene unas laminas de 18x12 metros; la casa de vivienda está construida sobre un muro de piedra revestido con piedra ornamental, los linderos son los siguientes: por el ESTE, con un muro de gavión, por el OESTE con cerca de alambre de púas y muro de piedra; el NORTE con alambre de púa de 4 pelos con estantillos de madera de 3 metros a distancia; por el SUR, cerca de alambre de púa de 4 pelos con estantillos a 3 metros. Es de aclarar que en el lindero OESTE colinda con casas de INAVI, internamente dentro del terreno hay colectores de aguas lluviales de concreto armado. La edad de la construcción se estima en 20 años; la estructura tiene en general puertas de madera y una de hierro(la principal) pintada con pintura a base de caucho en regulares condiciones, tiene una cocina principal y una auxiliar; hay un área de cultivos frutales y de café, pino y cocos, con una edad aproximada entre 1 a 10 años, plantación limpia, deshojada, con terreno laborado, intercalado, se encuentran plantaciones de limón, naranjas, guanábana, mango, café cuyas edades oscilan entre los 10 y 15 años. El terreno ha sido trabaja do con dedicación, se mantiene limpio, los colectores de aguas fluviales están limpios, no presenta obstrucciones para la circulación normal del agua. CUARTO: Se deja constancia de que la casa antes referida se encuentra construida sobre un lote de terreno que está debidamente encerrado por sus linderos. QUINTO: se describió anteriormente.

En fecha 03/10/2007, se practicó la Inspección Judicial solicitada por la parte demandante, trasladándose y constituyéndose el Tribunal, en un lote de terreno ubicado en Pirineos II, al lado de la Granja El Chimborazo y del Liceo Monseñor Pellín Parroquia Pero María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, designando en el acto como práctico fotógrafo, a la ciudadana Yolimar Chacón y como prácticos para asesorar al Tribunal a los ciudadanos Abdón Urbina y José Edgar Toscano, dejándose constancia de los particulares solicitados de la siguiente manera: PRIMERO y SEGUNDO: Por el lindero SUR tiene una cerca de 4 pelos de alambre con estantillos de 3 metros, que se corresponde con la cerca perimetral del lindero norte de la granja El Chimborazo; por el ESTE, continuación del gavión de piedra de la Urbanización Country Club; por el OESTE: Con la cerca perimetral que pertenece a la Granja El Chimborazo, de 4 pelos de alambre con estantillos de 3 metros. En el NORTE, no tiene cerca, colinda con las plantas de caña brava altas. Tiene una extensión de 20x30, lo que equivale a 600 metros cuadrados. TECERO: No existen plantaciones ni cultivos, hay maleza y caña brava. CUARTO: Hay pinos caribe, pero esa plantación pertenece al programa de deforestación del Ministerio del Ambiente. QUINTO: No hay construida una casa, ni ninguna estructura. SEXTO: Se deja constancia de que inspeccionados como fueron ambos inmuebles efectivamente están individualizados uno del otro y deslindados, en virtud de la cerca perimetral de 4 pelos de alambre de púas que pertenece a la Granja El Chimborazo. Esto se corrobora visualmente, con el manejo que se le dan a los 2 terrenos, ya que mientras el terreno de la Granja El Chimborazo es un terreno limpio y cultivado, el terreno colindante de 600 metros se encuentra enmalezado y con caña brava.

En fecha 12/11/2007, el apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes, en el cual diferencia los dos procedimientos acumulados uno por simulación y otro por tercería; que en el juicio de simulación el objeto de la pretensión consiste en que el Tribunal declare que en lote de terreno a que se refiere el documento constitutivo de la hipoteca, consignado con el libelo de la demanda no existe la casa de habitación que en el mismo se describe; y en la tercería la acción va dirigida a enervar la ejecución del fallo, por ser la demandante legítima propietaria del bien embargado ejecutivamente. Que los demandados, en ninguno de los dos juicios promovieron pruebas, ratificando él las presentadas en nombre de la demandante en el lapso de promoción, por lo que solicita se declare con lugar su pretensión en ambos juicios.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Único: De la Confesión ficta de la parte demandada:

En escrito de fecha 03/07/07 El apoderado judicial de la parte demandante abogado Jesús María Colmenares Valero, solicitó se declare la confesión ficta de los demandados, por cuanto no presentaron su escrito de contestación a la demanda en el tiempo útil, tal y como lo establecen los artículos 75 y 358 numeral 1° en concordancia con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver este Tribunal observa:

Resuelta como fue la cuestión previa opuesta por el abogado Sergio Ballesteros Omaña, en su condición de apoderado judicial del codemandado Gerson Giovanny Mora Zamora por decisión interlocutoria de fecha 16 de julio de 2007, en la cual se declaró:

“ PRIMERO: CON LUGAR la Cuestión Previa interpuesta por el abogado SERGIO BALLESTEROS OMAÑA, en su condición de Apoderado Judicial Apud Acta del ciudadano GERSON GIOVANNY MORA ZAMORA, co-demandado de autos de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevista en el Ordinal Primero del referido artículo, relativa a la acumulación de causas por conexión.
SEGUNDO: En consecuencia, conforme a lo establecido en la última parte del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, una vez firme la presente Sentencia las causas N° 4111 Tercería cursante ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, y la presente causa N° 6661, se acumularán, y se seguirán en un solo proceso ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial que se declara competente a tales efectos, y se suspende el curso de la causa signada con el N° 6661, que se encuentra en estado de Contestación de Demanda, hasta que la N° 4111 (Tercería) se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia, todo de conformidad con el artículo 7 ejusdem.”

En fecha 31 de mayo de 2007, constó en autos el recibo del expediente procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que tal y como lo establece el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, reanudándose la causa el tercer día de despacho siguiente a dicho recibo, y de conformidad con el ordinal 1° del artículo 358 ejusdem, la contestación a la demanda, debió verificarse dentro de ese mismo lapso, es decir, los días los días 1, 4 y 5 de junio de 2007, y de autos se desprende que el demandado no dio contestación a la demanda dentro de dicho lapso.- Y ASÍ SE DECIDE.

El artículo 362 ejusdem dispone:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna el Tribunal promoverá a Sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

Ahora bien, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, respecto a la confesión ficta, expresó lo siguiente:

“...En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, mas no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado...”.

II. “La confesión ficta genera el desplazamiento de la carga probatoria en contra del demandado... Es decir, que los hechos a probar son aquellos que conforman el thema decidendum de la controversia…

Sobre los efectos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del demandado en esta situación, la Sala de Casación Civil ha señalado el siguiente criterio, que hoy se reitera:

“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs. Carlos Alberto López, expediente N° 99-458).

En igual sentido la Sala Político Administrativa, analizando el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referido a la confesión ficta expresó lo siguiente:

“...Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

(Omissis).

En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

El alcance de la locución: ‘nada probare que lo favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda....” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.).

La norma contenida en el tantas veces indicado artículo 362 del Código Procesal Civil, que como se señaló precedentemente, establece la sanción a que se hace acreedor el demandado contumaz, prevé así mismo, que aportando él aquellas probanzas permitidas, existe la posibilidad de invertir su situación de confeso, pues es iuris tantum la presunción que ella estatuye, admitiendo, en consecuencia, prueba en contrario.

En el sub judice, observa esta juzgadora, que la parte demandada, no hizo uso de esta alternativa, pues no se evidencia de las actas procesales, que la parte demandada representada por los ciudadanos Gerson Giovanny Mora Zamora y Belkis Coromoto Montilva, hayan contestado a la demanda en tiempo útil y que vencido el lapso de promoción de pruebas hubiesen aportado al juicio prueba alguna que los beneficiara, pues las pruebas promovidas por el defensor ad litem de la co-demandada, ciudadana Belkis Coromoto Montilva, no constituyen medios de prueba, sino que simplemente se trata de una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente su invocación. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien con base en el principio de la Tutela Judicial Efectiva, corresponde a este Tribunal evaluar los demás presupuestos que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

-Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

En la situación de autos, la parte demandante trajo junto al libelo de demanda entre otros, los siguientes documentos:

1.- Copia simple de la certificación expedida por el Registro Inmobiliario correspondiente al Primer circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes, en el cual certifica que el terreno poseído por la demandante es propiedad de Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tal y como consta de documento registrado bajo el Nro. 88, Tomo 001, Protocolo Primero de fecha 01/03/1962.
2.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del documento de propiedad del lote de terreno, a nombre del Instituto Oficial Autónomo Banco Obrero, actualmente Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), registrado bajo el Nro. 88, Tomo 001, Protocolo Primero de fecha 01/03/1962 ante la oficina de Registro Inmobiliario correspondiente al Primer circuito de los Municipio San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira.
3.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del contrato de obra celebrado entre la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán y Hugo Fernelly Herrera Lenis, por la edificación de las mejoras sobre el lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a la firma de la demandante, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159.
4.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del Justificativo de Testigos y Titulo Supletorio sobre mejoras construidas por la demandante en el terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 26/02/1999 evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
5.- Copia simple de la cedula catastral del inmueble propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y de las mejoras propiedad de la demandante, expedida por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

Así las cosas, esta Juzgadora observa:

El procesalista colombiano, HERNANDO DEVIS ECHANDIA en su Compendio de Derecho Procesal (Tomo I, Editorial ABC. Bogotá: 1985, pág. 192), define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, y a través de un proceso. Mientras que la Jurisdicción es definida por este mismo autor (pág. 80) como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la Ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.

Ahora bien, dentro de nuestra Legislación procesal vigente se establece como Principio General, que toda demanda que sea propuesta por ante los órganos de Administración de Justicia, deberá ser admitida, salvo que la misma aparezca como manifiestamente contraria al Orden Público, a las Buenas Costumbres o al alguna disposición expresa de la Ley; asociado a lo cual se ha establecido, también como Principio General, que para el trámite de toda controversia debe seguirse el procedimiento especial que hubiere sido estipulado por la Ley, y en ausencia del mismo, deberá seguirse el procedimiento ordinario (carácter residual del procedimiento ordinario).

Si esto es así, y partiendo de la preeminencia en el proceso de importantes principios y garantías constitucionales como las enunciadas, bastaría a los fines de la admisión de una demanda y de la decisión de un litigio (siempre que el mismo se hubiere constituido legalmente), que el actor hubiere interpuesto su demanda contentiva de la acción, de la pretensión y que en definitiva realice una adecuada relación de los hechos, de los cuales en todo caso, emanaría el derecho que se pretende; por supuesto mientras que la demanda no aparezca contraria a la Ley, al Orden Público o a las buenas costumbres, Y Así Se Establece.

Conforme fue expuesto, la pretensión del actor se resume en:

La actora afirma que es poseedora legítima desde hace más de 26 años, de un lote de terreno con una extensión de 9.722,97 metros, ubicado en Pirineos II, vereda 11, casa Nro. 10, Granja EL Chimborazo, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, alinderado así: NORTE: Terrenos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y terreno propio, mide 66,90 metros en línea quebrada; SUR: Hacienda Pirineos, mide 76,10 mts en línea recta; ESTE: Camino de penetración con un ancho de 5 metros, mide 144,10 metros en línea quebrada y OESTE: Con la Vereda 11 y Urbanización Pirineos II, Liceo Doctor Jesús María Pellín, en línea quebrada. El deslindado terreno forma parte del resto de un lote de terreno propio, perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), como bien se desprende de la constancia expedida por la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 13 de agosto de 2004, el cual se encuentra comprendido el terreno perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), dentro de los siguientes linderos: NORTE: Quebrada La Parada; SUR: Quebrada La Potera; ESTE: Primera fila de Los Pirineos, determinada por una línea recta que sigue la coordenada 100 y OESTE: Terrenos de la sucesión Cárdenas, Urbanización Los Pirineos y Terrenos Municipales adquiridos por la Sucesión Fossi, según documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 88, Tomo I, Protocolo Primero, correspondiente al Primer Trimestre de fecha 01 de marzo de 1962.
Que sobre esa extensión de 9.722,97 metros que legítimamente posee, construyó con dinero de su propio peculio, a través del ciudadano Hugo Fernelly Herrera Lenis, una vivienda unifamiliar, de estructura de concreto, hormigón, piso de cerámica, tabiquería interna y externa, en bloques de arcilla con pisos lisos, techo de acerolit y estructura de hierro, con cinco habitaciones, cuatro con salas de baño y revestimiento de cerámica, además con closet para revestir, dos salones con medidas de 9,50 metros por 24,70 metros, dos escaleras internas, dos ventanas internas y 22 ventanas externas. Dicha construcción se encuentra sobre un gran muro que aproximadamente llevó como relleno 100 camiones de granzón rojo transportado de la machirí. El área de la casa tiene una superficie de 330,30 metros cuadrados. En la parte externa consta de un garaje aproximadamente de 38,95 metros cuadrados, un andén de 1,25 metros lineales. Alrededor de la casa lleva un muro de piedra gris de 24 metros de largo por 0.60 de altura por 0,40 metros de espesor; consta de una caseta para depósito a un costado de la casa y otros afines de 6,80 metros por cuatro metros, para un total de 27,20 metros cuadrados, con piso rústico, paredes de bloque de arcilla, frisos, techo de zinc; consta de un canal para el paso del agua de naciente al norte de la casa; posee un muro de concreto revestido de piedra para el filtro de agua con una longitud total de 4,60 metros cuadrados, con una altura de 3,15 metros y un ancho de 0,30 metros; tiene muro de cauce de agua al lado de sus tanques con una longitud aproximada de 4 metros cuadrados, con una altura de 1,20 metros y un ancho de 0,23 centímetros; consta de un gran canal de agua de naciente con una longitud de 28 metros cuadrados por 1 metro de alto por 0,30 metros de ancho con paredes de ladrillo y piso de cemento; consta de un muro de piedra por el lindero norte con una longitud de 5,15 metros cuadrados por 0,95 metros de alto por 0,30 metros de ancho; también tiene un muro de concreto con una longitud de 5,15 metros cuadrados con 1 metro de alto por 0,30 metros de ancho sobre el drenaje del agua, En la entrada principal de la casa existe un muro de piedra negra con su respectiva verja ornamental con placa de 5,40 metros por 2 metros de alto aproximadamente, dicho muro tiene una longitud de 73,75 metros cuadrados por 2,50 metros de alto por 0,40 metros de ancho, también tiene una rampa principal de acceso a la vivienda con un muro de piedra negra con una longitud de 7,35 metros cuadrados con un alto de de 1,5 metros y un ancho de 0,40 metros, continuando la rampa principal en curva con su respectivo muro de piedra gris con una longitud de 23,40 metros cuadrados por 0,55 de alto por 0,40 de ancho y pisos de hormigón; dicho gavión se encuentra revestido en una longitud por un lado de 12,65 metros cuadrados con un alto de 2,50 metros y un ancho de 1,10 metros; igualmente se encuentra revestido por el otro lado con una longitud de 11,70 metros cuadrados por 2 metros de alto, por 1,10 metros de ancho, en un área de 50,55 metros cuadrados revestidos en piedra ornamental amarilla, consta de garaje y caminería con un área de 40,85 metros cuadrados. En la parte de atrás de la casa que da al fondo y hacia la carretera de acceso del terreno, en un área de 154,87 metros cuadrados, una construcción a dos niveles que llega hasta la línea divisoria con fundiciones, vigas de riosta, columnas y pisos de hormigón. Tal y como se desprende de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a su firma, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, que contiene el contrato de obra.
Que la referida vivienda unifamiliar, se encuentra en la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, registrada con la cédula catastral Nro. 01 06 123 16 de fecha 26/05/1979 y que el pago del impuesto municipal de derecho de frente correspondiente a su casa, es pagado por ella; así como el servicio telefónico, de cable y el servicio eléctrico.
Que en la oportunidad de que se practicara la medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble objeto de la ejecución hipotecaria contenida en el expediente civil Nro. 4111, el Tribunal Ejecutor de Medidas comisionado al efecto, se hizo presente en su casa de habitación, y como se puede apreciar muy bien el comparar los documentos de propiedad, el inmueble objeto de la acción hipotecaria, y el suyo son totalmente diferentes, en cuanto a su estructura, superficie y linderos

En cuenta de tal pretensión, es evidente que la actora debe acreditar el derecho de propiedad sobre el lote de terreno, con una extensión de 9.722,97 metros, ubicado en Pirineos II, Vereda 11, Casa Nro. 10, Granja El Chimborazo, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, por un acto jurídico válido, y de los documentos anexos al libelo de la demanda, que se valoran de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.360 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la actora demostró ser presuntamente poseedora legítima de la Granja El Chimborazo objeto de la presente acción. Y ASÍ SE DECIDE.

Observa esta Juzgadora, que la parte actora representada por el abogado Jesús María Colmenares Valero, afirma ser propietaria de unas mejoras anteriormente descritas tal y como consta autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a la firma de la demandante, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, y la copia certificada del Justificativo de Testigos y Titulo Supletorio sobre mejoras construidas por la demandante en el terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 26/02/1999 evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de manera que la propiedad que sobre el bien deriva de un documento autenticado.

Debe dejar sentado esta Juris dicente, que tal y como se dijo ut supra la condición de ser legítimo propietario es uno de los requisitos para demostrar el interés para intentar la presente acción, conforme al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito. Es decir, que tenía interés actual a futuro pero que obstente la cualidad ante terceros (Erga Omnes). Es mas, al traer un Título Supletorio como fundamento de su demanda, la tercero presenta un instrumento que a tenor de lo dispuesto en el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, tiene una presunción Iuris Tantum; por lo que al ser un hecho negativo el haber controvertido la propiedad erga omnes del inmueble allí descrito, la parte actora debió traer una prueba fehaciente y legítima (Título Registrado) que apoyara la presunción, y por no haber asumido tal carga, la presunción se desvirtuó. Y así se decide.
El demandante en la acción de simulación puede ser todo aquel que tenga un interés legitimo, legitimidad que en el presente caso, acreditaría la parte actora con la propiedad de las mejoras y ello lo logra presentando el “titulo de propiedad o los medios probatorios tendientes a suplirlos” es decir, aquellos suficientes para probar que se goza de alguna de las desmembraciones del derecho de propiedad como la enfiteusis o usufructo o tener el derecho de habitación, que para surtir efectos jurídicos deseados deben deducirse de ellos una presunción iure et de iure, oponible ante terceros. No obstante, analizado como ha sido el documento “de propiedad” que presenta la demandante de conformidad a lo previsto en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, en estricta concordancia a lo establecido en el articulo 12 ejusdem, en particular, pudo evidenciarse que la misma carece de cualidad legitima para actuar en juicio al no poseer un titulo de propiedad que haga demostrar fehacientemente que detentan como propietaria el inmueble objeto de la presente acción, ya que posee tan solo un documento autenticado capaz de surtir únicamente efectos entre las parte signatarias, debiendo haber sido el mismo registrado en la Oficina de Registro de la circunscripción donde se encuentre ubicado el inmueble, a tenor Artículo 1.924. “Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Cuando la Ley exige un titulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de pruebas, salvo disposición especial. “
Por lo cual, al no existir a los autos la plena prueba de la propiedad de la demandante, sobre las mejoras anteriormente descritas, edificadas sobre terrenos propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la pretensión de la actora debe sucumbir, por lo que la ciudadana Gloria María Monsalve de Pastrán, deberá demandar la tercería con un documento debidamente protocolizado que tenga efectos erga omnes, o en su defecto dar caución de las establecidas en el artículo 590 del código de Procedimiento Civil, para impedir la ejecución de la Sentencia de Ejecución de Hipoteca, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide.
En consecuencia, este Juzgado antes de decidir sobre la procedencia de la acción CONFESORIA siendo que se requiere la concurrencia de los tres presupuestos mencionados con anterioridad, y siendo que la falta de un presupuesto procesal hace que el proceso no quede validamente constituido, debe declararse inadmisible la demanda, resultando inoficioso entrar a decidir los demás alegatos y defensas, por cuanto previamente este Tribunal ha comprobado de oficio la falta de legitimación de la parte actora para instar el presente juicio de Simulación, y por consiguiente improcedente la Confesión ficta solicitada por la parte demandada.Y ASI SE DECIDE.

El presente juicio se encuentra acumulado al expediente 7351 (antes 4111 del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial), por decisión confirmatoria de fecha 09 de abril del 2007 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que declaró:

“PRIMERO: CON LUGAR la Cuestión Previa opuesta por el abogado SERGIO BALLESTEROS OMAÑA, en su condición de Apoderado Judicial Apud Acta del ciudadano GERSON GIOVANNY MORA ZAMORA, co-demandado de autos de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil prevista en el Ordinal Primero del referido artículo, referida a la acumulación de causas por conexión.
SEGUNDO: En consecuencia, conforme a lo establecido en la última parte del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, una vez firme la presente Sentencia, las causas N° 4111 Tercería cursante ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y la presente causa N° 6661, se acumularán, y se seguirán en un solo proceso ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial que se declara competente a tales efectos, y se suspende el curso de la causa signada bajo el N° 6661, que se encuentra en estado de Contestación de demanda, hasta que la N° 411 (Tercería) se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma Sentencia, todo de conformidad con el artículo 79 ejusdem. A tales efectos se acuerda oficiar lo conducente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil del Estado Táchira, con copia certificada de la presente Sentencia.”

De la Demanda de Tercería de Dominio (Expediente 7351)

Intenta la ciudadana Gloria María Monsalve, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el Expediente Nro. 4111-03, en el cual la ciudadana Belkis Coromoto Montilva, actuando como acreedora hipotecaria, demandó al ciudadano Gerson Giovanny Mora Zamora, en su condición de deudor hipotecario. Tercería incoada en base al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue ordenada admitir por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 de Junio de 2006, revocando la decisión de fecha 7 de abril del 2006, dictada por la Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Esta Circunscripción Judicial.

Narra la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán, que motivado a ese juicio, el Tribunal decretó el 16/09/2003, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble identificado en el libelo de la demanda, y posteriormente decretó el embargo ejecutivo, igualmente sobre el inmueble descrito en el libelo de la demanda, el cual consiste en: Un lote de terreno propiedad del demandado y deudor hipotecario con un área de seiscientos metros cuadrados (600 mts2), aproximadamente, y la casa para habitación en él construida, con paredes de bloque frisada, techos de acerolit, con varias habitaciones, servicios sanitarios, garaje, solar, y se encuentra ubicado en Pirineos II, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, cutos linderos y medidas son: NORTE: Con propiedades que son o fueron de Jesús Eduardo Ochoa y Mery Salazar, mide treinta metros (30 mts); SUR: Con propiedades que son o fueron de Izea Luzardo, mide treinta metros (30 mts); ESTE: Con la vía pública, mide veinte metros (20 mts) y OESTE: Callejuelas de aguas fluviales, mide veinte metros (20 mts), tal y como se evidencia del documento que contiene la constitución del gravamen hipotecario que constituyó Gerson Giovanny Mora Zamora, a favor de Belkis Coromoto Montilva.

Aduce la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán que es poseedora legítima desde hace más de 26 años, de un lote de terreno con una extensión de 9.722,97 metros, ubicado en Pirineos II, vereda 11, casa Nro. 10, Granja EL Chimborazo, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, alinderado así: NORTE: Terrenos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y terreno propio, mide 66,90 metros en línea quebrada; SUR: Hacienda Pirineos, mide 76,10 mts en línea recta; ESTE: Camino de penetración con un ancho de 5 metros, mide 144,10 metros en línea quebrada y OESTE: Con la Vereda 11 y Urbanización Pirineos II, Liceo Doctor Jesús María Pellín, en línea quebrada. El deslindado terreno forma parte del resto de un lote de terreno propio, perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), como bien se desprende de la constancia expedida por la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 13 de agosto de 2004, el cual se encuentra comprendido el terreno perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), dentro de los siguientes linderos: NORTE: Quebrada La Parada; SUR: Quebrada La Potera; ESTE: Primera fila de Los Pirineos, determinada por una línea recta que sigue la coordenada 100 y OESTE: Terrenos de la sucesión Cárdenas, Urbanización Los Pirineos y Terrenos Municipales adquiridos por la Sucesión Fossi, según documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 88, Tomo I, Protocolo Primero, correspondiente al Primer Trimestre de fecha 01 de marzo de 1962.

Que sobre esa extensión de 9.722,97 metros que legítimamente posee, construyó con dinero de su propio peculio, a través del ciudadano Hugo Fernelly Herrera Lenis, una vivienda unifamiliar, de estructura de concreto, hormigón, piso de cerámica, tabiquería interna y externa, en bloques de arcilla con pisos lisos, techo de acerolit y estructura de hierro, con cinco habitaciones, cuatro con salas de baño y revestimiento de cerámica, además con closet para revestir, dos salones con medidas de 9,50 metros por 24,70 metros, dos escaleras internas, dos ventanas internas y 22 ventanas externas. Dicha construcción se encuentra sobre un gran muro que aproximadamente llevó como relleno 100 camiones de granzón rojo transportado de la machirí. El área de la casa tiene una superficie de 330,30 metros cuadrados. En la parte externa consta de un garaje aproximadamente de 38,95 metros cuadrados, un andén de 1,25 metros lineales. Alrededor de la casa lleva un muro de piedra gris de 24 metros de largo por 0.60 de altura por 0,40 metros de espesor; consta de una caseta para depósito a un costado de la casa y otros afines de 6,80 metros por cuatro metros, para un total de 27,20 metros cuadrados, con piso rústico, paredes de bloque de arcilla, frisos, techo de zinc; consta de un canal para el paso del agua de naciente al norte de la casa; posee un muro de concreto revestido de piedra para el filtro de agua con una longitud total de 4,60 metros cuadrados, con una altura de 3,15 metros y un ancho de 0,30 metros; tiene muro de cauce de agua al lado de sus tanques con una longitud aproximada de 4 metros cuadrados, con una altura de 1,20 metros y un ancho de 0,23 centímetros; consta de un gran canal de agua e naciente con una longitud de 28 metros cuadrados por 1 metro de alto por 0,30 metros de ancho con paredes de ladrillo y piso de cemento; consta de un muro de piedra por el lindero norte con una longitud de 5,15 metros cuadrados por 0,95 metros de alto por 0,30 metros de ancho; también tiene un muro de concreto con una longitud de 5,15 metros cuadrados con 1 metro de alto por 0,30 metros de ancho sobre el drenaje del agua, En la entrada principal de la casa existe un muro de piedra negra con su respectiva verja ornamental con placa de 5,40 metros por 2 metros de alto aproximadamente, dicho muro tiene una longitud de 73,75 metros cuadrados por 2,50 metros de alto por 0,40 metros de ancho, también tiene una rampa principal de acceso a la vivienda con un muro de piedra negra con una longitud de 7,35 metros cuadrados con un alto de de 1,5 metros y un ancho de 0,40 metros, continuando la rampa principal en curva con su respectivo muro de piedra gris con una longitud de 23,40 metros cuadrados por 0,55 de alto por 0,40 de ancho y pisos de hormigón; dicho gavión se encuentra revestido en una longitud por un lado de 12,65 metros cuadrados con un alto de 2,50 metros y un ancho de 1,10 metros; igualmente se encuentra revestido por el otro lado con una longitud de 11,70 metros cuadrados por 2 metros de alto, por 1,10 metros de ancho, en un área de 50,55 metros cuadrados revestidos en piedra ornamental amarilla, consta de garaje y caminería con un área de 40,85 metros cuadrados. En la parte de atrás de la casa que da al fondo y hacia la carretera de acceso del terreno, en un área de 154,87 metros cuadrados, una construcción a dos niveles que llega hasta la línea divisoria con fundiciones, vigas de riosta, columnas y pisos de hormigón. Tal y como se desprende de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a su firma, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, que contiene el contrato de obra.

Que la referida vivienda unifamiliar, se encuentra en la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, registrada con la cédula catastral Nro. 01 06 123 16 de fecha 26/05/1979 y que el pago del impuesto municipal de derecho de frente correspondiente a su casa, es pagado por ella; así como el servicio telefónico, de cable y el servicio eléctrico.

Que en la oportunidad de que se practicara la medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble objeto de la ejecución hipotecaria contenida en el expediente civil Nro. 4111, el Tribunal Ejecutor de Medidas comisionado al efecto, se hizo presente en su casa de habitación, y como se puede apreciar muy bien el comparar los documentos de propiedad, el inmueble objeto de la acción hipotecaria, y el suyo son totalmente diferentes, en cuanto a su estructura, superficie y linderos.

Que la casa que se menciona en el documento objeto de la ejecución hipotecaria es irreal, no existe físicamente en los seiscientos metros (600 mts) de dicho terreno, que están totalmente fuera de los linderos del terreno que posee legítimamente y de su casa de habitación.

Que la tradición legal traída al juicio de ejecución de hipoteca es única y exclusivamente el documento registrado bajo el Nro. 27, Tomo 19, Protocolo I, folios 1-4 de fecha 26/09/2002, donde figura una casa supuesta y pretensamente en los 600 metros aproximados del documento referido al juicio de ejecución de hipoteca, pues de una simple lectura se puede observar que se hicieron ventas de un terreno y en ninguna parte se hace mención de casa alguna y muy por el contrario la construcción de su vivienda data del mes de septiembre de 1978, fecha anterior a la que exhibe la parte activa en el juicio de ejecución de hipoteca.

Que su interés de intervenir voluntariamente como tercera de conformidad con el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil estriba en que es la única y exclusiva propietaria del inmueble anteriormente deslindado, cuya propiedad se demuestra de los documentos públicos acompañados al libelo de la demanda, para que se reconozca su propiedad y cesen en su afán de continuar perturbándola con procedimientos ajenos a las normas del ordenamiento jurídico venezolano; igualmente su intervención como tercera además de ser propietaria del inmueble al cual pretenden la partes en la causa principal ejecutar, estriba en que los peritos avaluadores en su informe manifiestan que no pudieron constatar los linderos del inmueble objeto de la ejecución hipotecaria, pues el único inmueble o casa de habitación que existe, es de su propiedad, y se encuentra construida en un terreno totalmente diferente al inmueble que se atesta en el documento objeto de la ejecución hipotecaria, por lo que con fundamento a estos hechos y de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, demanda a los ciudadanos Belkis Coromoto Montilva y Gerson Giovanny Mora Zamora, plenamente identificados, por TERCERIA DE DOMINIO para que convengan y reconozcan o así sean condenados por este Tribunal en lo siguiente:

Primero: Que el inmueble es de su única y exclusiva propiedad.
Segundo: Que se opone a que dicho fallo sea ejecutado, pues la demanda de tercería aparece fundada en instrumento público fehaciente.
Tercero: Demanda la suspensión de la ejecución de la sentencia del juicio principal (expediente 4111 Ejecución de Hipoteca), hasta tanto sea resuelta la presente demanda de tercería conforme lo establece el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Protesta el pago de las costas.

Estimó la demanda en la suma de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00).

Documentos anexos al libelo de la demanda de tercería:

1.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del contrato de obra celebrado entre la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán y Hugo Fernelly Herrera Lenis, por la edificación de las mejoras sobre el lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a la firma de la demandante, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159.

2.- Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del Justificativo de Testigos y Titulo Supletorio sobre mejoras construidas por la demandante en el terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 26/02/1999 evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

De la contestación de la demanda de Tercería de Dominio:

De la Contestación presentada por el co-demandado Gerson Giovanny Mora Zamora.

Por escrito de fecha 07/06/2007 el apoderado judicial del co-demandado, ciudadano Gerson Giovanny Mora Zamora, venezolano, mayor de edad, soltero comerciante, domiciliado en Valencia, Estado Carabobo, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.159.929, abogado Sergio Iván Ballesteros Omaña, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

Que rechaza, niega y contradice en nombre de su representado, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada por la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán y rechaza que la referida ciudadana sea la propietaria del inmueble objeto de la ejecución hipotecaria, por presentar documentos autenticados que sólo tienen efectos entre las partes y no frente a terceros, como el documento protocolizado por su mandante.

Que rechaza que el terreno sea propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda, ya que el mismo es propiedad de su representado como consta de oficio Nro. 638 de fecha 24/11/2006 emanado de dicho instituto, en el cual se deja constancia a través del levantamiento topográfico ordenado por la Gerencia del mismo, que la propiedad de INAVI se encuentra por debajo de la coordenada 1100, coincidiendo de esta manera con los linderos indicados en el documento de adquisición de su mandante.

De la Falta de Cualidad de la demandante: Así mismo, rechaza que la demandante sea la propietaria de las mejoras porque no es prueba frente a terceros un contrato de obra, por lo que opone la falta de cualidad de la demandante, por no ser la propietaria del terreno y de las mejoras en él construidas, objeto de la ejecución hipotecaria.

La ciudadana Belkis Coromoto Montilva, no contestó la demanda.

Abierta de pleno derecho la causa a pruebas, no consta en autos que la parte demandada representada por los ciudadanos Belkis Coromoto Montilva y Gerson Giovanny Mora Zamora, hubiesen hecho uso de ese derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO: De la Falta de Cualidad Activa:

Vista la defensa perentoria de Falta de Cualidad de la Parte demandante en el Expediente de Tercería de Dominio, opuesta en el escrito de contestación de la demanda por el abogado Sergio Ballesteros Omaña, apoderado judicial del co-demandado ciudadano Gerson Giovanny Mora Zamora, de conformidad con el artículo 361 del código de Procedimiento Civil, por no ser la demandante propietaria del terreno y de las mejoras en él construidas, objeto de la ejecución hipotecaria, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

El Tribunal para resolver, ante todo, viene obligado a examinar si se han cumplido las modalidades, condiciones y requisitos que reputan como bien compuesta la relación procesal. Esto es un paso necesario para entrar a fallar la bondad de lo controvertido; es decir, debe verificar si las condiciones para la constitución de la relación jurídica procesal están presentes, por ser requisitos a los que se sujeta el nacimiento del proceso y su existencia en sí.

Nuestra jurisprudencia de la casación tiene reconocido que la recta integración del contradictorio de una relación procesal es un asunto que "toca más bien a la naturaleza de la acción, que se vería rechazada por inadmisible". (Sent. 11/03/92. Exp. 91-428).

Ello es así, porque no se trata de una materia obligada de excepción o defensa sino que se eleva en un presupuesto o impedimento procesal vinculados con el concepto del debido proceso; es una exigencia de garantía jurídica consistente en la tramitación de un proceso regular y legal. Los presupuestos procesales responden a una estructura eminentemente formal y observan al proceso y no al derecho sustancial debatido.

Ahora bien, la falta de cualidad en nuestro Código de Procedimiento Civil vigente es una defensa perentoria o de fondo que puede hacer valer la parte demandada en la contestación de la demanda. De allí que debe el juez resolver como punto previo en la Sentencia definitiva toda vez que la cualidad o legitimatio ad causam, es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso.

Establecido lo anterior debe esta Juzgadora aclarar los conceptos de legitimación o cualidad para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refiere al fondo de la controversia o es una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.

Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar.

La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, sino entonces carece de cualidad activa.

Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es este quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El Juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano, en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte sino, entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referente a la contestación de la demanda, se establece: “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o falta de interés en el actor o con el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°,10° y 11 del Art. 346, cuando estas últimas no fuesen propuestas como tal.

Es por ello la necesaria identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

La “legitimación” o “cualidad”, según nos enseña el ilustre procesalista venezolano Luis Loreto, se trata de “una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera”. Ahora bien, la regla general sobre la cualidad, según explica el maestro Luís Loreto citado por Arístides Rengel-Romberg, puede formularse así:

“La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Editorial Ex Libris, 1991, Tomo II.

El aspecto procesal de la cualidad, también denominada legitimatio ad causam, se define sobre la base de la mera afirmación de ser titular de un derecho o interés y la afirmación de que alguien debe satisfacerlo.

Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones generales, sobre la cualidad, el Tribunal para dilucidar como punto previo, sobre la pretendida falta de cualidad de la demandante, es decir, si la demandante es propietaria del lote de terreno y de las mejoras sobre él construidas, objeto de la ejecución hipotecaria, por lo que resulta necesario revisar no sólo lo alegado por ella en el libelo de la demanda, sino también los documentos en que fundamenta su demanda de tercería.

De la revisión minuciosa del libelo de la Demanda de Tercería de Dominio, que encabezan las presentes actuaciones se desprende, que la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán, actúa como poseedora legítima desde hace mas de 26 años, de un lote de terreno con una extensión de 9.722,97 metros, ubicado en Pirineos II, vereda 11, casa Nro. 10, Granja EL Chimborazo, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, alinderado así: NORTE: Terrenos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y terreno propio, mide 66,90 metros en línea quebrada; SUR: Hacienda Pirineos, mide 76,10 mts en línea recta; ESTE: Camino de penetración con un ancho de 5 metros, mide 144,10 metros en línea quebrada y OESTE: Con la Vereda 11 y Urbanización Pirineos II, Liceo Doctor Jesús María Pellín, en línea quebrada. Que el deslindado terreno forma parte del resto de un lote de terreno propio, perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), como bien se desprende de la constancia expedida por la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 13 de agosto de 2004, el cual se encuentra comprendido el terreno perteneciente al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), dentro de los siguientes linderos: NORTE: Quebrada La Parada; SUR: Quebrada La Potera; ESTE: Primera fila de Los Pirineos, determinada por una línea recta que sigue la coordenada 100 y OESTE: Terrenos de la sucesión Cárdenas, Urbanización Los Pirineos y Terrenos Municipales adquiridos por la Sucesión Fossi, según documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 88, Tomo I, Protocolo Primero, correspondiente al Primer Trimestre de fecha 01 de marzo de 1962. (Subrayado del Tribunal)

Que sobre esa extensión de 9.722,97 metros que legítimamente posee, construyó con dinero de su propio peculio, a través del ciudadano Hugo Fernelly Herrera Lenis, una vivienda unifamiliar, tal y como se desprende de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a su firma, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, que contiene el contrato de obra. (Subrayado del Tribunal), hecho éste en el que la demandante fundamenta su pretensión como tercera, documento que corre inserto a los folios 11 al 25, en copia certificada, y al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En este mismo orden de ideas, y a los fines de determinar la cualidad de la accionante en la presente causa, resulta trascendental examinar la copia certificada del contrato de obra celebrado entre la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán y Hugo Fernelly Herrera Lenis, por la edificación de las mejoras sobre el lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a la firma de la demandante, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, y la copia certificada del Justificativo de Testigos y Titulo Supletorio sobre mejoras construidas por la demandante en el terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 26/02/1999 evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que fueron promovidas por la misma parte actora, y a la cual se le otorgó supra valor probatorio.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil: “Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente.” Las condiciones para la procedencia de la demanda de tercería, en ese estado del juicio, por parte de la demandante es que además de invocar la propiedad debe demostrarla, de tal manera que lo que persigue la parte actora es la suspensión de la medida ejecutiva por cuanto el inmueble objeto de la misma es de su propiedad; para ello esta sentenciadora considera necesario poner en relieve que la propiedad en nuestra legislación se adquiere por la ocupación, por medio de la prescripción, por la ley, por la sucesión y por efecto de los contratos, tal como lo prevé el articulo 796 del Código Civil vigente, el mismo que en su artículo 545 define la propiedad como “el de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas en la Ley”.
Sentado lo anterior, esta Juzgadora observa que la parte actora representada por el abogado Jesús María Colmenares Valero, afirma ser propietaria de unas mejoras anteriormente descritas tal y como consta autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz de fecha 26/08/1993, bajo el Nro. 39, Tomo 54, por lo que respecta a la firma del constructor, y autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, por lo que respecta a la firma de la demandante, en fecha 27/08/2004, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 165, folios 156-159, y según la copia certificada del Justificativo de Testigos y Titulo Supletorio sobre mejoras construidas por la demandante en el terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 26/02/1999 evacuado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. De manera que la propiedad que sobre el bien deriva de un documento autenticado.
Así las cosa, debe dejar sentado esta Juris dicente, que tal y como se dijo ut supra la condición de legitimo propietario del tercero es uno de los requisitos sine qua non de la presente acción de tercería.
La tercera demandante al haberle negado a la parte demandada su carácter de propietaria debió asumir la carga de la prueba, es decir, probar un documento que hiciera plena prueba de la misma y no lo hizo. Sólo probó dos documentos autenticados y un título supletorio sin registrar, por lo que no tiene efectos erga omnes. Y así se decide.
Tal como se explico con anterioridad el tercero debe tener cualidad legitima ad causam de propietario, para poder intentar la acción y ello lo logra presentando el “titulo de propiedad o los medios probatorios tendientes a suplirlos” es decir, aquellos suficientes para probar que se goza de alguna de las desmembraciones del derecho de propiedad como la enfiteusis o usufructo o tener el derecho de habitación, que para surtir efectos jurídicos deseados deben deducirse de ellos una presunción iure et de iure, oponible ante terceros. No obstante, analizado como ha sido el documento “de propiedad” de los demandados de conformidad a lo previsto en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, en estricta concordancia a lo establecido en el articulo 12 ejusdem, en particular, pudo evidenciarse que la parte demandante carece de cualidad legitima para actuar en juicio al no poseer un titulo de propiedad que haga demostrar fehacientemente que detentan como propietaria el inmueble objeto de la presente acción, ya que posee tan solo un documento autenticado capaz de surtir únicamente efectos entre las parte signatarias, debiendo haber sido el mismo, registrado en la Oficina de Registro de la circunscripción donde se encuentre ubicado el inmueble, a tenor Artículo 1.924. “Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la Ley exige un titulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de pruebas, salvo disposición especial. “Y así se establece.

El título supletorio, como lo ha declarado el Máximo Tribunal en numerosos fallos, es un título que sólo acredita posesión, a menos que esté fortalecido por otros elementos, dejando a salvo los derechos de terceros, ya que ha de tenerse en cuenta que los títulos supletorios no constituyen medio instrumental de prueba para asegurar la propiedad sobre terrenos, ni produce cosa juzgada la decisión del Tribunal que lo pronuncie, esto en razón de disposición expresa que declara que quedan a salvo en todo caso los derechos de terceros, tal como lo establece el artículo 937 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tales títulos carecen de eficacia para comprobar la propiedad u otro derecho sobre terrenos urbanos o rurales que por lo tanto, no pueden ser invocados como título inmediato de adquisición respecto a esa clase de bienes, por lo que se trata en todo caso, de informaciones que aportan unos testigos sobre unos hechos, los cuales una vez evacuados por el Tribunal competente, se crea una presunción desvirtuable.
En este sentido las determinaciones que tome el Juez en esta materia no causan cosa juzgada, y al establecer una presunción iuris tantum, quedan a salvo los derechos de terceros, esto en consonancia con lo estipulado en los artículos 898 y 937 del Código de Procedimiento Civil
.
En razón de ello debe prosperar la defensa previa aducida por la parte demandada en la tercería de dominio, relativa a la falta de cualidad de la ciudadana Gloria María Monsalve Pastrán, para demandar. Y así se decide.-

Por lo cual, al no existir a los autos la plena prueba de la pretensión deducida conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, las pretensiones de la actora deben sucumbir. Y así se decide.

En virtud de la naturaleza de la presente decisión, al tratarse de una sentencia inhibitoria, resulta ineficaz pronunciarse sobre el resto de las defensas y pruebas aportadas por las partes durante el debate procesal y sobre el fondo de la controversia en la Tercería de Dominio (Expediente 7351). Y ASI SE DECIDE.


III
PARTE DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: La FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.206.109, para intentar la demanda de Simulación, contra los ciudadanos Belkis Coromoto Montilva, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.212.435 y Gerson Giovanny Mora Zamora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.159.929.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se declara INADMISIBLE la demanda de Simulación interpuesta por la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.206.109, contra los ciudadanos Belkis Coromoto Montilva, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.212.435 y Gerson Giovanny Mora Zamora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.159.929


TERCERO: CON LUGAR la FALTA DE CUALIDAD de la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.206.109, para intentar la demanda de Tercería, contra los ciudadanos Belkis Coromoto Montilva, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.212.435 y Gerson Giovanny Mora Zamora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.159.929

CUARTO: En consecuencia de lo anterior, se declara INADMISIBLE la demanda de Tercería interpuesta por la ciudadana Gloria María Monsalve Pastran, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.206.109, contra los ciudadanos Belkis Coromoto Montilva, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.212.435 y Gerson Giovanny Mora Zamora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.159.929.

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante de autos en virtud de haberse declarado inadmisible la presente demanda, y ser vencida totalmente

SEXTO: Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines consiguientes.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Notifíquese, Regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los veintiséis (26) días del mes de Octubre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL


ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.

LA SECRETARIA TEMPORAL


ABOG. CARMEN ROSA SIERRA MENESES

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:30 p.m., dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA TEMPORAL


ABOG. CARMEN ROSA SIERRA MENESES

WENDY