TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. SAN CRISTOBAL, 26/10/2011

201° y 152°

Visto el escrito de fecha 04/04/2011, inserto a los folios 37 y 38 del Cuaderno Principal, presentado por REINA RAMIREZ CUBEROS, asistida del abogado DANIEL EDUARDO DIAZ VALERA, con Inpreabogado No. 21.037, en el cual manifiesta que se agregue al cuaderno de medidas la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial de fecha 22/02/2010, y se actué conforme a lo ordenado en la misma.

El Tribunal a los fines de resolver lo solicitado observa:

En fecha 22/02/2010, ( f. 1 al 11) el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dicto sentencia en la cual declaro: * Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado SERGIO JAVIER GUERRERO contra la sentencia de fecha 23/10/2009 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, * se decreto medida preventiva innominada consistente en designar un administrador para el Fondo de Comercio Estacionamiento Libertador a fin de que determine en el sitio y mediante revisión contable de los libros, los ingresos reales, acreencias y el valor del fondo de comercio a la fecha del auto que decreto la separación de cuerpos y de bienes el 25/10/2005, así como los ingresos que se han producido desde entonces y los que se siguieran causando, y se le ordenó al tribunal de cognición que proveyera lo conducente a la ejecución de la medida.

En fecha 09 de marzo de 2010, ( f. 12) el abogado GERSON DANIEL MORENO, actuando con el carácter de apoderado del ciudadano DICKSON DELGADO, anunció recurso de casación.

Por auto de fecha 10/03/2010, ( f. 16 y 17) el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, admitió el recurso de casación.

Mediante oficio No. 837 el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, remitió a la Sala De Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, remitió el Recurso de Casación interpuesto contra la sentencia de fecha 22/02/2010.

En fecha 23/03/2010 (f. 69) la Sala de Casación Civil recibió expediente proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 20/07/2010 (f. 72 al 77) la Sala de Casación Civil dictó sentencia la cual declaro perecido el recurso de casación contra la sentencia de fecha 22/02/2010 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, y se condeno en costas al recurrente.

Por auto de fecha 23/09/2010 ( f. 79) el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial le dio entrada, y fijó el quinto día de despacho siguiente para el acto de nombramiento del administrador, y por auto de fecha 27/09/2010 ( f. 80) acordó notificar a las partes.

El abogado GERSON DANIEL MORENO RANGEL con Inpreabogado No. 53.274, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, interpuso amparo constitucional contra el auto de fecha 23/09/2010, alegando que dicho auto vulnera el debido proceso, y por falta absoluta de motivación ya que nada se refiere si están llenos los extremos como lo son de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, el temor fundado de que la parte demandada pudiera causar lesiones al derecho, no cumpliéndose con los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 05/11/2010, el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial admitió el amparo constitucional.

En fecha 26/11/2010, el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, declaro con lugar el amparo constitucional y declara la nulidad del auto de fecha 23/09/2010, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Del resumen fáctico anteriormente dado en los párrafos que anteceden, este Tribunal observa que si bien el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, declaro Con Lugar el Amparo Constitucional interpuesto por el abogado GERSON DANIEL MORENO RANGEL con Inpreabogado No. 53.274, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y anuló el auto dictado en fecha 23/09/2010 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, no corrió con la misma suerte la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 22/02/2010, donde se decreto la medida preventiva innominada, interpretando quien aquí juzga que la referida medida se encuentra con todo su vigor.

En tal virtud, de lo anteriormente expuesto, este Tribunal entra analizar los requisitos de procedencia de la medida innominada solicitada por la parte actora en su escrito libelar, la cual –a su decir- manifiesta que como se evidencia del escrito contentivo de solicitud de separación de bienes, se encuentra en comunidad ordinaria, y no pudiendo disponer de parte de sus bienes que tiene en comunidad por cuanto los mismos aparecen a nombre de su ex – cónyuge, solicita se decrete y se nombre un administrador para el fondo de comercio Estacionamiento Libertador, el cual se encargará de determinar mediante experticia en el sitio y comparativa experticia contable de libros los ingresos reales, acreencias, y el valor del fondo de comercio a la fecha del auto que decreto la separación de cuerpos y bienes 25/10/2005 y los ingresos obtenidos después de dicho auto hasta la fecha de interposición de la demanda.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 19 de mayo de 2003, expediente No. 02-024, señaló:

“…En el presente caso se trataba de decretar una medida preventiva innominada, para lo cual el juez que debía acordarla tenía la obligación de analizar si en el caso se daban los requisitos exigidos tanto por el artículo 585 como por el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir: a) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. b) que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (lo que la doctrina llama “periculum in mora” y “fumus bonis iuris”); y c) en el caso de las medidas preventivas innominadas como la que se considera en este caso, la decisión debía atender y analizar también el denominado “periculum in damni”, es decir el riesgo evidente o fundado temor de que pueda causarse un daño que es preciso evitar. Estos tres elementos son de ineludible análisis para el juez al decretar la medida innominada…” (Subrayado del Tribunal).

Señala el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 588.- (….)
Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De la doctrina jurisprudencial ut supra anteriormente transcrita, se desprende los requisitos para la procedencia de la medida, los cuales pasa a examinar este Jurisdicente:

En cuanto a la existencia de presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), es decir, el humor, olor, a buen derecho, que radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa.

El Tribunal tomando en consideración los documentos consignados con el escrito libelar, de los cuales se desprende: * copia certificada del libelo y auto dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio, Juzgado Unipersonal No. 04, donde se decreto la separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos REINA RAMIREZ y DICKSON GREGORIO DELGADO, inserta del folio 07 al 22, * copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio, de fecha 14/05/2007, por medio de la cual se declaro con lugar la solicitud de conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos REINA RAMIREZ y DICKSON GREGORIO DELGADO inserta del folio 23 al 25, en consecuencia; considera suficientemente demostrado el requisito de Presunción del derecho que se reclama.. Así se decide.

Con respecto al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), Esta es la segunda condición de procedencia, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho no existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados.

La parte demandante en su escrito libelar, manifestó:

…”No debe cabe duda, así lo dicta la máxima de experiencia, que en mi mente lo único, que deseaba era poner fín a la vida en común que sostenía con el ciudadano DICKSON GREGORIO DELGADO RAMIREZ, quien después de mucho tiempo de sufrimiento acordó amigablemente el divorcio, claro está, ello siempre y cuando yo firmará conjuntamente con él una separación de cuerpos y bienes…”

…”inicialmente me negué a firmar el contrato de separación de bienes, tal y como consta, por motivo de no hacerlo y continuar con la demanda de divorcio, perdería la única fuente de mis ingresos…”

…” En dichas circunstancias, llena de temor y miedo, situación aprovechada por mi cónyuge, ante mi necesidad de poner fin a la vida en común y continuar una comunidad ordinaria y así recibir los ingresos por mis derechos sobre el fondo de comercio, necesarios para mi mantenimiento y el de mis hijos, ante el temor de perder nuestra fuente de ingresos y confiando en la buena fe, en el entendido que con la firma sencillamente dejaríamos nuestra vida en común, fui presionada a suscribir el contrato de separación de bienes…”

…” Al revisarlo se desprende del escrito contentivo del contrato de separación de bienes, que mi ex cónyuge no renuncia a nada, pero yo renuncio a todo, y parece adjudicársele la propiedad del único bien que produce todos los bienes de fortuna de la comunidad conyugal, engañándome al no expresar claramente a quien se le adjudica, (…) insisto por cuanto mediante las operaciones comerciales del fondo de comercio, era nuestra única fuente de ingresos y mediante este habíamos obtenido todos los bienes, así mismo celebrado el contrato en cuestión de esa manera, ello contraria los principios de igualdad e equidad que debe imperar en una partición, cuya cuota parte para cada comunero es de cincuenta por ciento ( 50%)…”

…”Como se desprende del escrito contentivo de solicitud de separación de bienes decretado por el Tribunal hallándome4 en comunidad concubinaria, no puedo disponer de parte de mis bienes que tengo en la comunidad, por cuanto los mismos aparecen a nombre de mi ex – cónyuge…”

Este Tribunal tomando en cuenta lo expuesto por la parte demandante cuando – a su decir-, de manera expresa arguye que por temor firmó la separación de bienes y poner fin a la relación con su ex – cónyuge el ciudadano DICKSON GREGORIO DELGADO, y hoy en día existiendo entre ambos una comunidad ordinaria, donde no puede disponer sus bienes por cuanto aparecen a nombre de su ex – cónyuge, este Jurisdicente sin ánimo de prejuzgar sobre el fondo, ni de la forma del asunto controvertido en la presente causa considera suficientemente demostrado el Riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se decide.

Con respecto al riesgo evidente o fundado temor de que pueda causarse un daño que es preciso evitar (periculum in damni), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, precisó lo siguiente:

…“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)…”

En relación al periculum in damni, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la sentencia de fecha 22/02/2010, señalo:

…”Ahora bien, en criterio de esta operadora de justicia, siendo que en el caso bajo estudio se pretende la rescisión de la separación de bienes por mutuo consentimiento que fue decretada por auto del 25 de octubre de 2005, constando en la misma que se adjudicó en plena propiedad, dominio y posesión la totalidad del Fondo de Comercio denominado “ESTACIONAMIENTO LIBERTADOR” al ciudadano DICKSON GREGORIO DELGADO RAMÍREZ, quien es el demandado de autos, resulta evidente que de prosperar la acción intentada se le causaría lesiones graves y hasta de imposible reparación a la actora, ya que el demandado puede disponer de los bienes que se le adjudicaron y que la demandante pretende vuelvan al estado previo a la partición impugnada…”

…”En consecuencia de lo expuesto, la demandante probó el fomus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por lo que debe decretarse la medida innominada solicitada, Y ASÍ SE RESUELVE...”

En tal virtud, este Tribunal visto que el presente requisito queda plenamente demostrado por cuanto el Juzgado Cuarto Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, arguye en su motiva que de prosperar la acción intentada por la parte actora le causaría lesiones graves y hasta la imposible reparación ya que el demandado puede disponer de los bienes que se le adjudicaron y que la demandante pretende vuelva al estado de la partición, quien aquí juzga considera demostrado el tercer requisito. Así se decide.

En consecuencia, llenos como se encuentran los requisitos de procedencia para decretar la medida innominada, y tomando en cuenta lo expuesto por el Juzgado Primero Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en Sentencia de fecha 26/11/2010, en la cual la Juzgadora dejo sentado que en materia de medidas, el legislador le otorga al Juez una amplia discrecionalidad a la hora de decretar una medida tomando en cuenta los alegatos y recaudos consignados por las partes, y evidenciándose la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”), de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o la existencia de una lesión o amenaza y consecuente magnitud del daño, de conformidad con el artículo 588 eiusdem, así como también evitando que se produzca alteración del orden procesal, este Tribunal decreta MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA consistente en designar un administrador para el Fondo de Comercio a fin de que determine en el sitio y mediante revisión contable de los libros, los ingresos reales, las acreencias y el valor del fondo de comercio a la fecha del auto de que decretó la separación de cuerpos y de bienes el 25/10/2005, así como los ingresos que se han producido desde entonces y los que se sigan causando.

Una vez conste en el expediente la última notificación practicada, al tercer día despacho siguiente, a las 9:00 de la mañana se llevará a cabo el acto de nombramiento del administrador. Así se decide.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Josué Manuel Contreras
El Juez

Jocelynn Granados Serrano
La Secretaria

JMCZ/ar
Exp: 21.037

En la misma fecha se libraron las respectivas boletas de notificación y se entregaron al alguacil.