TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS

FELIPE WLADIMIR REYES GONZALEZ, venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, nacido en fecha 04-09-1988, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.692.946, soltero, estudiante y residenciado en Mariara, Barrio El Deleite, calle 13, casa N° 32, Valencia, estado Carabobo.

CARLOS ARGENIS QUINTERO PÉREZ, venezolano, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identidad N° V- 18.084.095, nacido en fecha 03-01-1985, de 26 años de edad, soltero, ayudante de albañilería y residenciado en San Vicente, casa N° 4, Maracay, estado Aragua.

DEFENSA

Abogados Jean Fernando Sánchez y Giorgiana Nisivoccia.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Moraima Pineda, Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jean Fernando Sánchez y Giorgiana Nisivoccia, con el carácter de defensores de los acusados FELIPE WLADIMIR REYES GONZALEZ y CARLOS ARGENIS QUINTERO PEREZ, contra la decisión que condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos a los mencionados acusados, a cumplir la pena de seis (06) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal.

En fecha 01 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto la defensa interpuso recurso de apelación ante el tribunal que dictó el fallo en el término que establece el Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte de Apelaciones admite dicho recurso y fija para la décima audiencia siguiente a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem.

En fecha 02 de agosto de 2011, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Se dejó constancia de la presencia de la representación fiscal, los defensores privados, los acusados, verificándose la inasistencia de las víctimas, a pesar de estar debidamente notificadas. El Juez Presidente declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en la persona del abogado Jean Fernando Sánchez, quien ratificó el escrito de apelación y expuso sus alegatos. Seguidamente, le fue concedido el derecho de palabra a la representación fiscal, en la persona de la abogada Virginia León, quien expuso sus alegatos, considerando que la decisión dictada por la Jueza Séptima de Control, está apegada a los postulados constitucionales y legales que en materia de dosimetría penal se deben emplear, no resultando a su entender, perjudicado el debido proceso de los condenados, ya que los mismos de forma voluntaria y libre de toda coacción admitieron los hechos, ya que no puede pretenderse que a la par de la admisión de los hechos deba el juez olvidarse del resarcimiento de la víctima, solicitando que el recurso de apelación sea declarado sin lugar. Posteriormente, se le impuso a los acusados FELIPE WLADIMIR REYES GONZALEZ y CARLOS ARGENIS QUINTERO, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes cada uno señaló libre de toda coacción y apremio, lo siguiente: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las diez (10:00) horas de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACION

Indicó el Ministerio Público que en fecha 08 de diciembre de 2010, siendo las 01:15 horas de la tarde, los ciudadanos REYES GONZALEZ FELIPE WLADIMIR y QUINTERO PÉREZ CARLOS ARGENIS, fueron aprehendidos en flagrancia por los funcionarios TTE. HURTADO MORENO JHOAN, SM/3 SALCEDO GALLO JORGE, SM/3 GUTIERREZ SANCHEZ ERIK, S/1 BUENO MERCHAN YEFERSON, S/1 CHACON JOSE GREGORIO y S/2 HERNANDEZ SALAZAR ALEXIS, adscritos al Comando Regional N° 1, Destacamento de Seguridad Urbana- Táchira, Comando San Cristóbal, Guardia Nacional, quienes se encontraban de servicio en la entidad bancaria Banesco, ubicada en la prolongación de la quinta avenida, San Cristóbal; que procedieron a realizar el recorrido por las adyacencias de la referida entidad bancaria, percatándose que a la altura de la entrada de la Urbanización Propatria, se encontraban dos ciudadanos uno con un arma de fuego en la mano y otro solicitándole a tres ciudadanos, que le entregaran las llaves de la camioneta marca Ford, modelo Explorer, color gris, placas AD969AG, que se encontraba estacionada en el sitio; que los funcionarios procedieron a darle la voz de alto, requiriéndole al ciudadano que poseía el arma de fuego, que la arrojara al suelo y que subieran las manos, realizando dichos ciudadanos lo indicado; que les practicaron una inspección corporal y le solicitaron los documentos personales.

En fecha 05 de mayo de 2011, fue realizada la audiencia preliminar por ante el Tribunal Séptimo de Control, en la cual los ciudadanos FELIPE WLADIMIR REYES GONZALEZ y CARLOS ARGENIS QUINTERO, admitieron los hechos, siendo condenados a cumplir la pena de seis (06) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal.

En fecha 12 de mayo de 2011, los abogados Jean Ferando Sánchez y Giorgiana Nisivoccia, con el carácter de defensores de los acusados FELIPE WLADIMIR REYES GONZALEZ y CARLOS ARGENIS QUINTERO PÉREZ, interpusieron recurso de apelación, contra la decisión que condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos a los mencionados ciudadanos.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la decisión, el Tribunal razonó lo siguiente:

“(Omissis)

De la admisión de la acusación

Adminiculado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público y el hecho imputado, esta juzgadora considera ajustada a derecho la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que señalan a:

1.- REYES GONZALEZ FELIPE WLADIMIR, incurso en la comisión del delito de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, Y 2.- el acusado QUINTERO PÉREZ CARLOS ARGENIS en la comisión del (sic) ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 459 en concordancia con el artículo 80 todos del Código (sic). Esto según se observa del contenido del acta policial, donde se describe la forma en la que se encontraba el acusado el día 08-12-2010, en las inmediaciones de la entidad bancaria Banesco, ubicada en la prolongación de la quinta avenida, San Cristóbal, cuando se encontraba en compañía del ciudadano QUINTERO PÉREZ CARLOS ARGENIS, quien potaba un arma de fuego, solicitándoles a tres ciudadanos, que le entregaran las llaves de una camioneta, marca Ford, modelo Explorer, color gris, placas AD969AG, que se encontraba estacionada en el sitio.

Lo cual es ratificado con lo señalado en las entrevistas rendidas por los ciudadanos CARLOS EDUARDO CARRILLO OCHOA, quien señaló que se dispuso a ingresar a su camioneta, cuando se presentaron los dos acusados y uno de ellos sacó un arma de fuego, color negro y plata, y los encañó (sic) y nos decía que nos sacáramos lo que teníamos en lo bolsillos que diéramos las prendas y las llaves de la camioneta, en ese momento llegaron unos guardias nacionales, quienes le dieron la voz de alto. También referido por el ciudadano JAIMES MURILLO JESUS HUMBERTO, quien refirió entre otras cosas que, al momento de abordar la camioneta propiedad del ciudadano Carlos Carrillo, quien se encontraba en ese momento con el ciudadano Jean Carlo Ocampo llegaron los dos imputados en una motocicleta apuntándonos con un ama de fuego y amenazándonos que le dispararían si no les entregaban el dinero, y es en ese momento cuando llegaron unos guardias nacionales, quienes le dieron la voz de alto. Y el ciudadano OCAMPO ARCILA JHAN CARLOS, quien de igual manera manifestó que el día de los hechos cuando se encontraba saliendo del banco Banesco, ubicado en la quinta avenida de San Cristóbal, iban para la camioneta del señor Carlos arrillo, en compañía del ciudadano Humberto Murillo, cuando llegaron los acusados en una motocicleta apuntándonos con un arma de fuego y amenazándonos que nos dispararían si no les entregaban el dinero, fue en ese momento cuando llegaron unos guardias nacionales, quienes le dieron la voz de alto.

Además de ello, existe DICTAMEN (sic) PERICIAL (sic) FISICO (sic) DE (sic) BALISTICA (sic) GENERALIZADA (sic); MECANICA (sic), DISEÑO (sic) Y (sic) FUNCIONAMIENTO (sic) N° CO-LC-LR1-DIR-DF_2010/3611, de fecha 08 de octubre de 2010, practicado por el funcionario experto PÉREZ COLMENARES CARLOS, adscrito al Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, practicado a 1.- Arma de fuego tipo pistola, color negro y plateado, hecho en USA, calibre 9 X 19 MM, marca KELTEC, y seriales limados, 2.- Un cargador, 3. siete (07) cartuchos, calibre 9X19mm, encontrado en poder del acusado QUINTERO PÉREZ CALOS ARGENIS.

De allí entonces que, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que constan en las actas y de las que quedaron anteriormente descritas, encuentra este tribunal que la acusación presentada por la Representante (sic) Fiscal y que sostuvo en esta audiencia, en contra del imputado REYES GONZALEZ FELIPE WLADIMIR por la comisión del delito de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y QUINTERO PÉREZ CARLOS ARGENIS, por la comisión del delito de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; ha de ADMITIRSE (sic) TOTALMENTE (sic), por los razonamientos anteriormente explanados; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Admitida la acusación en los términos antes señalados, la Juez a continuación la (sic) ciudadana (sic) Juez (sic) impuso al acusado REYES GONZALEZ FELIPE WLADIMIR, del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las alternativas a la prosecución del proceso que puede optar en la presente causa, las cuales son: 1. Solicitar el procedimiento especial por admisión de los hechos, y 2.- Solicitar la apertura a juicio oral y público, manifestando el acusado su deseo de declarar, quien expone sin coacción de ninguna naturaleza y sin juramento alguno, lo siguiente: “Admito los hechos que me imputa el Ministerio Público y solicito la imposición inmediata de la pena, es todo”.

De igual forma la ciudadana juez impuso a QUINTERO PÉREZ CARLOS ARGENIS, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las alternativas a la prosecución del proceso que puede optar en la presente causa, las cuales son: 1.- Solicitar el procedimiento especial por admisión de los hechos, y 2.- Solicitar la apertura a juicio oral y público, manifestando el acusado su deseo de declarar, quien expone sin coacción de ninguna naturaleza y sin juramento alguno, lo siguiente: “Admito los hechos que me imputa el Ministerio Público y solicito la imposición inmediata de la pena, es todo”.

El ciudadano Fiscal manifestó no tener objeción alguna a la admisión de los hechos realizada por el acusado sólo que se de cumplimiento de forma estricta al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Del artículo antes mencionado, podemos señalar que la admisión de los hechos, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación o autoría en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio a la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.

De igual modo, la admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria del imputado al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal, sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, al admisión evita al estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.

En consecuencia, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; considera procedente el pedimento de aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos solicitado por los prenombrados acusados, se le debe DECLARARLOS (sic) CULPABLES (sic), y por lo tanto dictar sentencia condenatoria.

A tal efecto, ante la manifestación de los acusados REYES GONZALEZ FELIPE WLADIMIR y QUINTERO PÉREZ CARLOS ARGENIS de solicitar la imposición de la pena por la comisión del delito de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) FRUSTRADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal; estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que los señalan como presuntos perpetradores del delito endilgado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribual acordó la Aplicación (sic) del Procedimiento (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), para lo cual aprecia haber quedado demostrado el ilícito penal endilgado por el Ministerio Público, y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, dosificando la pena, en los siguientes términos:

El tipo penal de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) FRUSTRADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, establece una sanción de DIEZ (sic) (10) a DIECISIETE (sic) (17) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic). Tomando el medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, que señala que los jueces deben considerar las circunstancias atenuantes y agravantes para esta juzgadora, tomando en consideración la magnitud del daño causado, que colocó en riesgo la vida y la propiedad de las personas, debe tomarse en consideración el término medio de la pena, que sería TRECE (sic) (13) AÑOS (sic) Y (sic) SEIS (sic) (06) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic).

Ahora bien, el artículo 82 establece para el delito en grado de frustración una rebaja de un tercio, que para la presente causa sería CUATRO (sic) (04) AÑOS (sic), SEIS (sic) (06) MESES (sic), quedando NUEVE (sic) (09) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic).

Ahora bien, con la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora encuentra procedente efectuar la rebaja de pena, tomando en consideración la imperfección de la afectación del bien jurídico ofendido por cuanto lo fue a título de frustración, y como se señalo (sic) anteriormente colocó en riesgo la integridad física de las personas, es por lo que procede a rebajar un quantun comprendido hasta un tercio de la pena, quedando como sanción definitiva a imponer SEIS (sic) (06) AÑOS (sic), UN (sic) (01) MES (sic) Y (sic) (10) DIAS (sic) DE (sic) PRISION (sic). Y así se decide.

Igualmente se le condena a las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

Se exonera del pago de las costas del proceso, conforme lo previsto en el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”

(Omissis)”

Por su parte, el abogados Jean Fernando Sánchez y la abogada Giorgiana Nisivoccia, defensores de los ciudadanos Felipe Wladimir Reyes y Carlos Argenis Quintero, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, alegando que en la mayoría de los tribunales de control y de juicio, cuando el procedimiento es abreviado y el acusado no registra antecedentes penales, le otorgan las penas mínimas y posteriormente proceden a bajarlas por el procedimiento de admisión de los hechos; que la Jueza de la causa no tomó en cuenta ese aspecto, y los condenó a trece (13) años y seis (06) meses de prisión, siendo a su entender, que tal pena es la que hubiera aplicado el juez de juicio.

Señala la defensa, que la Jueza de la causa, no tomó las penas mínimas y sentenció a los acusados de autos a purgar pena de seis (06) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión; que tampoco tomó en cuenta otorgarle una medida menos gravosa, ya que consideran que en el presente caso, era dable otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva, máximo cuando el Tribunal decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la fiscalía del Ministerio Público, el delito no contempla una pena superior a los diez (10) años y no concurre el peligro de fuga.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión recurrida, como el recurso de apelación interpuesto, en tal sentido observa:

Primero: Esta alzada observa con asombro, que la defensa interpone el presente recurso de apelación basándose en la presunta violación de dos de los numerales previstos en el artículo 447 del Código de Orgánico Procesal Penal, específicamente, numerales 1 y 4, que señalan:

“Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
( omissis )
4. Los que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. “

Ahora bien, para efectos de ilustración hacemos referencia a la decisión de fecha 21 de octubre de 2008, emanada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte que señala:
“La Sala advierte, que en el caso de autos, si bien es cierto, que el fallo no se produjo con ocasión de un juicio oral y público, el mismo proviene de un proceso por admisión de los hechos, el cual le pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria.
Es por ello, que el referido fallo, tiene carácter de sentencia definitiva y debe regirse, en la fase recursiva conforme al procedimiento para la interposición del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

“…en el procedimiento por admisión de los hechos, la importancia de la celebración del juicio oral, relativa a la comprobación de la certeza de la acusación fiscal, se ve reducida a la declaratoria de culpabilidad del imputado quien al reconocer su autoría en los hechos hace inútil el contradictorio, pero su resultado le concede, con la revisión y evaluación equivalente y previa del juez, el carácter de sentencia definitiva, debiéndose atender, por tanto, a los fines de su impugnación, a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (10 días)…”. (Sentencia Nº 685, del 5 de diciembre de 2007).”

Es así, como del extracto de la sentencia arriba trascrita se infiere, que el procedimiento para interponer el recurso de apelación en una decisión proveniente de una admisión de hechos, no es otro, que el recurso de apelación de sentencia definitiva, previsto en el Capitulo II, artículo 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como erróneamente lo manifiesta la defensa por el procedimiento de apelación de autos, previsto en el artículo 447 y siguientes de la norma adjetiva.
Aclarado lo anterior, en aras de dar una respuesta pronta y oportuna al justiciable, y en fiel cumplimiento de los valores y principios constitucionales principalmente el desarrollado en el artículo 26 de nuestro texto constitucional como lo es la tutela judicial efectiva, esta Superior Instancia pasa a resolver el presente recurso de apelación.
Segundo: Observa esta Alzada, que dicho escrito recursivo se basa en dos razones fundamentales, la primera de ellas la constituye el inminente desacuerdo de la defensa en relación al cómputo de la pena impuesta a los ciudadanos FELIPE VLADIMIR REYES y CARLOS ARGENIS QUINTERO, en la decisión de fecha 05 de mayo de 2011, emanada del Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde previa admisión de los hechos por parte de los referidos ciudadanos, la a quo no tomó en cuenta la atenuante genérica contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relacionado con el hecho que los imputados no poseían antecedentes penales, señalando la defensa, que en otros casos se ha hecho el cómputo con base al término mínimo de la pena y no al término medio, como se hizo en el caso de marras.
Al respecto, se cree pertinente señalar, que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece la oportunidad procesal para que el imputado admita los hechos que se le atribuyen y solicite la imposición inmediata de la pena, es en la audiencia preliminar, en el caso del procedimiento ordinario, o en el juicio oral, después de presentada la acusación y antes del debate probatorio, en el caso del procedimiento abreviado, cuando el imputado pide hacer uso de esta posibilidad; salvaguardando de esta manera principios esenciales sobre los que descansa esta institución, los cuales se encuentran referidos a:
a) Que se produzca después de formulada la acusación y conocida por el imputado y su defensor (certeza),
b) Que se genere de boca del mismo imputado y en presencia del tribunal (oralidad e inmediación).
Es por ello, que esta figura consiste en la resolución judicial dictada antes de la sentencia que pone término al procedimiento penal previa admisión de los hechos por parte del imputado.
Por lo tanto, dicha admisión es un modo de auto composición procesal, el cual requiere la manifestación de voluntad del imputado, quien se compromete a asumir los efectos correspondientes que se derivan de esta admisión, dentro de los cuales se encuentra la rebaja de la pena de un tercio hasta la mitad, debiendo para ello tomar en cuenta el juzgador, todas las circunstancias que rodearon el hecho, y de una manera motivada.
Ahora bien, de la lectura efectuada a la sentencia recurrida, específicamente en lo relacionado al cómputo de la pena, se aprecia, que efectivamente la juzgadora de instancia manifiesta que el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, contempla una pena cuyo límite mínimo es de diez (10) años prisión y con un límite máximo de diecisiete (17) años prisión, seguidamente pasa a determinar el grado de peligro de la acción cometida por estos ciudadanos, fijando la pena en su término medio de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, posteriormente procede a aplicar la rebaja prevista en el articulo 82 del Código Penal, por considerar que dicho delito fue cometido en grado de frustración y en consecuencia le aplica una rebaja de la tercera parte de la pena, lo que le da una pena de nueve (9) años de prisión, para luego, proceder a efectuar la rebaja prevista en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal , y para ello toma en cuenta el daño social ocasionado, rebajando un tercio de la misma quedando en definitiva la pena a cumplir por ambos imputados a seis (6) años de prisión.
Así las cosas, esta Superior Instancia considera oportuno señalar, que el artículo 74 del Código Penal establece:
“... Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley...”.
Y por otra parte, ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el artículo transcrito, que estas circunstancias atenuantes no dan lugar a rebaja por debajo del límite inferior de la pena asignada al respectivo hecho punible que en el caso de autos no sería otro que diez (10) años de prisión.

Por su parte el ordinal 4° de esa disposición indica:

“... 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual identidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho...”.
Sobre esta parte del artículo, ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples oportunidades, que ésta atenuante es facultativa, y de libre apreciación del juez de instancia y su aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta no censurable por esta Superior Instancia, por lo que no le asiste la razón a la defensa, en cuanto a los razonamientos para la aplicación de esta atenuante genérica y en consecuencia se confirma la sentencia proferida por la a quo y así se decide.
Tercero: El segundo de los alegatos explanados por la defensa, lo constituye el considerar que a sus defendidos les han debido otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ya que la a quo decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo, y por ello estiman que era viable el decreto de tal medida.

Señala la defensa, la existencia de un error procesal por parte de la a quo en fecha 29 de marzo 2011, día fijado para la celebración de dicha audiencia preliminar, mediante la cual, decreta la nulidad de la acusación y no decreta la medida solicitada.

Para efectos de hacer mas clara y entendible la presente decisión se procede a efectuar una relación procesal de la presente causa:

.- En fecha 22 de enero de 2011, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presentó acto conclusivo, mediante el cual solicita el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados REYES GONZALES FELIPE WLADIMIR Y QUINTERO PEREZ CARLOS ARGENIS, por estar incursos en la comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los articulo 456 y 277 del Código Penal (folios 61 al 66 de la causa original).

.- En fecha 02 de febrero de 2011, la defensa de los imputados presentó escrito, donde solicita la revisión de medida privativa de Libertad y el otorgamiento de una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad (folios 73 al 82 de la causa original).

.- Acta de fecha 23 de febrero de 2011, emitida por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal en donde se difiere la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto dicho despacho se constituyó en un acto de reconocimiento en rueda de personas en la causa 7C-SP21-P-00446, que se encontraba fijada a la misma fecha y hora (folio 83 de la causa original).

.- Acta de fecha 03 de marzo de 2011, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, nuevamente se difiere la audiencia preliminar, por cuanto tiene otra actuación fijada en otra causa para esta misma fecha y hora ( folios 85 de la causa original).

.-Acta de fecha 15 de marzo de 2011, en donde se difiere nuevamente la audiencia preliminar, debido a que estaba pautada la celebración de otra audiencia preliminar en la causa 7C-SP21-P-2010-00723. (folio 94 de la causa original).

.- Acta de diferimiento de la audiencia preliminar levantada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se fija nuevamente la celebración de la misma para el día 29 de marzo de 2011 . (folio 100 de la causa original).

.-Acta de celebración de la audiencia preliminar de fecha 29 de marzo de 2011, mediante la cual se decreta la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalía del Ministerio Público y se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados REYES GONZALES PELIPE WLADIMIR y QUINTERO PEREZ CARLOS ARGENIS, fijándose el acto de reconociendo en rueda de personas, para el día 31 de marzo de 2011 , y un lapso de 14 días para la presentación de nuevo acto conclusivo por parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público (folios 110 al 113 de la causa original) .

.-Auto de fecha 29 de marzo de 2011, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control donde motiva la decisión emitida en la audiencia preliminar (folios 114 al 122 de la causa original).

.-Acto conclusivo presentado por la Fiscalía del Ministerio Público de fecha 11 de abril de 2011 (folios 141 al 145 de la causa original).

.-Acta de celebración de la audiencia preliminar de fecha 05 de mayo de 2011, en donde se admite totalmente acusación fiscal, se mantiene la medida judicial preventiva de libertad, conforme al procedimiento de admisión de hechos, se condena a los acusados a cumplir una pena de seis (6) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal (folios 156 al 158 de la causa original).

De la relación ut supra señalada se colige, que si bien es cierto, efectivamente como lo ha expresado la defensa, existieron repetidos diferimientos para la celebración de la audiencia preliminar, por causas no imputables a esta, diferimientos que causan un inminente retardo procesal y van en detrimento del derecho del jurisdicente a una tutela judicial efectiva, también lo es, que tales circunstancias no son vinculantes para que el Juez o Jueza de instancia en fase de control decrete o no una medida cautelar sustitutiva de la medida privativa de libertad decretada en contra de los imputados como erradamente lo hace ver la defensa; ya que el punto a analizar en estos casos como acertadamente lo hizo la Jueza a quo, es si variaron o no las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que motivó de forma por demás profunda en su decisión de fecha 29 de marzo de 2011, donde niega el otorgamiento de tales medidas.

Ahora bien, esta Corte ha expresado en repetidas oportunidades, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se acuerdan en un estadio procesal anterior a la promulgación, ya sea de una sentencia condenatoria o de una sentencia de admisión de hechos, ya que el imputado o imputada cambia su condición o estatus a la de penado o penada y el Capitulo IV del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desarrolla todo lo relacionado con las medidas cautelares que abarca del artículo 256 al artículo 264, siempre utiliza el termino de imputado o imputada.

Es así, como en el caso bajo análisis existe una decisión de fecha 05 de mayo de 2011, de donde se desprende que los referidos imputados admiten los hechos por los cuales los acusa el Ministerio Público y en consecuencia la Jueza de Control Número Siete de este Circuito Judicial Penal, procede a imponer la pena correspondiente, decisión firme que pone fin al proceso penal en primera instancia, por tanto, no se puede en esta fase procesal solicitar algún tipo de medida cautelar, ya que lo atinente seria esperar el tiempo necesario de pena cumplida para proceder a optar por un beneficio en fase de ejecución de pena ante el tribunal de ejecución correspondiente.

Por otra parte, cree oportuno esta Superior Instancia hacer referencia tanto a la primera parte como a la parte in fine del artículo 367 del Código Orgánico Procesal que señala:

“La sentencia condenatoria fijará penas y medidas de seguridad que correspondan y, de ser procedente las obligaciones que deberá cumplir el condenado o condenada …. “
Si el penado o penada se encontrare en libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años el Juez o Jueza decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la mismas sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código”

Haciendo una interpretación in extenso del artículo citado se tiene, que el espíritu, propósito y razón del legislador con la redacción de esta norma no es otro, que dejar expresado el criterio que los condenados o condenadas a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco (5) años, deben estar privados de libertad cumpliendo su condena, supuesto de hecho en que se subsume el caso bajo análisis. Por las razones anteriormente expuestas esta Alzada determina que no le asiste la razón a la defensa al momento de solicitar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y así se decide.

Con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas y cada una de las partes la sentencia recurrida y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Jean Fernando Sánchez y Giorgiana Nisivoccia, con el carácter de defensores de los acusados FELIPE WLADIMIR REYES GONZALEZ y CARLOS ARGENIS QUINTERO PEREZ, contra la decisión que condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos a los mencionados acusados, a cumplir la pena de seis (06) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la sentencia señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 07 días del mes de octubre del año 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogado Luis Hernández Contreras
Presidente

Abogado Marco Antonio Medina Salas Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Ponente

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

As-1546/2011/LPR/Neyda.-