TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO

LUIS FRANCISCO MARQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad venezolana, natural de la Paz, Departamento Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05 de noviembre de 1950, de 60 años de edad, chofer, titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, residenciado en la Urbanización ciudad Betania, Edificio Bucare, torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy.

DEFENSA

Abogada ROSSILSE OMAÑA, defensora pública décima segunda penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogado CARLOS JOSE CARRERO PULIDO, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Carrero Pulido, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número cinco de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual entre otros pronunciamientos corrigió la pena a imponer al ciudadano Luis Francisco Márquez López, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de al Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, quien admitió los hechos en la audiencia preliminar celebrada el día 03 de marzo de 2011, por la comisión de los delitos ut supra mencionados, siendo la pena definitiva a imponer de quince (15) años de prisión.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 09 de mayo de 2011, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 25 de mayo de 2011, esta Alzada acordó la remisión de las actuaciones a la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5, de este Circuito Judicial Penal, a los fines que fuese agregada la decisión de la notificación en cuanto a la pena aplicada al imputado de autos, donde es condenado a quince (15) años de prisión, y las resultas de las boletas de notificación libradas a la representación fiscal, a la defensa pública y el acta donde el imputado Luis Francisco Márquez López, se da por notificado de la modificación dictada por la a-quo, para que nazca el lapso de apelación, so pena de quebrantar el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso.

En fecha 30 de junio de 2011, se recibieron las actuaciones constantes de sesenta y dos (62) folios útiles procedentes del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control número cinco de este Circuito Judicial Penal, acordándose darle reingreso nuevamente y pasar nuevamente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de julio de 2011, y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso y fijó para la DECIMA audiencia siguiente, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem; así mismo, admitió las pruebas promovidas por el representante del Ministerio Público, por ser necesarias y útiles para dictar la decisión correspondiente.

En fecha 21 de septiembre de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por el abogado Luis Alberto Hernández Contreras, en su condición de Juez Presidente y Ponente, la abogada Ladysabel Pérez Ron Jueza de la Corte y abogado Marco Antonio Medina Salas Juez de la Corte, en compañía de la secretaria; estando presentes el Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, abogado Carlos José Carrero Pulido, el acusado Luis Francisco Márquez López y la defensora abogada Rossilse Margarita Omaña Vargas, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en la cual el Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra al recurrente abogado Carlos José Carrero Pulido, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, quien señaló: “Ciudadanos Magistrados, esta representación fiscal, se presenta en esta acto a fin de ratificar el escrito de apelación que interpuse en el lapso legal, el cual esta dirigido a la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control número Cinco de este Circuito Judicial Penal, en el que condenó a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias de Ley, al acusado Luis Francisco Márquez López, por la comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, considerando este recurrente que la Juez, desaplicó el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que el acusado de autos se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, siendo que quedo evidenciado que la cantidad de droga que le fue incautada arrojó un peso neto de 15 kilos con 500 gramos, siendo esta cocaína, que este la llevaba en un vehículo particular, de allí la agravante invocada, con lo que la pena de Tráfico Ilícito en la modalidad de Transporte, establece una pena de 15 a 25 años de prisión, más el agravante, con el cual la ciudadana Juez, debería haber subido la mitad del término mínimo, es decir 7 años y 6 meses de prisión, y sobre un delito contenido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, como lo es el delito de Asociación Ilícita, para la cual se establece una pena de 4 a 6 años de prisión, la ciudadana juez, se limitó a sumar todas las penas correspondientes a los delitos, para posteriormente proceder a la rebaja por la admisión de los hechos, sin tomar en cuenta la prohibición expresa en el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo ello es que promuevo como pruebas 1.-Las actas que conforman la investigación 20-F29-0140-2001; 2.-Auto referido a la realización de la audiencia preliminar; y 3.-Modificación de la Sentencia de fecha 09 de marzo de 2011; solicitando en consecuencia a esta Corte realice la rectificación en cuanto a la cantidad de la pena impuesta al acusado Luis Francisco Márquez López, es todo”. La defensora Rossilse Omaña, señaló entre otras cosas que la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Control, se encuentra ajustada a derecho, ya que es facultativo del juez la imposición de la pena, y no como lo refiere el Ministerio Publico, en cuanto a la sumatoria de penas, de modo que ratifico el escrito de contestación al recurso planteado por el Fiscal del Ministerio Publico, por ello pide que se declare sin lugar la apelación interpuesta. Posteriormente, se le impuso al ciudadano LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio expuso: “No deseo declarar, es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la séptima audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal

III
FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

En fecha 03 de marzo de 2011, entre otros pronunciamientos el Tribunal Quinto de Control condenó al acusado Luis Francisco Márquez López, a cumplir la pena de catorce (14) años, cuatro (04) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 ejusdem, Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, en concurso real de delitos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano. Siendo publicada en la misma fecha aduciendo lo siguiente:

(Omissis)
Siguiendo los criterios del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal impondrá la pena al acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, actualmente recluidos (sic) en el Centro Penitenciario de Occidente, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en le (sic) presente caso estamos en presencia de un concurso real de delitos (sic) de conformidad con lo que establece el artículo 86 del Código Penal (sic) se toma la pena del delito mas (sic) grave y se aumenta 2/3 de la pena del otro delito, en este orden de ideas el delito de droga prevé una pena de 15 a 25 AÑOS DE PRISION (SIC), se toma el termino (sic) medio que es de 20 AÑOS y se aumenta 2/3 partes del otro delito que prevé una pena de 04 a 06 AÑOS la cual es de 01 año y 04 MESES Y se aumenta la pena por la circunstancia agravante del artículo 163 de la ley que regula la materia de droga, en este sentido tenemos que el termino (sic) medio de la pena mas (sic) grave es de 20 años de prisión, el agravante le aumenta 7 años y 06 meses y las 2/3 (sic) del otro delito es de 01 año y 04 meses, en este orden de ideas la pena queda en 28 AÑOS Y 10 MESES con arreglo del artículo 376 del COPP (sic) se rebaja la pena quedando en definitiva 14 AÑOS Y 05 MESES DE PRISION (SIC) exonera el pago de las COSTAS PROCESALES (SIC) de conformidad con lo previstos (sic) en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitió los hechos, evitando gastos procesales a la administración de justicia. Así se decide.
En mérito de lo expuesto, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO (SIC) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NUEMRO (SIC) CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA (SIC), ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (SIC) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscalía 29° del Ministerio Público, en contra del acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, actualmente recluidos (sic) en el Centro Penitenciario de Occidente, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la misma cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por los artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS, ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, por considerarlas lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: CONDENA al acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, actualmente recluidos (sic) en el Centro Penitenciario de Occidente, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a la pena Principal (sic) de 14 AÑOS Y 05 MESES Y a las PENAS ACCESORIAS de la ley especial que regula la materia en cuestión, y se exonera del pago de las COSTAS PROCESALES (sic) de conformidad con lo previstos en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitió los hechos, evitando gastos procesales a la administración de justicia.
(Omissis)”.

En fecha 09 de marzo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control número cinco de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en la cual señaló:
“(Omissis).

En fecha 03 de Marzo (sic) de 2011, este Tribunal Quinto de Control, dictó decisión en la causa signada con número SP-P-21-2010-6244, seguida en contra del acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, actualmente recluidos (sic) en el Centro Penitenciario de Occidente, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiendo la pena de 14 AÑOS Y 05 MESES DE PRISION (SIC).
Ahora bien, observa esta Juzgadora que al momento de calcular la dosimetría penal, incurrió en un error material, por cuanto la pena a imponer al acusado de autos, no es la que aparece en el dispositivo del auto dictado en fecha 03 de marzo de 2011.
En tal sentido el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.
Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión el Juez o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.
Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación”.
Visto el precepto jurídico anterior, este Tribunal procede a efectuar el cálculo de la pena, siendo lo correcto lo siguiente:
Al acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, actualmente recluidos (sic) en el Centro Penitenciario de Occidente, se le atribuyeron los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; cuyas penas van de CINCO (SIC) 15 a 25 AÑOS DE PRISION (SIC), mas el aumento del (sic) agravante y de 04 a 06 AÑOS DE PRISION, respectivamente, tomándose para la dosimetría de la pena el limite medio de la pena mas (sic) alta con aumento de las 2/3 partes de la pena del otro delito, en virtud del concurso real de delitos, quedando la pena en 14AÑOS Y 05 MESES con la rebaja que se realiza por la admisión de hecho del imputado, sin embargo el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que en los delitos en materia de droga cuya pena en su límite máximo exceda de 08 años, la pena a imponerse no podrá ser inferior al limite mínimo, en virtud de ello la pena que le corresponde al imputado LUIS FRANCISCO MARQUEZ (SIC) PEREZ (SIC) es de 15 AÑOS DE PRISION, y así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal corrige la pena a imponer al ciudadano LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Cesar, República de Colombia, nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, actualmente recluidos (sic) en el Centro Penitenciario de Occidente, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; quien admitió los hecho en la audiencia preliminar celebrada en día 03 de marzo de 2011, por la comisión de los delitos supra mencionado, siendo la pena definitiva a imponer la de 15 AÑOS DE PRISIÓN.
(Omissis)”.

En fecha 01 de abril de 2011, el abogado Carlos José Carrero Pulido, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, presentó escrito de apelación contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control número cinco de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de marzo de 2011, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley, debido a la errónea aplicación de normas jurídicas en la sentencia impugnada.

Señala el recurrente que al momento de realizar el cálculo de la pena aplicable al ciudadano Luis Francisco Márquez López y al imponerle la pena de quince (15) años de prisión con las accesorias de ley, vulneró la Jueza de Control el contenido de los artículos 88 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que recogen el procedimiento a seguir ante la presencia de delitos concurrentes y la institución de la admisión de hechos.

Continúa aduciendo que la Jueza de Control aplicó erróneamente la norma, al momento de calcular el quantum de la pena y que su error se trasladó hasta la publicación de la sentencia condenatoria, por cuanto según su criterio, la ciudadana Jueza, se limitó a sumar todos las penas correspondientes a los delitos, para posteriormente proceder a la rebaja por la admisión de hechos, sin tomar en cuenta la prohibición expresa contenida en el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere el recurrente que la pena a imponer debió ser dieciséis (16) años, cuatro (04) meses de prisión, notándose una diferencia cuantitativa bastante sustancial, con relación a los quince (15) anos de prisión, impuestos en la decisión.

Agrega el recurrente, que el artículo 376 de la norma penal adjetiva, establece que para los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy en día Ley Orgánica de Drogas, cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el Juez o Jueza, sólo podrá rebajar la pena correspondiente hasta un tercio, pero nunca podrá rebasar el límite inferior de la pena aplicable en el momento de hacer esta rebaja, de lo cual infiere que el espíritu del legislador es asegurar la imposición de una pena adecuada y equitativa a estos tipos penales cuya magnitud y gravedad lo ameriten, limitando para esta categoría de delitos la discrecionalidad del órgano jurisdiccional al establecer en la norma adjetiva con relación a la admisión de los hechos, que al momento de realizar la rebaja de las penas ésta sólo deberá alcanzar hasta un tercio y de ninguna forma se podrá rebajar la pena del límite inferior que corresponda al delito en cuestión.

Señala además la representación fiscal, que las penas aplicables deben ser proporcionales con la entidad del delito y la magnitud del daño causado, que esta idea aparentemente no fue analizada por la Juzgadora en su sentencia, que al momento de realizar la rebaja correspondiente no fue ajustada a derecho conforme lo prevé el legislador, en virtud que realizó la sumatoria general de las penas y luego aplico la rebaja del tercio, por el procedimiento de admisión de hechos, sin tomar en cuenta la prohibición de bajar del límite mínimo, en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

Agrega el recurrente que la Jueza a quo, contrariamente a los fundamentos antes expresados y a lo establecido en la norma adjetiva, sumó y rebajó un tercio al total, lo cual redujo la pena en concreto a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, aun y cuando no tenía que rebajar el tercio de la pena, al que se refiere el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la prohibición expresa, del quinto aparte, de no imponer una pena inferior al límite mínimo, y la cual era de QUINCE (15) años de prisión.

Igualmente, señala el apelante que la Juzgadora a quo pudo haber utilizado la facultad discrecional que le concede el legislador en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando utiliza la preposición “hasta”, para rebajar la pena aplicable al ciudadano LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, pero también la prohibición de bajar del límite inferior para estos tipos penales, siendo en este caso el de quince (15) años de prisión, tomando en consideración que en la presente causa nos encontramos frente a un delito grave, cuyo bien jurídico tutelado va más allá de la individualidad de una persona por encontrarse en juego la salubridad pública, que la responsabilidad penal del imputado en esta causa viene dada por la incautación de un alijo de treinta y dos (32) envoltorios, razones más que suficientes para que la Jueza realizara un ajuste de la pena aplicable proporcional a la entidad del delito cometido y la magnitud del daño social causado.

Finalmente, considera la representación fiscal, que la Jueza de Primera Instancia en Función de Control número cinco de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, aplicó erróneamente el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando con ello la disposición ordenada por el legislador, en este procedimiento especial, al imponerle al acusado Luis Francisco Márquez López, una pena menor, es decir quince (15) años de prisión más las accesorias de ley, sin tomar en cuenta lo previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que señala el límite mínimo de pena para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es quince (15) años y por el delito de Asociación Ilícita, en un (01) año y cuatro (04) meses, al sumar todas resultaría dieciséis (16) años, cuatro (04) meses.

En fecha 13 de Abril de 2011, la defensora pública séptima penal Abogada Rossilse Margarita Omaña, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público Abogado Carlos José Carrero Pulido, consideró ajustado a derecho el fallo emitido por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Cinco de este Circuito Judicial Penal.

Objeta que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido que es facultativo para el juez la consideración y aplicación de las atenuantes como de las agravantes; es decir, tanto la disminución como el incremento de la pena a imponer, toda vez que el representante del Ministerio Público fundamenta su pretensión en el aumento de la pena impuesta a su defendido, pues según su criterio la Juez ha debido sumar o aumentar a la pena aplicable al menos la mitad del término mínimo.

Finalmente considera la defensa, que el Ministerio Público hace mención a una serie de jurisprudencias, que no guardan relación directa con el caso; es decir, al quantum de la pena impuesta, pues según lo señaló en su escrito de contestación, las mismas hacen referencia a la desaplicación de normas por inconstitucionales y la equiparación que se ha hecho de los delitos relacionados con estupefacientes a los de lesa humanidad.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como han sido tanto la sentencia recurrida, el escrito de apelación y de contestación, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: Versa el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número cinco de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual entre otros pronunciamiento condenó al ciudadano Luis Francisco Márquez López, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 ejusdem y Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, en concurso real de delitos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano.

Al respecto, señala el Ministerio Público, que la recurrida una vez admitidos los hechos por el acusado de autos, aplicó erróneamente los artículos 86 del Código Penal y el cuarto y quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando con ello la disposición ordenada por el legislador, en este procedimiento especial, al imponerle al acusado Luis Francisco Márquez López, una pena menor, es decir, quince (15) años de prisión más las accesorias de ley, sin tomar en cuenta lo previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que señala el límite mínimo de pena para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es quince (15) años y por el delito de Asociación Ilícita, es un (01) año y cuatro (04) meses, penas éstas que según su criterio al ser sumadas resulta ser la de dieciséis (16) años, cuatro (04) meses.

Segunda: Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado, debe el juzgador o la juzgadora observar a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, como fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación a estos alegatos, la Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos:

“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.”.

Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta de la admisión de los hechos realizada por el acusado. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.

De igual modo, establece que si se trata de determinados delitos, como los previstos en la Ley Orgánica de Drogas, y cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, la rebaja de pena sólo será hasta un tercio, y en ningún caso se podrá imponer una pena inferior al límite mínimo establecido para el delito de que se trate.

Sobre las rebajas establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:

“…No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.”

En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador o la legisladora estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador o la juzgadora para el quantum de la rebaja, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así el capricho judicial.

Así mismo, y en relación con la imposición de la pena, el artículo 37 del Código Penal dispone lo siguiente:

Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de casa caso, observándose que en primer lugar se calcula la pena aplicable tomando el término medio del rango que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, a los efectos de aumentar o disminuir la pena sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, debiendo compensarse aquellas en caso de existir de las dos especies.

Luego, como lo dispone el referido artículo en su primer aparte, se aprecian las circunstancias que ordenan el aumento o disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo, e incluso traspasar los límites establecidos. La pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, es la que debería imponerse al condenado si no existiese la circunstancia que modifica una cuota parte, de donde se desprende que deben haber sido previamente consideradas y aplicadas todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Una vez establecido lo anterior, se obtiene la pena imponible en caso de una sentencia condenatoria por un sólo punible, o por concurso ideal de delitos, correspondiendo luego, en caso que se atribuyan varios delitos en concurso real, realizar la rebaja que sea aplicable según lo dispuesto en los artículos 87 y siguientes del Código Penal, así como la establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de admisión de hechos, atendiendo en este último supuesto a la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado por la norma sustantiva penal.

Tercera: Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta lo establecido tanto en los artículos 37, 86 y siguientes del Código Penal y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor.

Precisado lo anterior, es claro que los jueces o juezas de instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en cada caso, siguiendo las reglas básicas que dispone la legislación para el correcto cálculo de la misma y atendiendo a las circunstancias señaladas a los fines de las rebajas a que haya lugar. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente aplicó acertadamente la norma para establecer el quantum de la pena a imponer a los acusados de autos.

En este sentido, observa esta alzada que la Juzgadora a-quo, en primer lugar consideró que se encontraba en presencia de un concurso real de delitos, señalando que conforme con el contenido del artículo 86 del Código Penal, se toma la pena del delito más grave y se aumenta dos terceras (2/3) partes de la pena del otro delito, que el delito de droga prevé una pena de 15 a 25 años de prisión, pena esta que según lo señaló al ser tomada en su término medio, resultando ser la de veinte (20) años, y que al ser aumentada en dos terceras (2/3) partes; es decir, 01 año y 04 meses de prisión, se aumenta la pena por la circunstancia agravante del artículo 163 de la ley que regula la materia de droga.

Señaló además la recurrida, que al tomar en cuenta el termino medio de la pena más grave, como lo es la de 20 años de prisión, y al aumentarle la agravante; es decir, 7 años y 06 meses, más las 2/3 partes del otro delito, que es de 01 año y 04 meses, la pena queda en 28 años y 10 meses de prisión, y que con arreglo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a rebajar la pena, quedando según su criterio en definitiva la pena a imponer en catorce (14) años y cinco meses de prisión.

Del mismo modo, aprecia esta Alzada que en decisión de fecha 09 de marzo de 2011, la Jueza a-quo, señaló que por error material, al momento de calcular la pena, no es la que aparece en el dispositivo del auto dictado en fecha 03 de marzo de 2011, por lo que procedió a corregirla, conforme el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que al acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, se le atribuyeron los delitos de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de Asociación Ilícita; cuyas penas van de 15 a 25 años de prisión, más el aumento de la agravante que resulta ser la de 04 a 06 años de prisión, tomando para la dosimetría el término medio de la pena más alta con aumento de las 2/3 partes de la pena del otro delito, en virtud del concurso real de delitos, conforme el contenido del artículo 86 del Código Penal, pena está que según su criterio resultó ser la de 14 años y 05 meses con la rebaja que se realiza por la admisión de hecho del imputado, pero que sin embargo, en virtud que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que en los delitos en materia de droga cuya pena en su límite máximo exceda de 08 años, la pena a imponerse no podrá ser inferior al limite mínimo, procedió a imponerle la pena de 15 años de prisión.

Considera esta Alzada, que el desacierto al momento del cálculo de la pena por la a-quo, ocurrió por la errónea aplicación del artículo 86 del Código Penal, ya que por tratarse de concurso real de delitos, procedió al aumento de las 2/3 partes de la pena correspondiente a la de presidio, cuando para ambos delitos, la pena establecida por el legislador es la de prisión, debiendo aumentar la mitad del tiempo de la otra pena u otras penas, a la pena principal, debiendo aplicar la jueza de la recurrida el contenido del artículo 88 del Código Penal. De lo anteriormente expuesto, al haber la a-quo, errado en la aplicación de las referidas penas, obtuvo una que no se ajusta a lo dispuesto por el legislador, conllevando que los cálculos subsiguientes son erróneos, quedando evidenciado que la pena impuesta al acusado de autos, en virtud de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, no se encuentra ajustada a derecho y, así se decide.

Cuarta: Habiéndose comprobado que la a-quo, erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta a ser impuesta al acusado de autos, la misma efectivamente debe ser rectificada.

Ahora bien, el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Articulo 443. Rectificaciones. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.

Por su parte, el artículo 442 eiusdem, contiene el principio que prohíbe la reformatio in peius, señalando lo siguiente:

Articulo 442. Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio.
Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada.

Así, de lo anterior tenemos que, por una parte, esta alzada está facultada para realizar correcciones que se adviertan en la decisión que sea sometida a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales, como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión; y por otra, que la decisión no podrá ser modificada en perjuicio del acusado, en caso de que éste o su defensor sean los únicos accionantes, no siendo éste el caso de autos por cuanto el único recurrente es el Ministerio Público.

En efecto, en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 106, de fecha 26 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, ha señalado:

“(Omissis)

Importante además, es señalar que esta Sala, a revisado la pena impuesta a los referidos acusados, de donde se aprecia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas al revisar la pena impuesta por el Juzgado de Control, quien aplicó la cuota máxima señalada, como rebaja de pena establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en el procedimiento de admisión de los hechos) no consideró que los daños fueron ocasionados a un bien jurídico de tanta importancia el cual es una residencia destinada a ser habitación de un núcleo familiar que afectaron la estabilidad de dicho núcleo familiar, asimismo no tomó en cuenta la situación de riesgo y peligro en que se encontraron las personas que estaban en el interior de la vivienda objeto del delito, donde se encontraban dos niños, generando sin duda un peligro inminente que causó gran pánico y temor. Por consiguiente no podía el Juzgador obviar tal circunstancia, motivo por el cual la recurrida modificó la pena impuesta, aumentándola a cuatro (4) años de presidio.

La Sala concluye que en la segunda y última denuncia, no incurrió la recurrida en reformatio in peius, contra los ciudadanos acusados ALEJANDRO ALFREDO ASTUDILLO MACUARE y ALFREDO ARTURO ASTUDILLO MENDOZA, ya que quien ejerció el recurso de apelación fue la ciudadana EDIS DEL VALLE MEDINA LARA (víctima) y así como al juez superior le esta dada la facultad en el proceso penal venezolano, de modificar la decisión a favor del imputado, también le es permisible variar la sentencia en contra del mismo y condenarlo a una pena mayor, siempre y cuando haya sido solicitado por el Representante del Ministerio Público o la víctima, como es el caso de autos, no incurriendo la recurrida en reforma en perjuicio, contra los acusados de autos. (Omissis).”

Sexta: En el caso sub iudice, el yerro en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues se sigue tratando de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituyendo la errónea aplicación del concurso real de delitos contenido en el artículo 86 del Código Penal, por haber realizado el aumento de las dos terceras (2/3) partes de la pena correspondiente al delito de asociación ilícita, un error relativo sólo al procedimiento de cálculo de la pena a imponer, ya que se debió aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar solo la mitad de la pena.

En virtud de lo anterior, considera esta Alzada que como quiera que tal fallo, repercute únicamente sobre la pena a imponer, habiendo el acusado de autos admitido los hechos, y habiendo la a-quo motivado la dosimetría de la pena, tal corrección puede ser asumida por este Tribunal Colegiado.

Así, puede decirse que al momento del cálculo de la pena a imponer, la juzgadora a-quo equivocó la fórmula por la cual debía realizar la dosimetría de la pena aplicable; por lo que, a los fines de rectificar la misma, habiéndose establecido que el error estuvo en primer lugar, al aplicar el concurso real de delitos, contenido en el artículo 86 del Código Penal, aunado a que no tomó en consideración la aplicación del primer aparte del artículo 74 numeral primero del Código Penal, en cuanto a la aplicación del límite inferior, toda vez que tal y como se desprende de las actas y como lo señaló la defensa en la audiencia preliminar, el acusado de autos no presenta antecedentes penales, es por lo que esta Corte de Apelaciones procede a suprimir de dicha fórmula, la variable erróneamente considerada, quedando en consecuencia la operación matemática de la pena, como se explica a continuación:

El acusado Luis Francisco Márquez Pérez, admitió los hechos calificados por el Ministerio Público como la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante contenida en el artículo 163, numeral 11 ejusdem, Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, en concurso real de delitos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano, la pena a imponer es la resultante del siguiente cálculo:

Dispone el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado al acusado de autos y por el cual admitió los hechos que:
Artículo 149 Tráfico: Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años”.
Igualmente dispone el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada:
Artículo 6. Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.”
En consecuencia, conforme a los tipos penales atribuidos en la acusación y admitidos los hechos por el acusado, la pena por el primer hecho es de 15 a 25 años de prisión y por el segundo hecho es de 4 a seis años de prisión. Sin embargo, conviene observar que la Fiscalía solicitó la aplicación de una agravante con respecto al primer hecho y que la defensa invocó una atenuante para los dos hechos. En consecuencia Esta Corte procede a efectuar los respectivos cálculos y al efecto observa:
Artículo 163. Circunstancias agravantes. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
…omissis…
11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares
…omissis…
En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad.

Por lo que en este caso la agravante es de la mitad de la pena, siendo el término medio 20 años de prisión, la mitad de esta pena es de 10 años de prisión, por lo tanto esta agravante es aplicable sólo al delito de droga y esa agravante es de 10 años. Por lo que la pena agravada sería de 30 años de prisión.
Pero esta agravante debe ser compensada con la atenuante del numeral cuarto del artículo 74 del Código Penal, puesto que la circunstancia de buena conducta predelictual se aprecia como aminoradora de la gravedad del hecho y está evidenciada con el hecho de no poseer antecedentes penales.
“Artículo 74.- Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ,esta en menos del termino medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
…omissis…
4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.”
El límite inferior es de 15 años de prisión.
Y como se dijo debe aplicarse la regla del artículo 37 del Código Penal que dispone:
Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.”
…omissis…

Por lo tanto la compensación debe hacerse entre la pena agravada de 30 años y la pena disminuida que es de 15 años de prisión, lo cual resulta que la pena definitiva deducidas las circunstancias por el delito de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes resulta en 22 años y 6 meses de prisión, que es el término medio entre esas dos (pena agravada y pena atenuada) y conforme lo dispone el artículo 37 citado, es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad.
Con respecto al segundo hecho no existen agravantes por lo cual sólo se le aplica la atenuantes que conforme al artículo 74 del Código Penal, se trata de una circunstancia aminoradora de la gravedad del hecho que consiste en no poseer antecedentes penales, con lo cual la pena se puede rebajar hasta el límite inferior, razón por la cual esta alzada considera aplicable el límite inferior de la misma que es de 4 años de prisión.
Queda establecida la pena para el primer hecho en 22 años y seis meses de prisión.
Y queda establecida la pena por el segundo hecho en 4 años de prisión. Ahora estas dos penas son concurrentes por operarse un concurso real de delitos a los que les corresponde la pena de prisión. En consecuencia resulta que la norma del concurso aplicable es la contenida en el artículo 88 del Código Penal que establece:
Artículo 88. Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.
Por lo tanto se debe aplicar la pena del primer delito y a ésta se le debe sumar la mitad de la pena del segundo delito. Siendo la mitad de 4 años, dos (2) años de prisión, entonces resulta que a los 22 años y seis meses se le deben sumar los dos años, resultado un total de 24 años y seis meses de prisión.
Esta es la pena que en definitiva correspondería por los dos hechos en el caso concreto, deducidas como han sido todas las circunstancias atenuantes y agravantes.
Ahora bien, establecida esta pena definitiva corresponde ahora efectuar la rebaja por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos que en este caso corresponde a la rebaja de un tercio de la pena conforme los establece el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal.
En estos casos, el juez o jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez o jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.
Siendo un tercio de 24 años, la cantidad de 8 años, y siendo un tercio de 6 meses, la cantidad de 2 meses, resulta que la rebaja a aplicar por haber admitido los hechos es de 8 años y 2 meses.
Por lo tanto la rebaja se realiza restando a la pena definitiva esta cantidad. Es decir a 24 años y seis meses se le resta 8 años y dos meses. De lo cual resulta una pena definida de 16 años y cuatro meses de prisión. Por lo cual considera esta Alzada que la asiste la razón al apelante y que la pena aplicada por el sentenciador de la instancia fue erradamente calculada, y en tal razón debe ser modificada, y así se decide.
V
DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decide:

Primero: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Carrero Pulido, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número cinco de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de marzo de 2011, en la causa N° 5C-SP21-P-2010-006244, seguida en contra del ciudadano Luis Francisco Márquez López, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de al Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado venezolano, quien admitió los hechos en la audiencia preliminar celebrada el día 03 de marzo de 2011, por la comisión de los delitos ut supra mencionados, siendo la pena definitiva a imponer la de quince (15) años de prisión.

Segundo: Se modifica de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión señalada en el punto anterior, sólo en cuanto a la dosimetría de la pena impuesta, la cual se rectifica de la siguiente manera: Queda establecida para el acusado LUIS FRANCISCO MÁRQUEZ LÓPEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de la Paz, Departamento Cesar, República de Colombia , nacido en fecha 05-11-1950, de 60 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-22.504.052, profesión y oficio chofer, hijo de Elvira López (v) y de Marino López (f), y residenciado en la Urbanización Ciudad Betania, Edificio Bucare, Torre 4, apartamento 4-4B, Ocumare del Tuy, Teléfono 0239-6119618, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 y 163 numeral 11 de al Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado venezolano, la pena en dieciséis (16) años de prisión, así como las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales fueron impuestas en la decisión dictada por el Tribunal a-quo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (3) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
Los Jueces y Jueza de la Corte,

Abogado Luis Alberto Hernández Contreras
Presidente - Ponente

Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez de Sala Juez de Sala

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada María Nélida Arias Sánchez
La Secretaria
1-As-1542-2011/LAHC/ecsr