TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Dos (2) de Noviembre de dos mil once. (2011).

201° y 152º
Vista la solicitud realizada por el ciudadano JOSE OMAR RUIZ SUAREZ, asistido por el Abg. Luis Enrique Gómez, en su escrito libelar y ratificada mediante escrito de fecha 26-10-2011, con relación a la medida de Embargo Preventivo, sobre bienes de la parte demandada, este sentenciador para decidir observa:
En primer lugar, la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone como sigue:

“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

La norma transcrita prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, como son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, y en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, y estableció lo siguiente:

“..Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1)la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.” Subrayado del Juez.

En segundo lugar, es importante destacar que la característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, la cual en el concepto de Calamandrei se define como: “La ayuda de precaución anticipada y provisional.” Esta instrumentalidad, según lo afirma en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche:
“es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se de el juicio principal futuro… La relación de instrumentalidad, por tanto es genérica y eventual, en contrario a las medidas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas.”

Aunado a tal referencia, debe indicarse de igual forma que las medidas preventivas tienen una doble finalidad, y es que, en primer lugar, existe un fin de orden privado en el sentido de que las mismas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, en su sentido hipotético, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo del derecho que le pudiere corresponder, protegiéndolo con mecanismos que permitan ubicar de improviso determinados bienes fuera de todo acuerdo comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso. Y en Segundo lugar, existe un fin eminentemente de orden público, en el sentido de evitar que la demora en la sustanciación del proceso se convierta en una burla a la justicia.
En el caso bajo estudio, se observa que la pretensión del accionante persigue el cumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 2008, C.A. representada por su presidente Gustavo Enrique Ayala Rodríguez, en primer lugar, de la obligación del pago de cinco (5) instrumentos cambiarios denominados cheques; y en segundo lugar, el cumplimento del pago de los mismos.
En atención a lo señalado, pasa este administrador de justicia a examinar si la solicitud de medida, cumple con los extremos exigidos por el artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil, toda vez que ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte que las solicita, por lo que el órgano jurisdiccional se encuentra impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida de que se trate, y en tal sentido se tiene que la parte actora señaló en su escrito de fecha 26-10-2011, (F. 29-31), lo siguiente: Que en virtud de que las medidas preventivas son potestad del juez, y por cuanto las mismas se pueden solicitar en cualquier estado y grado de la causa, insisto en solicitar medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte de demandada, en virtud de que dicha medida fue negada en fecha 19/10/11, por no aportar al tribunal medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama, acompaña al presente escrito copia simple de la factura 00003773, de fecha 7/3/2011, de la firma personal Discosa de Colon, propiedad del demandante José Omar Ruiz Suárez, donde le factura a nombre del cliente Inversiones 2050, C.A., y el mismo de manera alevosa o mala fe le paga al demandante dicha factura y la factura 3774, con los cheques 40510471 y 13510472 del banco Banesco con cheques propiedad de otra compañía anónima como es Inversiones 2008 C.A., que es propietaria de los cheques que por la presente se demanda su cobro; dos personas jurídicas distintas y cheques que fueron devueltos por el banco por no tener fondos, hecho por el cual insisto en solicitar la medida de embargo preventivo ya que llena los extremos conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y la prueba escrita suficiente tal como lo establece los artículos 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existen las siguientes circunstancias: .- Que el Periculum in Mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se desprende del hecho de que la sociedad mercantil demandada, pudiera darse a la quiebra y en cuanto a la medida solicitada surge la sola duración del proceso y crea un riesgo a la aplicaron de una justicia veraz y eficaz. i
Que el Fomus Boni Iuris, esto es, la existencia del buen derecho, surge de los documentos públicos y privados consignados con el escrito libelar y en el escrito de fecha 26/10/11, los cuales a su decir hacen presumir que es posible o cierto el derecho peticionado, y en consecuencia pudiera ser reconocido en una sentencia de mérito. Por tales razones solicitó se decretara medida de embargo preventivo sobre bienes de la parte demandada.
Visto ello, observa este sentenciador que el ciudadano José Omar Ruiz Suárez, asistido por el Abogado Luis Enrique Gómez Colmenares, acompañó a su escrito libelar y a la solicitud hecha por su apoderado en fecha 26/10/2011, entre otros instrumentos: 1.- Copia simple del Acta de Asamblea extraordinaria de la Sociedad “INVERSIONES 2008 C.A”. 2.- Copia simple del documento de Constitución de la Sociedad “INVERSI0NES 2008, C.A.”. 3.- Copia simple de la factura 003773 de fecha 7/3/2011, de la firma personal Discosa Colon, propiedad del demandante donde se factura a nombre del cliente INVERSIONES 2050 C.A. y la factura 3774 con cheques números 40510471 y 13510472, del banco Banesco con cheques propiedad de otra compañía anónima, como es INVERSIONES 2008 C.A, quien es propietaria de los cheques que por la presente se demanda su cobro. Así, es de la consideración de este Juzgador que ciertamente de tales instrumentos deriva tanto la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, así como el periculum in mora, toda vez que al presentarse unos cheques de pagos, aunado a la factura de compra, los mismos generan apariencia de buen derecho;, de lo cual debe decirse que la experiencia ha indicado que en estos casos es muy posible que quienes se sienten afectados o sorprendidos por acciones de esta naturaleza, pudieran tomar medidas tendentes a generar una insolvencia en su patrimonio, de donde surge la presunción de ilusoriedad del fallo, con lo cual se le pudieran ciertamente causar lesiones graves o de difícil reparación a quienes puedan tener un interés legítimo en ser protegidos en su sentido patrimonial, razones éstas para considerar que se cumplió con los extremos de procedencia que exige la norma.
En consecuencia, por cuanto se encuentra presente la consecución de los extremos exigidos por el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 parágrafo primero, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, y conforme a los criterios jurisprudenciales ut supra transcritos, concluye PROCEDENTE decretar como en efecto DECRETA: MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.534.375,oo) que comprende el doble de la cantidad demandada mas los honorarios profesionales calculados prudencialmente por el Tribunal en un veinte por ciento (20%) y las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal en un cinco por ciento (5%), si el embargo recayere en cantidad liquida de dinero solo podrá hacerse hasta por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.296.875,oo). Para la práctica de la medida decretada se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a donde se acuerda remitir el correspondiente despacho de embargo con oficio.
Fórmese Cuaderno Separado de Medidas con copia certificada del presente auto. El Juez, (Fdo) Pedro Alfonso Sánchez Rodríguez. La Secretaria, (Fdo) María Alejandra Marquina.