CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO
JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, Colombiano, natural de Cúcuta, Departamento Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 24/09/1986, de 25 años de edad, indocumentado, de oficio obrero, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio 8 de diciembre, vereda 2, casa sin número, al frente de la Bodega de la señora María, Estado Táchira.
DEFENSA TÉCNICA
Representada por la Defensa Pública, Abogada LUISA SANCHEZ GUERRERO.
FISCAL ACTUANTE
Abogadas NANCY ISBELIA BOLÍVAR PORTILLA y CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE, Fiscales Undécimo Provisorio y Auxiliar interino del Ministerio Público.
II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas NANCY ISBELIA BOLÍVAR PORTILLA y CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE, Fiscales Undécimo Provisorio y Auxiliar interino del Ministerio Público; contra la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 30 de junio de 2009, y publicado su íntegro en fecha 17 de julio de 2009, mediante la cual absolvió por mayoría con voto salvado de la Juez Presidente, al acusado Jhon Wilmer Ruíz Espinoza, de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, lo absolvió de manera unánime del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y ordenó librar la correspondiente boleta de libertad al Centro Penitenciario de Occidente.
En fecha 28 de octubre de 2009, una vez revisadas las actuaciones, la Sala acordó devolverlas al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Número Tres, de este Circuito Judicial Penal, a los fines que agregara resulta de la boleta de notificación efectuada al acusado o, en su defecto fuera debidamente notificado a los fines que naciera el lapso de apelación, so pena de quebrantar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 27 de octubre de 2010, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 27 de octubre de 2010, se recibieron las actuaciones y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dicto el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 15 de noviembre de 2010 y fijo para la decima audiencia siguiente, a las diez (10:30) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem.
En fecha 01 de diciembre de 2010, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces Luis Alberto Hernández Contreras, Ladysabel Pérez Ron y Edgar José Fuenmayor de la Torre, en compañía del secretario del mismo, y verificada la presencia de las partes, no se hizo presente ninguna de ellas, verificando de las actuaciones, que no cursa agregada la boleta de notificación librada a la defensa y al absuelto, razón por la cual se hizo necesario fijarla nuevamente para la octava audiencia siguiente, a las 10:00 horas de la mañana.
En fecha 14 de diciembre de 2010, siendo el día y hora fijados para la celebración de la audiencia oral y pública y por cuando la Sala se encuentra constituida por los abogados Edgar José Fuenmayor de la Torre, en su condición de Presidente, Héctor Emiro Castillo González, en su condición de Ponente y la abogada Ladysabel Pérez Ron, quien comenzará el disfrute de su periodo vacacional, en fecha 07 de enero del año 2011, es por lo que a fines de evitar dilaciones indebidas y en resguardo al principio de inmediación, previsto y sancionado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó fijar nuevamente la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 456 eiusdem para la décima audiencia siguiente, a las 10:30 horas de la mañana.
En fecha 24 de enero de 2011, y visto que en la presente causa fue declarada con lugar la inhibición interpuesta por la abogada Carmen Bolívar Portilla, se procedió a convocar suplente de la Corte de Apelaciones, según el orden establecido, siendo el abogado Richard Enrique Hurtado Concha, para que constituya la Sala Accidental, a fin de conocer y decidir el fondo de la presente causa, conforme lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En fecha 21 de febrero de 2011, revisada la presente causa, en la cual se convocó al Juez Suplente Richard Enrique Hurtado Concha, a los fines de conformar la Sala Accidental para el conocimiento de la misma, habiendo sido declarada con lugar la inhibición de la Juez Suplente abogada Carmen Bolívar Portilla, quien conformaba la Sala como suplente de la Jueza Ladysabel Pérez Ron, en virtud del disfrute de su período vacacional, y siendo el caso que la misma se reincorporó a sus funciones, no constituyendo ya la Sala la Juez Carmen Bolívar Portilla, por lo que se acuerda que entre a conocer el fondo del recurso interpuesto, manteniendo la ponencia en quien suscribe el presente fallo.
En fecha 22 de febrero de 2011, por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2010, se acuerda fijar la celebración de la audiencia oral para la decima audiencia siguiente, a las 10:30 horas de la mañana, fecha en la que por error material no fueron libradas las correspondientes boletas de notificación a las partes, razón por la que no pudo llevarse a cabo, fijándose fecha para la celebración de la misma, la cuarta audiencia siguiente, a las 10:30 horas de la mañana.
En fecha 24 de marzo de 2011, la Fiscal Undécima del Ministerio Público, abogada Nancy Isbelia Bolívar Portilla, solicitó el diferimiento de la audiencia oral y pública, quedando fijada para la séptima audiencia siguiente, fecha en la que por error material no fueron libradas las correspondientes boletas de notificación a las partes, razón por la que no pudo llevarse a cabo, fijándose fecha para la celebración de la misma, la cuarta audiencia siguiente, a las 10:00 horas de la mañana.
En fecha 18 días del mes de marzo de 2011, siendo el día y hora fijados para la celebración de la audiencia oral y pública y en virtud, que no consta en autos la notificación del acusado, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la misma para la décima audiencia siguiente, a las 10:00 horas de la mañana.
En fecha 11 de julio de 2011, siendo el día y hora fijados para la celebración de la audiencia oral y pública, presentes la Fiscal Undécimo del Ministerio Público abogada Nancy Bolívar Portilla y la Defensora Pública Penal abogada Luisa Sánchez Guerrero, más no se hizo presente el acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, no obrando en autos resultas de la notificación, la Representante Fiscal solicita el derecho de palabra quien expuso: “Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, solicito a usted, dados los reiterados diferimientos que se han presentado en la causa por falta de notificación del acusado de autos y visto que obra en autos a los folios 08, 09, 10 y 11, resultas de la notificación, de fechas 16 y 24 de marzo, 05 y 18 de abril del corriente año, donde se evidencia que las firmas vertidas en las mismas no guardan parecido con las estampadas por el acusado en las diferentes actuaciones preliminares de la presente causa, solicito a los fines de verificar si estas firmas tienen una fuente común de origen con las emanadas por el ciudadano JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, se sirva oficiar al Laboratorio Criminalístico Criminológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que designe a un experto para que realice experticia de cotejo entre las firmas que aparecen a los folios 08, 09. 10 y 11 de la pieza número cuatro, con las actas de flagrancia, preliminar y juicio que suscribió el acusado, a los fines de determinar si se trata de la misma persona y de esta manera constatar si se encuentra debidamente notificado. Igualmente y a efectos de que se garantice la celeridad procesal, pido respetuosamente a esta honorable corte se ordene la conducción por la fuerza pública del acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, para la celebración de la próxima audiencia que a bien se tenga, es todo”. El Juez Presidente, visto el pedimento del Ministerio Público, acuerda lo requerido y difirió la referida audiencia oral para la décima audiencia siguiente, a las diez horas de la mañana.
En fecha 01 de agosto del año dos mil once (2011), siendo el día para la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, se hicieron presentes la Fiscal Undécimo del Ministerio Público abogada Nancy Bolívar Portilla y la Defensora Pública Penal abogada Luisa Sánchez Guerrero, más no se hizo presente el acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, no obrando en autos resultas de la notificación para la referida audiencia, por lo que el Juez Presidente la fijó nuevamente para la décima audiencia siguiente, a las once horas de la mañana.
En fecha 29 de septiembre de 2011, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública en la presente causa, se constató de la revisión de las resultas de las partes, que la del acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, no se hizo efectiva, como se desprende de los folios 25 y 29 de la pieza número cuatro, manifestando los diligenciantes efectivos Fernández Calderón, Laguado y Mendoza, que se apersonaron en el domicilio aportado y les fue indicado que no conocen al mencionado ciudadano, en razón de lo cual se acordó diferir la presente audiencia, a fin de que se procediera a notificar al acusado Jhon Wilmer Ruíz Espinoza, en las puertas del Tribunal, conforme lo previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose nuevamente la audiencia oral para la octava audiencia siguiente a esta a las diez horas (10:00 a.m.) de la mañana..
En fecha 13 de octubre de 2011, y fijada como se encontraba la audiencia oral y pública en la presente causa, se procedió a realizar su diferimiento, dado que la Fiscala Undécima del Ministerio Público, abogada Nancy Bolívar Portilla, se encuentra realizando audiencias de juicio en el Juzgado Quinto de Juicio causas 5JU-2484, 5J-0032; Juzgado Primero de Juicio, causa 1J-1636; y Juzgado Tercero de Juicio, causa 3J-4455, fijándose nuevamente la audiencia oral para la quinta audiencia siguiente a esta a las diez horas (10:00 a.m.) de la mañana.
En fecha 20 de octubre de dos mil once, siendo el día fijado para la celebración de la audiencia oral y pública, el ciudadano Juez Presidente, acordó el diferimiento de la referida audiencia, acordando ratificar la solicitud al Laboratorio de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que comisione a un experto para la practica de la prueba grafotécnica, designar al alguacil de Corte de Apelaciones, para que se traslade al domicilio aportado por el acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, y proceda a su notificación, fijándose como nueva fecha para su celebración para la séptima audiencia a las diez horas de la mañana.
En fecha 07 de noviembre de 2011, se recibió oficio N° 9700-134-3060, de fecha 03-11-2011, suscrito por la Licenciada Elizabeth Sánchez Pulido, Sub Comisaria Jefa del Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, mediante el cual remite informe relacionado con la experticia N° 9700-134-4429, practicada por la funcionaria Detective Heiki L. Quintero, y en la cual se concluye que las firmas presentes en tres (03) boletas de notificación, de fecha 16 de marzo de 2011, 25 de marzo de 2011 y 05 de abril de 2011, no han sido realizadas por el ciudadano Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, cuya firma ha tenido en el material indubitado, para realizar las respectivas confrontaciones categóricas y ojetivas.
En fecha 09 de noviembre de 2011, siendo el día fijado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, para la celebración de la audiencia oral y pública, se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por los Abogados Luis Alberto Hernández Contreras, Juez Presidente-Ponente, Marco Antonio Medina Salas, Juez de Corte y Ladysabel Pérez Ron, Jueza de Corte, en compañía de la Secretaria María Nélida Arias Sánchez. El Juez Presidente ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes, La Fiscala Undécima del Ministerio Público abogada Nancy Bolívar Portilla y la defensora público penal, abogada Luisa Sánchez Guerrero, y no así el acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza. El Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este caso a la Fiscala Undécima del Ministerio Público abogada Nancy Bolívar Portilla, quien expuso: “En efecto el Ministerio Público recurrió a la decisión dictada por el Tribunal Mixto, en este caso el Juzgado Tercero de Juicio, con voto salvado del Juez Presidente, los ciudadanos escabinos absolvieron al ciudadano Jhon Wilmer Ruiz, esto en cuanto a los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, esto por contradicción en la motivación de la sentencia, pues una vez que se analiza el cúmulo probatorio, señalan los jueces escabinos que si bien es cierto que el acusado se aprehendido en estado de flagrancia, no obstante consideraron que debió haber un testigo, es decir, esta contradicción es tan evidente que así lo señala la juez presidente, siendo contradictorio el señalar que si se le consiguió la droga y que existió la resistencia, pero que si hubiera existió un testigos se le podría dar más credibilidad a sus dichos y que por el hecho de habérsele revisado sus partes intimas se le violo su derecho a la libertad. Considerando entonces que el fallo proferido por los jueces escabinos incurrió en el vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se desprende al momento de que el Tribunal Mixto valora las pruebas materializadas en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, por lo que pido entonces sea declarada con lugar esta apelación y se anule el fallo proferido al ciudadano Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, por los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la autoridad, es todo”. La abogada defensora Luisa Sánchez Guerrero, señaló: “Ciudadanos Juez, considera esta defensa que si bien es cierto que la Corte de Apelaciones ha realizado todas las diligencias necesarias para ubicar a mi representando, más sin embargo este no se encuentra presente, por lo que es ilegal realizar un juicio en ausencia; más sin embargo esta defensa procede a contestar esta apelación señalando que la sentencia recurrida no existe contradicción en los razonamientos expuestos por los jueces escabinos, no se trata de contradicción, es falta de redacción al realizar la sentencia, siendo importante señalar que los escabinos señalaron que absolvieron a mi representado por no confiar en el dicho de los policías, y es bien sabido que por jurisprudencia se ha mantenido que el solo dicho de los funcionarios no es determinante para señalar la responsabilidad de una persona, por lo que pide se mantenga con todos sus efectos la sentencia recurrida, es todo”. El ciudadano Juez Presidente tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la octava audiencia siguiente, a las once horas de la mañana, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, pasa de seguido a conocer en primer lugar el contentivo de la sentencia recurrida que fuere proferida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio número Tres de éste Circuito Judicial del estado Táchira, de fecha 30 de agosto de 2010, la cual indica textualmente:
“(Omissis)
CAPITULO II
HECHOS ACREDITADOS EN AUTOS
Tal como consta en el Acta Policial sin número, fechada 17 de mayo (f.3) en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 06:00 de la tarde, los funcionarios policiales Distinguido placa 1179 José Berbesí, agente placa 2561, Alexander Suárez, agente 2752, Franklin Narváez y Agente (sic) Placa (sic) 2883 Nixon Yuncosa, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, se encontraban en labores de inteligencia por la entrada del barrio 8 de Diciembre (sic), específicamente por el sector conocido como La Piedra, cuando observaron a un ciudadano en actitud sospechosas y quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó muy nervioso, tratando de retirarse del lugar e introduciéndose en un callejón, logrando cercarle el paso, dándole la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, advirtiéndole sobre su sospecha de llevar consigo objetos o sustancias de prohibida tenencia, exigiéndole su exhibición, la cual fue negada, en ese momento en el que el referido ciudadano tomó una actitud agresiva en contra de los funcionarios actuantes lanzándole golpes y punta pie, procediendo en consecuencia los funcionarios a pedirle que depusiera su actitud haciendo caso omiso el ciudadano, por lo cual se vieron en la necesidad de hacer uso de la fuerza pública logrando inmovilizarlo, materializando el cacheo personal, encontrándole a la altura de la pretina el short que llevaba puesto para el momento. (sic) UNA (1) PISTOLA de color negro con la descripción PROTECTOR AUTOMATIK, modelo 65, calibre 8 mm, Made in Germany, RECK, con su respectivo cargador contentivo de 5 proyectiles sin percutir, en cuya culata se lee C.I (sic) Igualmente (sic) se le incauto oculto en sus partes íntimas UN (SIC) (01) ENVOLTORIO (SIC) de material sintetico de color negro, atado en su extremo con nudo, contentivo de varios envoltorios de presunta droga, descritos de la siguiente manera: Veinte (20) envoltorios de tamaño regular, confeccionados en papel aluminio cerrados a dobles, contentivos de una sustancia compacta de color beige, presunta droga; Cinco (sic) (05) envoltorios del tamaño regular, confeccionados de material sintético de color negro, amarrados en su único extremo con hilo de color blanco, contentivos en su interior y un polvo de color beige, presunta droga; Dos (sic) (02) envoltorios de tamaño regular, confeccionados en material sintético de color azul y blanco, cerrados en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga; Ocho (sic) envoltorios de tamaño regular, confeccionados en papel de color blanco con rayas, cerrados a dobles, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de color verde y de olor penetrante, (sic) presunta droga. Dejan constancia los funcionarios que ante la situación le informaron al ciudadano, quien quedó identificado como: JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, el motivo de su detención leyéndole sus derechos establecidos en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, trasladándolo al Hospital Central, donde fue atendido por la Médico de Guardia Dra., Johanna Moncada, M.S.D.S. 69.457, quien expidió la constancia medica que se observa inserta al folio 3-B, siendo luego trasladado hasta la Comandancia General de la Policía del Estado Táchira (sic) junto con las evidencias incautadas en su poder, informando del caso a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien giró las instrucciones correspondientes, aperturándose la investigación N° 20F11-0175-07
A las sustancias incautadas en poder del imputado antes identificado, se le practicó Prueba (sic) de Ensayo (sic), Orientación (sic) y pesaje N° 9700-134-LCT-286 (sic) de fecha 18/05/2007, por parte de la Farm. Nerza Rivera de Contreras, Experta adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien demostró que la misma se trató de COCAÍNA CRACK, con un peso de OCHO (08) GRAMOS (sic) CON QUINIENTOS SESENTA (560) MILIGRAMOS (JAVEDER) y MARIHUANA (cannabis sativa L.) con un peso bruto de dieciocho (18) gramos con novecientos veinte (920) Miligramos (B. JAVEDER).
(Omissis)
DETERMINACIÓN DEL HECHO PUNIBLE
Establecidos tanto los hechos como las pruebas, estas últimas deben ser valoradas conforme a la sana crítica, observando la sreglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal estima que el “thema decidendum”, lo constituye ek hecho objeto del presente proceso, consistente en determinar con los medios de prueba ofrecidos y debidamente admitidos por el Tribunal y evacuados en el curso del juicio oral y público, la existencia o no de los hechos punibles: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículo 277 y 218 del Código Penal, respectivamente y la consecuente responsabilidad del acusado JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, en la comisión de los delitos referidos, enmarcados en la solicitud de acusación fiscal rpresentada por ante este Tribunal, ello conforme a las reglas adjetivas penales del procedimiento ordinario. Así mismo, la Defensa concuerda en parte con la existencia del hecho, pero pretende demostrar que su Defendido (sic) no es responsable del hecho que se le pretende atribuir, aseverando que debe concluirse en una sentencia absolutoria en primer lugar respecto de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, porque el experto indicó de manera muy clara que no se trato de un arma que pudiera ocasionar la muerte, lo que lleva a concluir que el hecho que su Defendido (sic) cargara esa arma no encuentra en el delito endilgado, porque ello no constituye delito alguno; en segundo termino, en lo que atañe a los delitos de OCULTAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES y de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, no están plenamente acreditados en autos, en virtud de que es el solo dicho de los funcionarios policiales, donde existen una serie de contradicciones al describir la manera en que llegaron al sitio del suceso, aunado a que se requiere la presencia de un testigo presencial del hecho, habiendo tantas personas en el sitio, tal y como ello (sic) los (sic) indican., es por lo que sería triste dejar en manos de los policías la responsabilidad penal de su representado, solicitando también se dicte una sentencia absolutoria y en caso contradictorio que se tome en cuenta el límite mínimo de la pena a imponer. Por lo que deberá confrontarse con el material probatorio incorporado al proceso oral y público, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales y legales de orden proceso; y así concluir mediante un juicio de valor estrictamente jurídico, si los hechos denunciados se enmarcan dentro de los supuestos previstos en los tipos penales alegados y si los mismos son propios de la conducta desplegada por el acusado de marras.
Previa a esa función valorativa que procede a realizarse, deberá precisarse su las mismas resultan ser legales, necesarias y pertinentes, i cumplen o no su presupuesto esencial, bajo la óptica del artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal que señala como presupuesto para que una prueba pueda ser apreciada en juicio por el Tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el código.
(Omissis). En consecuencia, el Tribunal procede a valorar las pruebas incorporadas y por ende estima como hechos acreditados los siguientes:
Los distintos órganos evacuados son coincidentes en el señalamiento que el hecho ocurrió el día 17 de mayo de 2007, aproximadamente a las 6 de la tarde en el Barrio 8 de Diciembre (sic) específicamente en el sector la Piedra, Parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, cuando la comisión actuante avistó a un ciudadano quien ante la presencia policial trató de retirarse del lugar introduciéndose hacia un callejón cerca del lugar pero lográndose su captura por lo que no se observa ninguna discrepancia en las circunstancias de tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos.
Al adminicular la declaración del experto JULIO CESAR CONTRERAS PINTO (F.43) con el contenido del Reconocimiento (sic) Legal (sic) N° 2964, de fecha 12-06-07, se concluye tal y como lo señaló el experto que se trata de un arma detonadora o de fogueo, utilizada para intimidar ya que la misma tiene como función principal producir ondas sonoras y que utilizada atípicamente como un arma contundente puede causar lesiones; que en definitiva NO ES UN ARMA DE FUEGO pues con ella no puede ocasionarse la muerte porque no va a disparar al exterior ningún proyectil ya que está bloqueada y sólo es utilizada para actividades teatrales. De igual modo se adminicula el dicho del funcionario GERSON MARTÍNEZ DIAZ, quien realizó Experticia (sic) de Activación (sic) de Huellas (sic) Dactilares (sic) N° 3599, de fecha 3599, de fecha 15/06/07 (f.45) y quien también refiere que la evidencia es un arma de fogueo y en la que no se visualizaron rastros dactilares.
Para el Tribunal y con fundamento tanto en el Reconocimiento (sic) Legal (sic) como en la declaración del experto llega en definitiva a la conclusión que la evidencia incautada al agente es un arma de fogueo y en la que no se visualizaron rastros dactilares.
Por otra parte, al adminicular la declaración de la experto NERZA SOCORRO RIVERA DE CONTRERAS, con la Experticia Química Botánica n° 2974 fechada 24/05/07 (f.25), se determina que la experticia química botánica arrojó como resultado de la Muestra A: Positivo para Cocaína (sic) Crack (sic), un peso neto de Un (sic) (1) Gramo con seiscientos noventa (690) Miligramos; la Muestra B: positivo para Cocaína Base (sic) con un peso Neto de Cuatrocientos (sic) Cincuenta (450) Miligramos; la Muestra C: positivo para Cocaína Base, con Peso Neto de Un (1) Gramo con ochocientos setenta miligramos (870) y la muestra D: positivo para Marihuana con un Peso (sic) Neto (sic) de Doce (sic) (12) Gramos (sic)con Ciento (sic) Diez (sic) (110) Miligramos; estableciéndose un peso neto total de SEIS (06) GRAMOS CON CIENTO DIEZ (110) MILIGRAMOS de cocaína y DOCE (12) GRAMOS CON SEISCIENTOS DIEZ (610) MILIGRAMOS de Marihuana (Cannabis Sativa L) concluyéndose en la existencia de droga así como del pesaje y las especies incautadas.
De lo anterior se desprende que se está en presencia del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, puesto que el agente llevaba dentro de sus partes íntimas y le fue hallada al momento de hacérsele la revisión corporal por parte de los funcionarios actuantes del procedimiento.
Adminiculados los dichos de los funcionarios que llevaron adelante el procedimiento, esto es, FRANKLIN NARVAEZ SÁNCHEZ, ALEXANDER GABRIEL OLINTO SUAREZ Y BERBESI CHACON JOSÉ GREGORIO, se concluye en que efectivamente hubo una resistencia por parte del agente y quienes son contestes en indicar que, al ser interceptado por la comisión, él comenzó a tirarles puños y puntapiés a los funcionarios actuantes y que tuvieron que someterlos a los efectos de practicársele la inspección personal, por lo que esta conducta desplegada por el agente encuadra dentro del tipo penal endilgado por la Fiscalía y respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal.
CAPITULO VII
DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
En cuanto a la responsabilidad del hoy acusado JHON WILMER RUÍZ ESPINOZA, es necesario establecer la misma en relación a los tres delitos atribuidos por la representación fiscal, respecto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, este Tribunal Mixto por unanimidad decidió que ES INOCENTE, por cuanto en primer termino consideró que si bien es cierto la evidencia incautada resultó ser un arma de fogueo, tal y como lo refirió el funcionario y experto CONTRERAS PINTO JULIO CESAR, reconocimiento que valoró este Tribunal a los efectos de determinar que ciertamente se trató de un arma detonadora o de fogueo cuya función principal es producir ondas sonoras y que utilizada atípicamente como arma contundente puede causar lesiones pero que sin embargo no puede establecerse como si se tratara de un arma de fuego porque NO lo es, toda vez que conforme lo explicó y así lo aprecio este Tribunal, esa arma detonadora o de fogueo permite expulsar el proyectil hacia el exterior porque está bloqueada y sólo es capaz de producir ondas sonoras, la que es utilizada para actividades teatrales, especialmente. ASI SE DECIDE POR UNANIMIDAD .
En lo que respecta a los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo del Código Penal, este TRIBUNAL MIXTO POR MAYORÍA DE LOS JUECES ESCABINOS decidió que ES INOCENTE. Aduce la mayoría por una parte, que hubo violación a los derechos fundamentales al haberle sido sacada la droga de las partes íntimas tal y como se señala; y por otra parte, que para ambos escabinos no es de fiar el sólo dicho de los funcionarios policiales integrantes de la comisión actuante, para poder concluir en una sentencia de condena para el ciudadano JHON WILMER RUIZ ENPINOZA, toda vez que consideran necesario la presencia al menos de un testigo que corrobore el dicho de los funcionarios policiales, pues a su entender no es suficiente el solo dicho de los funcionarios policiales, pues pudieran inventar un hecho para perjudicar al ciudadano; motivos por los cuales al no haber otras pruebas que comprometan la responsabilidad penal del acusado JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, debe entonces considerarlo inocente de los cargos que argumenta la representante fiscal. ASI SE DECIDE POR MAYORIA.
Ahora bien, en relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, la juez profesional comparte el criterio de los jueces escabinos, al considerar que al tratarse como se trata un arma de fogueo como lo dejó establecido tanto el funcionario GERSON MARTÍNEZ, quien señaló que la evidencia incautada resultó ser un arma de fogueo, aunado al Reconocimiento (sic) Legal (sic) N° 2964 (f.43) realizado por el funcionario y experto CONTRERAS PINTO JULIO CESAR, reconocimiento que como se señaló supra el Tribunal aprecio a efecto de determinar que en efecto se trató de un arma detonadora, cuya función principal es producir ondas sonoras y que utilizada atípicamente como un arma contundente es que puede causar lesiones; pero que sin embargo, no puede concluirse a los efectos de la corporeidad del delito de Porte Ilícito de Arma como su realmente fuera un arma de fuego, capaz de producir la muerte o al menos lesiones al ser disparada, porque – tal y como señaló el experto – sus sistema de salida está bloqueado y le está impedida la expulsión del proyectil, que es el que pudiera causar el efecto propio del arma de fuego. En consecuencia no puede ser responsable de este delito cuando el objeto que portaba NO ES UN ARMA DE FUEGO, tal y como quedó precisado; por ende, no puede haber responsabilidad penal del encausado. ASI SE DECIDA POR UNANIMIDAD.
CAPITULO VIII
VOTO SALVADO DE LA JUEZ PRESIDENTE
La suscrita Juez Presidente salva su voto por considerar que en el presente procedimiento quedó acreditado el hecho que el día 17 de mayo de 2.007, a eso de las 6 de la tarde, encontrándose una comisión policial, conformada para el momento por los funcionarios FRANKLYN NARVAEZ SÁNCHEZ, ALEXANDER GABRIEL OLINTO SUÁREZ CAMARGO, BERBESI CHACÓN JOSÉ GREGPORIO Y NIXON YUNCOSA, en la entrada del Barrio 8 de Diciembre, específicamente en el sector conocido como La Piedra, avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial trató de retirarse del lugar introduciéndose hacia un callejón cerca de sitio, lográndosele cercar el paso y dándole la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales e indicándosele que iba a efectuársele una inspección personal, tomando dicho ciudadano una actitud agresiva contra la comisión policial, lanzándole golpes de puño y punta pie, señalándole la comisión que depusiera su actitud haciendo caso omiso, por lo que la misma se vio en la necesidad de usar la fuerza física para bloquear esa actitud agresiva, logrando inmobilizarlo para llevar a efecto la inspección personal; logrando incautarle a la altura de la pretina del pantalón una pistola con su respectivo cargador de cinco proyectiles sin percutir y le logran incautar oculto entre sus partes íntimas un envoltorio de material sintético negro contentivo de varios envoltorios de presunta droga, sustancia que experticiada como fue resultó ser efectivamente la droga descrita en experticia química arriba señalada y en cuanto a la otra evidencia resultó ser un arma de fogueo de las utilizadas para actividades teatrales – según lo señaló el experto –; por cuanto adminiculado con el dicho de los funcionarios policiales con la Experticia (sic) Química (sic) Botánica (sic) N° 2974, de fecha 24/05/07 (f.25) y concatenada con la declaración de la funcionaria NERZA SOCORRO RIVERA DE CONTRERAS, para la juez disidente está claro por una parte, que se trató de droga la sustancia incautada en el procedimiento de marras y que correspondió a las muestras indicadas en la experticia que dieron los resultados allí indicados, esto es, en definitiva que el agente llevaba: COCAINA (CRACK) contenida en veinte (20) envoltorios confeccionados a manera de cebollitas, con un peso neto de DOS (2) GRAMOS CON SETECIENTOS NOVENTA (790) MILIGRAMOS, en una concentración de 47,01%, COCAINA BASE: contendida en nueve (9) envoltorios confeccionados a manera de cebillitas, con un peso neto de NOVECIENTOS CINCUENTA (950) MILIGRAMOS Y DOS (2) GRAMOS CON TRESCIENTOS SETENTA (370) MILIGRAMOS respectivamente y concentración de 21,42% para la MUESTRA B y 23.23% para la MUESTRA C; y la Marihuana (Cannabis Sativa L.): contenida en ocho (8) envoltorios con un peso neto de DOCE (12) GRAMOS CON SEISCIETOS DIEZ (610) MILIGRAMOS, habiéndose también determinado que la referida droga dio un peso neto de SEIS GRAMOS CON CIENTO DIEZ (110) MILIGRAMOS de cocaína y DOCE (12) GRAMOS CON SEISCIENTOS DIEZ (610) MILIGRAMOS de Marihuana (Cannabis Sativa L).
Ahora, en lo referente a la responsabilidad penal del acusado JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, disiente la juez profesional del criterio sustentado por la mayoría del Tribunal Mixto, en el sentido que ha de declarársele inocente porque la droga le fue incautada dentro de sus partes íntimas y también porque como ciudadanos no confían en la veracidad de lo declarado por los funcionarios policiales y exigen al menos el dicho de un testigo presencial que corrobore lo informado por ellos durante el procedimiento. La Juez presidente por una parte, no tiene motivos racionales para dudar del dicho de los aprehensores FRANKLYN NARVAEZ SÁNCHEZ, ALEXANDER GABRIEL OLINTO SUÁREZ CAMARGO y BERBESI CHACÓN JOSÉ GREGPORIO, quienes de viva voz expusieron al Tribunal los pormenores de la aprehensión, indicaron las evidencias encontradas en el cuerpo del aprehendido así como en la parte del cuerpo en la que se le halló, agregan que no pudieron contar con los testigos que mantuvieran sus dichos porque se trata de zona roja donde los vecinos por temor a represalias se abstienen de colaborar y más bien lo que hacen es agredirlos, que no iban en busca del imputado sino en labores de inteligencia y que todo ocurrió muy rápido, saliendo del sitio inmediatamente al llegar la patrulla que los buscó.
Considera la Juez profesional en relación a esta circunstancia de no haber otro testigo que corrobore el dicho de los funcionarios, que las máximas de experiencia permiten concluir que el Barrio 8 de Diciembre es considerado sector de alta peligrosidad, que conlleva a que en efecto sea muy dificultoso obtener la colaboración de vecinos que atestigüen respecto de alguna aprehensión, a veces tal negativa es por protección de ellos mismos, por solidaridad y otras veces por temor a represarías (sic) se abstienen de colaborar y más bien lo que hacen es agredirlos, que no iban en busca del imputado sino en labores de inteligencia y que todo ocurrió muy rápido saliendo del sitio inmediatamente al llegar la patrulla que los buscó.
(Omissis)
En definitiva para quien disiente, quedó comprobado con los elementos de prueba apreciados que ciertamente el acusado JHON WILMER RUIZ ESPINOZA fue la persona a quien los funcionarios policiales le hallaron la droga oculta en sus partes íntimas y que al momento de dársele la voz de alto ante las sospechas de la policía hizo caso omiso y se fue hacia un callejón y que al ser interceptado su paso comenzó a darle puños y puntapiés a los funcionarios, motivo por el cual debieron someterlo; conductas ambas que encuadran dentro de los tipos penales de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal.
Con fundamento en lo anterior, es por lo que la juez presidente salvó su voto, por estar en desacuerdo con lo decidido por la mayoría de los jueces integrantes del Tribunal Mixto. Por las razones anteriormente expuestas es por lo que esta juzgadora difiere de la decisión tomada por los ciudadanos escabinos.
DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: ABSUELVE POR MAYORÍA CON VOTO SALADO DE LA JUEZ PRESIDENTE AL ACUSADO JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, quien dijo ser de nacionalidad Colombiana, natural de Cúcuta, Departamento Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 24/09/1986, de 25 años de edad, indocumentado, de oficio obrero, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio 8 de diciembre, vereda 2, casa sin número, al frente de la Bodega de la señora María, Estado Táchira, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal.
SEGUNDO: ABSUELVE DE MANERA UNÁNIME AL ACUSADO JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, quien dijo ser de nacionalidad Colombiana, natural de Cúcuta, Departamento Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 24/09/1986, de 25 años de edad, indocumentado, de oficio obrero, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio 8 de diciembre, vereda 2, casa sin número, al frente de la Bodega de la señora María, Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
TERCERO: SE ORDENA LIBRAR LA RESPECTIVA BOLETA DE LIBERTAD al Centro Penitenciario de Occidente. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al archivo judicial una vez vencido el lapso legal.
(Omissis)”
A los efectos, la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado Táchira, en fecha 01 de octubre de 2009, interpone formal recurso de apelación bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“(Omissis)
CAPITULO I.
RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE LA CAUSA PENAL CUYA DECISIÓN ABSOLUTORIA MOTIVA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
Tal como consta en el Acta Policial sin número, fechada 17 de mayo de 2007 (f.3) en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 06:00 de la tarde, los funcionarios policiales (…) adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, se encontraban en labores de inteligencia por la entrada del Barrio 8 de Diciembre, específicamente por el sector conocido como La Piedra, cuando observaron a un ciudadano en actitud sospechosa y quien al notar la presencia de la comisión policial se tornó muy nervioso, tratanto de retirarse del lugar e introduciéndose en un callejón logrando cercarle el paso, dándole la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, advirtiéndole sobre su sospecha de llevar consigo objetos o sustancias de prohibida tenencia, exigiéndole su exhibición la cual fue negada, es en ese momento en que el referido ciudadano tomó una actitud agresiva en contra de los funcionarios actuantes lanzándole golpes y punta pie, procediendo en consecuencia los funcionarios a pedirle que depusiera su actitud haciendo caso omiso el ciudadano, por lo cual se vieron en la necesidad de hacer uso de la fuera pública logrando inmovilizarlo, materializando la inspección personal, encontrándole en la pretina del short que llevaba puesto para el momento. UNA (1) PISTOLA de color negro con la descripción PORTECTOR AUTOMATIK, modelo 65, calibre 8mm, Made in Germany, RECK. Con su respectivo cargador contentivo de 5 proyectiles sin percutir, en cuya culata se lee C.I. Igualmente se le incautó oculto en sus partes íntimas UN (1) ENVOLTORIO de material sintético de color negro, atado en su extremo con nudo, contentivo de varios envoltorios de presunta droga (…). Dejan constancia los funcionarios que ante la situación del informaron al ciudadano, quien quedó identificado como: JHON WILMER RUIZ ESPINOZA.
(Omissis)
Finalizada como fue la fase e investigación el Ministerio Público consideró que había suficientes elementos de convicción y pruebas para ofrecer a los fines de solicitar el enjuiciamiento del imputado de marras por la comisión de los delitos ya mencionados. Es así que en fecha 30-07-07, se celebró ante el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la correspondiente audiencia preliminar, admitiéndose las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público y por la Defensa Técnica del justiciable, ordenándose la apertura del juicio oral y público.
(Omissis)
CAPITULO IX
DEL MOTIVO DEL RECURSO, CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal considera con relación a la sentencia proferida en la causa 3JM-1311-07, seguida contra el ciudadano JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, mediante la cual fue absuelto por los Jueces Escabinos que la misma reviste una evidente contradicción que se observa en la motivación de la sentencia, toda vez que el Tribunal Mixto al hacer la valoración de todas las pruebas debatidas, que fueron producidas en el debate oral, dio por descontado que la droga fue incautada dentro de las partes íntimas del imputado por los funcionarios policiales y exigen al menos el dicho de un testigo presencial que corrobore lo informado por ellos durante el procedimiento.
Es criterio de quienes suscriben este recurso de apelación contra sentencia definitiva que el fallo absolutorio de los jueces escabinos incurrió en el vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia pues los Jueces Escabinos, señalaron contradictoriamente que por una parte hubo violación a los derechos fundamentales al haberle sido sacada la droga a JHON WILMER RUIZ ESPINOZA de sus partes íntimas tal y como se señala; y por otra parte, que para ambos escabinos no es de fiar el sólo dicho de los funcionarios policiales integrantes de la comisión actuante, para poder concluir en una sentencia de condena para el ciudadano JHON WILMER ESPINOZA, toda vez que consideran necesario la presencia al menos de un testigo que corrobore el dicho de los funcionarios policiales, pues a su entender no es suficiente el sólo dicho de los funcionarios policiales, pues pudieran inventar un hecho para perjudicar al ciudadano; motivos por los cuales al no haber otras pruebas que comprometan la responsabilidad penal del acusado JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, debe entonces considerarlo inocente de los cargos que argumenta la representante fiscal, por lo cual se ha dado la infracción denunciada toda vez que es notable la contradicción en que incurren los escabinos.
Quienes aquí comparten el criterio de la Juez Presidente, al afirmar que quedó comprobado con los elementos de prueba apreciados, que ciertamente el acusado JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, fue la persona a quien los funcionarios policiales le hallaron la droga oculta en sus partes íntimas y que al momento de dársele la voz de alto ante las sospechas de la policía hizo caso omiso y se fue hacia un callejón y que al ser interceptado su paso comenzó a lanzarle puños y puntapiés a los funcionarios, motivo por el cual debieron someterlo; conductas ambas que encuadran dentro de los tipos penales de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal.
CAPITULO X
PETITORIO. DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS por no ser contrario a derecho; en consecuencia se sirva ANULAR la Sentencia (sic) Definitiva (sic) proferida por el Tribunal Primero de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictada el día diecisiete (17) de Julio del año 2009, cuyos jueces escabinos ABSOLVIERON al ciudadano JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, acusado por este Despacho Fiscal por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; decisión que pudiera causar UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL PRESENTE PROCESO PENAL, en consecuencia pedimos como solución, de conformidad con el Artículo (sic) 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la sentencia impugnada, ordenándose la celebración del juicio otro Tribunal de este Circuito Judicial, distinto al que la pronunció.
(Omissis).”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizada como ha sido tanto la sentencia recurrida, como la apelación interpuesta, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
Primero: El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto Nº 3, de este Circuito Judicial Penal, pronunció la dispositiva de la sentencia en la audiencia de fecha 30 de junio de 2009; y publicó el integro de la sentencia en fecha 17 de julio del mismo año; en dicha sentencia absolvió por mayoría con voto salvado de la Juez Presidente, al acusado Jhon Wilmer Ruíz Espinoza, de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, lo absolvió de manera unánime del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y ordenó librar la correspondiente boleta de libertad al Centro Penitenciario de Occidente.
Segundo: La Fiscalía Undécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, apela de la sentencia absolutoria del JHON WILMER RUIZ ESPINOZA, solicitando de esta Alzada se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la sentencia dictada por los Jueces Escabinos, toda vez que consideraron que la referida sentencia reviste una evidente contradicción en la motivación, ya que al hacer la valoración de todas las pruebas debatidas, que fueron producidas en el debate oral, dio por descontado que la droga fue incautada dentro de las partes íntimas del imputado por los funcionarios policiales y exigen al menos el dicho de un testigo presencial que corrobore lo informado por ellos durante el procedimiento.
Así mismo, sostienen que los Jueces Escabinos incurren en contradicciones, ya que por una parte sostienen que hubo violación a los derechos fundamentales al haberle sido sacada la droga a Jhon Wilmer Ruiz Espinoza de sus partes íntimas; y por otra parte, consideran que no es de fiar el sólo dicho de los funcionarios policiales integrantes de la comisión actuante, para poder concluir en una sentencia de condena para el ciudadano Jhon Wilmer Espinoza, ya que era necesaria la presencia de un testigo que corrobore el dicho de los funcionarios policiales, pues estos pudieran inventar un hecho para perjudicar al ciudadano y al no haber otras pruebas que comprometan su responsabilidad penal.
Aducen además las recurrentes que comparten el criterio de la Juez Presidente, al afirmar que quedó comprobado con los elementos de prueba apreciados, que ciertamente el acusado Jhon Wilmer Ruiz Espinoza, fue la persona a quien los funcionarios policiales le hallaron la droga oculta en sus partes íntimas y que al momento de dársele la voz de alto ante las sospechas de la policía hizo caso omiso por lo que al ser interceptado su paso comenzó a lanzarle puños y puntapiés a los funcionarios, motivo por el cual debieron someterlo, encuadran su conducta dentro de los tipos penales de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 del Código Penal.
El Ministerio Público narra en su escrito de apelación el contenido de cada prueba debatida y la valoración de cada una de ellas en la sentencia. Con lo cual entiende esta Alzada que lo pretendido por la Fiscalía es que se examine el fondo del asunto y se conozca de los hechos. Se desprende igualmente que la Fiscalía no está de acuerdo con la absolución y que su intención de celebrar un nuevo juicio es para obtener una condena, toda vez que no contiene el recurso un análisis fundado que evidencie la existencia del vicio invocado como contradicción en la motivación de la sentencia.
Al respecto conviene señalar que la motivación del fallo consiste en asignar a un valor a cada prueba indicando el por qué se le atribuye tal o cual ponderación, señalar lo que se da por demostrado con esa prueba, utilizando para ello la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos. En consecuencia debe el sentenciador expresar con cuáles pruebas da por demostrada la existencia material del hecho; cuál es el hecho demostrado, cómo se califica el mismo jurídicamente, procediendo a realizar la adecuación típica; y una vez establecido el hecho debe señalar el valor de cada medio de prueba que en su criterio evidencia la responsabilidad penal del acusado; señalando cuáles medios de prueba le demuestran esa culpabilidad y cuáles no, y cual valor le asigna a cada uno. De manera que la sentencia debe establecer con cuáles pruebas se evidencia en forma plena la culpabilidad, porque de no existir plena prueba la sentencia debe ser absolutoria. En definitiva la motivación en una sentencia penal no es otra cosa que un discurso mediante el cual el sentenciador expresa los motivos o las razones por las cuales llega a la convicción que existió un hecho punible y de qué tipo, así como los motivos en que fundamenta la absolución o condena del acusado.
Esta separación de los dos elementos fundamentales de la sentencia como son el cuerpo del delito (el hecho mismo) y la culpabilidad o la absolución del acusado, es la tarea fundamental de la motivación de la sentencia. De manera que es posible que las pruebas demuestren la existencia de un hecho mas no la culpabilidad del acusado; o también es posible que el hecho no esté demostrado plenamente y por lo tanto sea innecesario examinar las pruebas sobre la culpabilidad; y finalmente, es posible que exista la plena prueba de la existencia del hecho, que la acción penal correspondiente no haya prescrito y que además exista pruebas de la culpabilidad.
No puede ésta corte de apelaciones examinar las razones del juzgador, la valoración que hace o hizo de las pruebas, porque esa tarea corresponde a la soberanía del juez o jueza acerca de la apreciación de los hechos. Esta tarea está reservada al juzgador o juzgadora en virtud del principio de inmediación. Los jueces y juezas son soberanos en la apreciación de los hechos y sólo a ellos les corresponde esa actividad.
A las Cortes de Apelaciones no les corresponde analizar el contenido de las pruebas para determinar si el juez o jueza la valoró mal o bien. A las Cortes les corresponde examinar si la sentencia en sí misma tiene vicios en la motivación del sentenciador o sentenciadora. Esos vicios pueden ser de falta de motivación, de contradicción en la motivación y de ilogicidad en la motivación de la sentencia. Por tanto, a la Corte le corresponde examinar si el fallo tiene o no motivación, y en este caso si esa motivación es contradictoria.
Tercero: Es preciso destacar, que en relación al vicio de contradicción, la doctrina y la jurisprudencia han establecido lo siguiente:
“Hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas”. Sent. Nº 28 del 26/01/01. Ponente: Mag. Alejandro Angulo Fontiveros.
Así mismo, sobre el vicio de contradicción de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 468 de fecha 13 de abril de 2000, sostuvo:
“Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.” En: www.tsj.gov.ve.
En esta línea del pensamiento, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo:
“…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados.
Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano…; y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano…en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)” En: www.tsj.gov.ve.
De modo que, el vicio de contradicción se configura cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan.
En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir las unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti, es decir, la contradicción en la motivación se produce cuando el sentenciador emplea en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, dos juicios, que al ser contrastados se anulan entre sí, por violación de los principios de identidad, contradicción o de tercero excluido.
El referido vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual contradicción que puede existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias, el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación expuesta ut supra, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a quo, pues sólo es censurable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.
A los fines de evitar incurrir en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, el juzgador o juzgadora de instancia deberá establecer los hechos que se estiman acreditados y cuáles según su raciocinio, constituirán la premisa menor del silogismo judicial, luego, deberá establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.
Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el juez o jueza deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.
En efecto, una vez que el juzgador o juzgadora haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuáles hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuáles medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba que igualmente conducen al vicio de inmotivación.
En virtud de lo anteriormente expuesto, analizado lo relativo al vicio de contradicción considera esta Alzada que existiría contradicción si en la motivación se expresa por ejemplo que no se demostró que el arma fuese un arma de fuego y sin embargo se concluya que se da por demostrada la existencia del delito de Porte Ilícito de Arma.
En el presente caso la Fiscalía alega contradicción, señalando que da por demostrada la existencia del hecho más no la culpabilidad. Es por ello, que resulta pertinente observar que en relación a la culpabilidad la sentencia es pronunciada por escabinos, y el juez presidente procedió a realizar la motivación con base al criterio que los escabinos le manifestaron de acuerdo a lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal.
Cuarto: En el presente caso se juzgaron dos hechos: el porte de arma y el ocultamiento de estupefacientes. Con respecto al primer hecho la sentencia deja establecido que no se trata de un arma de fuego de porte prohibido, sino un instrumento de fogueo que se utiliza para obras de teatro, por lo cual el Tribunal mixto por unanimidad considera que no existe prueba del hecho punible de Porte Ilícito de Arma de Fuego por lo que absuelve al acusado. En lo que respecta al segundo hecho, los escabinos deciden por mayoría la absolución de acusado. Consideran demostrada la existencia de la droga porque existe una inspección y una experticia, de la cual se evidencia que resultó ser 2 gramos de cocaína y 12 gramos de marihuana; pero el tribunal a quo por mayoría de los escabinos absuelve al acusado por considerar que la sola existencia de la droga no demuestra su culpabilidad puesto que su registro se realizó sin presencia de testigos y no existe certeza o credibilidad en el testimonio de los funcionarios policiales.
Además, con ello observa esta Alzada que la sentencia está debidamente motivada al expresar las razones que en su criterio por la soberanía y por la inmediación, les corresponde emitir y cuyo contenido no puede ser examinado por esta Sala. El voto salvado de la Juez presidente, es únicamente con respecto a la culpabilidad en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar que por ser el lugar en el cual fue aprehendido el acusado de autos una zona de alta peligrosidad, se justifica que los funcionarios actuantes, no requiera de la presencia de testigos en la realización del procedimiento. Razonamiento del juzgador que no afecta la motivación de la sentencia.
Así pues, no constituye contradicción alguna la motivación del fallo de los Jueces Escabinos, toda vez, que de la lectura del fallo se observa, que él mismo es redactado por la Juez Presidente, pero que expresa la decisión y los motivos de la mayoría sentenciadora, no pudiendo censurarse en esta Instancia, el criterio de los Jueces Escabinos, ya que sólo se pronuncian sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, de manera que el contenido del fallo es de la redacción de la Juez Presidente, por cuanto es quien tiene conocimiento sobre la técnica de redacción de sentencia y sobre los elementos que debe contener, conforme al contenido del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, ha señalado anteriormente la Sala, en sentencia, de fecha 27 de mayo de 2011, en la causa As-1523-11, que tratándose de un Tribunal Colegiado, el análisis y valoración de los elementos probatorios, como presupuesto para el establecimiento de los hechos, es una actividad que debe realizarse en conjunto, como parte de la deliberación a que están obligados los miembros del Tribunal, según se desprende de los artículos 361 y 362 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo sólo actividad exclusiva del Juez Profesional, la aplicación del Derecho.
En el presente caso no existe duda que la mayoría decidió sin contradecirse, sobre la no culpabilidad del acusado de autos. Acuerdo este sobre el cual no aprecia la Sala contradicción alguna; así mismo, considera esta Alzada que el hecho que la Juez profesional del Tribunal Mixto, tenga una opinión distinta o un criterio contrario al de los escabinos no constituye contradicción en la motivación, pues está dentro de las facultades del Juez Presidente salvar su voto. Así lo establece el artículo 362 de la norma adjetiva penal, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 362. Normas para la deliberación y votación. Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del Juez presidente. En el caso del tribunal mixto los jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el Juez presidente lo asistirá.”
Conforme el análisis precedente es forzoso dictaminar que el fallo apelado no resulta en modo alguno contradictorio, por lo que no se incurrió en el vicio delatado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, referido a la contradicción en la motivación de la sentencia, en razón de lo cual ésta Corte de Apelaciones al considerar que se encuentra ajustada a derecho, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirma en todas sus partes la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicada en fecha 17 de julio de 2009, mediante la cual absolvió por mayoría con voto salvado de la Juez Presidente, al acusado Jhon Wilmer Ruíz Espinoza, de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, lo absolvió de manera unánime del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y así se decide.
DECISION
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Se declara SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por las Abogadas NANCY ISBELIA BOLÍVAR PORTILLA y CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE, Fiscales Undécimo Provisorio y Auxiliar interino del Ministerio Público.
Segundo: Se confirma en todas sus partes la sentencia definitiva emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 30 de junio de 2009, y publicado su íntegro en fecha 17 de julio de 2009, mediante la cual absolvió por mayoría con voto salvado de la Juez Presidente, al acusado Jhon Wilmer Ruíz Espinoza, de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, lo absolvió de manera unánime del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y ordenó librar la correspondiente boleta de libertad al Centro Penitenciario de Occidente.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, San Cristóbal, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
Los Jueces y la Jueza de la Corte,
Abogado Luis Alberto Hernández Contreras
Presidente - Ponente
Abogado Marco Antonio Medina Salas Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Jueza
Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria
1-As-1406-2009/LAHC/ecsr
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