TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

DOMINGO GUZMÁN MÉNDEZ MONSALVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.231.220, soltero, comerciante, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 18 de febrero de 1968, de 43 años de edad, domiciliado en las Residencias San Cristóbal, piso 4, apartamento 43 de La Concordia de esta ciudad de San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogados, GERARDO AUGUSTO NIEVES PIRELA y MIGUEL ÁNGEL ZAMBRANO defensores técnicos privados.

FISCAL ACTUANTE

Abogado, OLGA ESPERANZA VANEGAS DE GONZÁLEZ, Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de marzo de 2011 por los abogados GERARDO AUGUSTO NIEVES PIRELA y MIGUEL ÁNGEL ZAMBRANO, en su carácter de Defensores Privados del imputado DOMINGO GUZMÁN MÉNDEZ MONSALVE, contra el auto emitido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicada en fecha 04 de marzo de 2011, mediante la cual entre otros pronunciamientos declara sin lugar la petición de la defensa, en cuanto a declarar la nulidad del acta policial de fecha 09 de noviembre de 2010 de conformidad al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; admitió totalmente las pruebas presentadas por el Minsierio Público.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 01 de abril de 2011, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La sentencia impugnada fue publicada en fecha 04 de marzo de 2011, y el recurso de apelación fue interpuesto el día 15 de marzo de 2011 por ante el Tribunal que dictó el fallo, de conformidad al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y, por no estar comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, la Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITIÓ dicho recurso en fecha 07 de abril de 2011, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal y se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de las diez (10) audiencias siguientes.
III
FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación, al respecto observa:

Primero: El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Número Ocho del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante decisión de fecha 04 de marzo del 2011, aduce lo siguiente:

“(Omissis…)
DE LOS HECHOS:
Según acta policial de fecha 09 de noviembre de 2010, funcionarios adscritos de la Guardia Nacional, dejan constancia que en el Barrio Ocho de Diciembre, en la parte alta de la hoyada, ubicado debajo del viaducto viejo, San Cristóbal, estado Táchira, que observaron a un ciudadano sentado en las escaleras quien al observar la comisión arrojó un objeto al piso; le solicitaron que se levantara y recogieron lo que el ciudadano arrojó, observando que se trataba de una bolsa blanca contentiva en su interior de diez envoltorios contentivos de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga. El ciudadano fue aprehendido e identificado como DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE.
En este sentido y en virtud del hecho anteriormente descrito, correspondió a este Tribunal, resolver sobre la situación jurídica del mencionado ciudadano, quien en la audiencia quedó identificado como DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Por este hecho la Representación Fiscal, formuló acusación en contra de DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, quien es de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 18/02/1968, de 42 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-9.231.220, de estado civil soltero, de ocupación comerciante, hijo de Blanca Cecilia (v) y Domingo (v), y residenciado en Residencia San Cristóbal, piso 4, apartamento 43, La Concordia, San Cristóbal estado Táchira; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Igualmente solicitó el Ministerio Público sea admitida la acusación y los medios de prueba ofrecidos por considerarlos lícitos, legales y pertinentes para el esclarecimiento del hecho; solicitó la apertura a juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente. Igualmente, ofreció el acervo probatorio que se encuentra descrito en el escrito de acusación.
Seguidamente, cedido el derecho de palabra al abogado GERARDO NIEVES quien expuso: “Ciudadano Juez como punto previo ratifico el escrito consignado por esta defensa donde solicito la nulidad del acta policial y la libertad plena al ciudadano DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, por cuanto consideramos que en el acta policial hay dos puntos de derecho, primeramente, la narración de los hechos del acta policial es muy imprecisa, y segundo que se acercaron sin notificarlo que iba hacer objeto de una inspección personal, de esta manera los funcionarios de la Guardia Nacional violentan el debido proceso, tomando en consideración que es un consumidor dependiente desde más de 13 años y no un delincuente, tal como consta en el examen psiquiátrico consignado en fecha 01/03/2011. Asimismo solicito se le conceda el derecho de palabra a mi defendido a los fines de que esclarecer los hechos, a los fines de demostrar su inocencia. De la misma manera destaco que mi defendido es una persona trabajadora, buen padre de familia, es todo”.
Seguidamente, el Juez impuso al imputado DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, del Presepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: “Admito que tengo un problema de adicción de droga, desde hace más de 13 años, acepto esa realidad, y reconozco que fui al barrio 8 de diciembre a consumir droga reconozco que fui, pero jamás he estado sentado en las escaleras de ese barrio, por cuanto transitan cantidad de personas y antisociales, primero no lo haría porque no podría consumir a horas de la mañana en un lugar público ya que soy padre de familia y seria una deshonra para mi mismo, en el momento de los hechos yo me encontraba en la casa de mi amigo RON SANDOVAL, cuando llegaron los funcionarios tocando la puerta, nos sacaron, uno de ellos se quedó hablando con el dueño de la casa, posterior a ello sale uno de los funcionarios, dejando ir a las demás personas y que me dejaron a mi, cuando me dijo “mardito” tu tienes plata, como le dije que no tenía, me embalaron, uno de los guardias comentó ¿Y los Testigos?, el jefe le dijo que no era necesario que con el paquete me embalaba y lo mando para Santa Ana… me subieron y en ningún momento me realizaron ninguna inspección… en este momento no tengo como comprobarlo con testigos porque mis condiciones eran muy deprimentes tenía como dos horas cuando llegaron los funcionarios y no tenía nada en mis bolsillos. Seguidamente la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público ¿Domingo usted dice que habían 7 personas, podría decir quiénes eran? Respondió: “No, solo conozco a Ron Sandoval, los demás eran amigos o conocidos de él” ¿Dónde queda la casa ubicada? Respondió: “Debajo del puente, a cuarenta metros de las escaleras más cercanas” ¿Cuántos funcionarios tocaron la puerta? Respondió: “Dos, el Teniente y su subalterno, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa: ¿Qué puede constar lo que estabas consumiendo? Respondió: “Una bolsa de bazuco cuesta cinco bolívares, y una piedra 10 bolívares, en ese momento yo estaba consumiendo lo poco que me quedaba de bazuco”; ¿De qué color era lo que consumía? Respondió: “Color marrón”; ¿Con respecto a la ubicación de la casa, podría indicar a la representación la dirección exacta? Respondió: “Sí, de hecho arriba del Viaducto hay cámaras, de hecho todos los que van están atentos a ello, la casa esta debajo del viaducto, es todo”.
A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hace el control previo de la acusación realizando los siguientes pronunciamientos:
1.- El abogado defensor, indica que el registro corporal realizado el ciudadano DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, no cumplió con las formalidades previstas en los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios de la Guardia Nacional, no le in formaron que iba a hacer objeto de una inspección personal, de esta manera los funcionarios de la Guardia Nacional violentan el debido proceso y en consecuencia debe declararse la nulidad absoluta del acta policial de fecha 09 de noviembre de 2010 y decretarse la libertad plena de DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE.
Ahora bien, la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Rivera Morales, señala que la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado. (Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial J. Rincón. Pag. 263).
La nulidad, es considerada como una verdadera sanción procesal dictada de oficio o a instancia de parte, que trae como consecuencia la eliminación de los efectos del acto, regresando el proceso a la etapa en que nació dicho acto. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa cuales son las nulidades relativas y cuales son las nulidades absolutas, pero sí prevé de forma implícita la diferencia entre unas y otras; por tanto existen actos no saneables y actos saneables.
Los actos no saneables, se refieren a la nulidad absoluta, el cual es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales; esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República.
Ahora bien, en cuanto a lo indicado por la defensa que el registro no cumplió con lo previsto en los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal; el acta policial de fecha 09-11-2010, deja constancia que la comisión de la Guardia Nacional en el sector Barrio Ocho de Diciembre, ubicado debajo del viaducto, observan en las escaleras a un ciudadano que al observar la presencia de la comisión adoptó una actitud nerviosa; que al acercarse la comisión arrojó un objeto al piso, que le exigieron que se levantara y al recoger lo que éste había arrojado observaron que se trataba de una bolsa blanca que en su interior contenía diez (10) envoltorios contentivos de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, con un peso aproximado de ocho (08) gramos. Indica además el acta, que procedieron a realizarse un chequeo corporal donde no se encontró sustancia u objeto alguno de interés criminalístico.
Como bien se observa, está claro que para realizar el registro corporal a DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, la comisión de la Guardia Nacional incumplió los requisitos señalados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al presumir que ocultaba entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible, no se le advirtió acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. Ahora bien, también está claro en el acta policial, que la sustancia incautada que luego resultó ser cocaína con un peso neto de seis (06) gramos, no fue hallada en la ropa o adherida en el cuerpo del ciudadano DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, ya que el acta señala que este ciudadano al notar la presencia policial, tomó una actitud nerviosa y arrojó un objeto al piso que resultó ser una bolsa blanca que en su interior contenía diez (10) envoltorios contentivos de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, con un peso aproximado de ocho (08) gramos.
En este sentido, si bien el registro corporal no cumplió los parámetros del artículo 205 de la norma adjetiva penal, el objeto material del delito, no fue hallado como producto de este registro; como se indicó, el hallazgo fue resultado de recoger la comisión policial el objeto arrojado por el imputado, que luego fue colectado por la comisión de la Guardia y que resultó ser cocaína. Se refleja en el acta policial, que al realizarse el registro corporal a DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, no se encontró evidencia alguna de interés criminalístico.
En este orden de ideas, no puede este juzgador declarar la nula un acta policial que refleja entre otras cosas, el registro corporal realizado a una persona que no cumplió los parámetros leales, pero que para nada influye en el resultado de la evidencia encontrada, ya que al imputado, no le fue encontrado en su ropa o cuerpo la sustancia que resultó ser cocaína; lo que sí quedó suficientemente probado, es que la evidencia material según lo expuesto en el acta policial, fue arrojada por DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, y lo que resultó en cuanto a este hecho, fue reflejado conforme al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto se describió detalladamente en el acta recolectándosela evidencia encontrada. En consecuencia; este juzgador declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; así se decide.
2.- El Tribunal considera que debe admitirse la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; al cumplir con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello, en razón que el peso neto de la sustancia incautada (seis gramos), se excedió del límite señalado por el legislador; y si bien, el examen psiquiátrico practicado a DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, refleja síndrome de dependencia a múltiples drogas sería letal, lo que hace que nos encontremos en presencia de una persona que si bien es un consuumidor comprobado de múltiples drogas, por los hechos descritos, está incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; así se decide.
Seguidamente, se impuso al imputado DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, de las alternativas a la prosecución del proceso, tales como el procedimiento por admisión de los hechos, la suspensión condicional del proceso, los acuerdos reparatorios, el principio de oportunidad, manifestando el mismo querer declarar, y haciéndolo libre de juramento, sin presión, ni coacción alguna manifestó: “Quiero irme a Juicio, es todo”.
A continuación, se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. GERARDO NIEVES, quien expuso: “Oído lo manifestado por mi defendido solicito la apertura al juicio, oral y público, es todo”. Seguidamente el Ministerio Público indicó: “Con base a lo manifestado por el imputado en su declaración y actuando como parte de buena fe, solicito la apertura al juicio, oral y público, asimismo se remita copia certificada del acta a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, por cuanto en su declaración manifiesta que los Funcionarios actuantes le solicitaron dinero a cambio de su libertad, es todo”.
DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS
En lo que respecta, a las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal las admite totalmente por ser lícitas, necesarias y pertinentes, de conformidad con el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se trascribirán en el dispositivo del fallo; así se decide.
ORDEN DE APERTURA A JUICIO
En razón de los fundamentos elementales de convicción presentados por el Ministerio Público y que están contenidos en el acto conclusivo fiscal admitido previamente, los cuales son suficientes serios y consistentes, se ordena la apertura del juicio oral y público contra DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a la secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio y emplazando a las partes para que concurran al mismo en el plazo de cinco días; así se decide.
(Omissis)

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2011, los abogados Gerardo Augusto Nieves Pirela y Miguel Ángel Zambrano, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis…)
DE LOS HECHOS
El ciudadano DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, tal y como se desprende del decreto de Medida de Coerción Personal previa la Calificación de flagrancia, y que riela al folio veintitrés (23) de este expediente; funcionarios adscritos a La GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dejan constancia por conducto, de lo que en procedimiento conocemos como: El Acta Policial, que riela el folio tres (03), en el Barrio Ocho (08) de Diciembre, de esta ciudad de San Cristóbal, en la parte alta del barrio conocida, como el Sector La Hoya, ubicado debajo del viaducto viejo, San Cristóbal, Estado Táchira, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, supuestamente ellos (Solos y sin la Utilización de testigos instrumentales para la aseguramiento de objetos de Interés criminalístico, a plena luz del día en una Barriada populosa de la ciudad) dicen; que observaron a un ciudadano sentado en las escaleras quien al observar la comisión arrojo un objeto al piso; a quien le solicitaron que se levantara; y recogieron lo que el ciudadano arrojo (Lo hizo la Guardia Nacional de Venezuela) véase la acción de recoger algo (Quien lo hizo y sin presencia de testigos Instrumentales), de lo que perfectamente puede pensarse que esta presunta prueba de droga ya estaba preparada, o lo que conocemos como siembra; con este acto y en ese momento se hace presente la duda (Principio de Indubio Pro Reo) y violación del debido proceso y que luego se lo imputan a nuestro defendido y lo señalan en el procedimiento con una exactitud encomiable, como lo es el objeto de interés criminalísticos; que para este caso es señalado como visto por la Guardia nacional, (Funcionarios actuantes) que fue arrojado por nuestro defendido y que ellos (Guardia Nacional) lo señalaron como Droga, observando (La Guardia nacional sin presencia de testigos instrumentales) que se trataba de una bolsa blanca que contenía en su interior Diez (10) envoltorios contentivos de presunta droga, a quienes ellos identificaron como un Polvo Blanco de Olor Fuerte y Penetrante de presunta Droga. Esto sin tomar en cuenta de la exactitud del pesaje (8 grms), o es que los funcionarios de la Guardia Nacional llevaban balanza de precisión y tampoco dejaron constancia de que lo portaban al momento de la Supuesta Flagrancia; además que el polvo blanco de presunta droga que la Guardia Nacional supuestamente incauto en el Procedimiento de la Supuesta Flagrancia, que era de color Blanco en el Acta Policial, en la prueba de orientación y pesaje y precintaje de fecha diez (10) de Noviembre de 2.010 en el punto “A”, ver folio 11, la describen de color marrón, será acaso el mismo tipo de droga, o sería la misma droga, ciudadanos magistrados?; pues está en grave situación la cadena de Custodia, del aseguramiento en nuestra Constitución, es una prueba ilegal por Inconstitucional, lo que se traduce en la obtención de una prueba viciada de nulidad y sus actos subsiguientes. Y como último acto del procedimiento señala el acta Policial, identificaron al El ciudadano que fue aprehendido e identificado como DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE.
DEL ACTA POLICIAL
De acuerdo al Acta Policial de fecha: Nueve (09) de Noviembre del 2010, signada bajo el numero NRO.CR1-DESURT-SIP:443; que corre en el folio tres (03), suscrita por el TTE. SUAREZ PAZ LUIS ALBERTO, S/1. BUENO MERCHAN YEFERSON y S/1 LOPEZ MORENO CARMELO, efectivos adscritos al Departamento de Seguridad Urbana Táchira, del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; se deja constancia de la siguiente diligencia Policial en los términos siguientes: …”Siendo aproximadamente las 11 horas de la mañana, encontrándonos de comisión de servicio de patrullaje dando cumplimiento al Dispositivo Bicentenario Venezuela 2010, por el Sector Barrio 8 de Diciembre, específicamente en la parte Alta de la hoya, ubicado debajo del viaducto viejo donde se observamos a un ciudadano sentado en las escaleras del sector antes mencionado, quien al observar la presencia de la comisión adopto una actitud nerviosa, por tal motivo procedimos a acercarnos a él y vimos cuando arrojo un objeto al piso, le solicitamos se levantara y recogimos lo que el ciudadano había arrojado, observando que se trataba de una bolsa blanca que en su interior contenía diez (10) envoltorios confeccionados en bolsa plástica de color azul y blanco, contentivos de un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante, presunta droga, con un peso bruto aproximado de Ocho (8) gramos, seguidamente realizamos el chequeo personal al ciudadano, donde no se consiguió sustancia u objeto alguno de interés criminalístico adherido a su cuerpo u oculto en su vestimenta, le pedimos su identificación personal, presentando su cedula de identidad quedando identificado como MENDEZ MONSALVE DOMINGO GUZMAN…”
DEL DERECHO
De la debida atención y lectura del Acta Policial In Comentum, se deduce que se ha realizado en este procedimiento actos ejecutados con la trasgresión de normativas de derecho fundamental, como Derechos Humanos y DEBIDO PROCESO cuando observamos que los funcionarios no acataron el procedimiento señalado por nuestro código orgánico procesal penal para hacer la aprehensión, el revisado personal aéreo, y el aseguramiento de objetos de interés Criminalísticos.
(En el entendido que dentro de la realización del procedimiento lleva implícito la realización de varios actos en los que debe cumplirse con ciertas formalidades, que son las que le van dar la legalidad al mismo, por tratarse del deber de darle cumplimiento al debido proceso, que vienen adminiculadas al respeto de los derechos de garantías Constitucionales de cada Ciudadano, traducido en derechos fundamentales y de aplicación preeminente como lo señala nuestra constitución y los tratados de convenios y derechos Humanos suscritos por nuestra República.
Pues con la Practica de estos procedimientos realizados en esta forma arbitraria, estamos condenados a un sinfín de personas inocentes por delitos implantados, es por esto que esta defensa técnica; al analizar los supuestos que engloban el procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sobre el Ciudadano Domingo Guzmán Méndez, el día 09 de Noviembre de 2.010, a las Once de la mañana, donde a nuestro defendido de acuerdo a lo establecido en los artículos 202 (De la inspección) donde se exige la presencia de cualquier persona mayor de edad; pues esto ocurrió en un lugar público, pues la vía publica de una barriada es un lugar público, que está a la vista de todo la colectividad (de la supuesta flagrancia) primera violación del debido proceso, 205 (De la inspección de personas) el presente artículo trae inmerso como debe hacerse el procedimiento de inspección de personas, e indica que antes de proceder a la Inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiendo su exhibición, acto que tampoco se realizó, se aprecia la segunda violación del procedimiento y 208 (Del Registro) Se puede apreciar del acta policial, por tratarse de un lugar público, pues en vía publica, como lo indican los funcionarios en una escalera en una barriada es un lugar público, entonces cabe preguntarse, si venían caminando para acercársele al ciudadano supuestamente nervioso (O lo que estaba era drogado, como queda el trato que debe dársele a un adicto o enfermo según la ley de drogas, o como determino la Guardia Nacional si esa persona estaba totalmente consciente de lo que estaba haciendo si estaba drogado ver toxicológico, dio positivo al día siguiente, ver folio 48 y 49, que indica positivo, lo que quiere decir que es un consumidor) porque no buscaron testigos instrumentales?, pues lo que prueba la prueba Química Toxicológica es precisamente que estaba drogado (es decir un consumidor), mas, no indica ocultamiento de droga; como lo manda el procedimiento; para asegurar su procedimiento.
O es que acaso la Flagrancia (Que es una Supuesta Flagrancia) releva a cualquier funcionario del cumplimiento del debido proceso, del cumplimiento de las Garantías Constitucionales y de los derechos Humanos del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse con este procedimiento realizado por la (Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela) bajo el amparo técnico de una Supuesta Flagrancia, que ellos mismos tratan de sustentar; y que fue llevada y tomada así por el Ministerio Público; al destacarse solamente el dicho de los funcionarios, la forma como se realizó el procedimiento transgrede lo señalado en nuestra Constitución, tratados Internacionales y la ley especial para estos procedimientos C.O.P.P. (El cumplimiento del manual de Procedimiento y del C.O.P.P.).
Es el cumplimiento de estas leyes, lo que garantiza a la colectividad los derechos de los ciudadanos; pues la Guardia nacional, por no haber buscado los testigos Instrumentales, está violentando el derecho de Presunción de Inocencia, porque como nos consta que ese objeto de Interés Criminalísticos denominado droga, estaba o era esa la cantidad?; pues todos estos elementos encontrados como transgredidos dentro de la actuaciones de la Guardia Nacional, y por tratarse de un Procedimiento realizado a plena luz del día, en donde ellos (Guardia Nacional) se acercaron de manera tranquila, pues no hubo persecución en caliente, ni estaba huyendo, ni ellos persiguieron, ni estaba oculto, estaba bien a la vista de todo el mundo, específicamente en una Barriada Populosa de la ciudad, todos estos elementos señalados por la ley para el caso en cuestión aportan sin duda alguna la Transgresión de derechos Humanos y del debido proceso.
Lo que hace que dicho procedimientose (sic) haya producido bajo el prisma integral del artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal la Nulidad Absoluta del Proceso; ya qeue este artículo indica…” Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república”.
Es aspi como vemos que dicha actuación realizada por al Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; deja de un lado de las Principales Garantías Constitucionales que amparan y resguardan los derechos humanos de las personas como lo es EL DEBIDO PROCESO (sic(, lo cual es Garante (sic) fundamental de un proceso justo, toda vez que el proceso es el instrumentofundamental (sic) para hallar la verdad real de los hechos; sin los cuales no hay ni puede haber una verdadera justicia, ya que todo sistema penal se desenvuelve y tiene que desenvolverse a la luz de los hechos reales para poder hacer una verdadera justicia…”
(Omissis)
DEL (sic) FUNDAMENTO (sic) DE LA NEGATIVA (sic) DEL (sic) ACTA (sic) POLICIAL (sic) POR (sic) EL (sic) JUZGADO(sic) OCTAVO (sic) DE (sic) CONTROL(sic).
En parte de esta declaración decisoria como motivación de la declaratoria de la negativa de declarar la nulidad del acta policial, el juzgador ad quo, en donde indica que no se cumplió con los parámetros del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que hubo transgresión del debido proceso en el referido procedimiento, específicamente del acta policial.
En el entender de esta defensa, cuando hay violación del debido proceso, debe declararse la nulidad, tal y como lo establece el artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y aquí se está reconociendo.
Pues para el juzgados, no es trascendente, la transgresión del debido proceso, en cuanto a la inspección personal por cuanto que el hallazgo no fue resultado de ese registro, y que la comisión del la Guardia Nacional al recoger un objeto arrojado por el imputado se produce el hallazgo de la Cocaína.
Pues bien ciudadano, magistrados los actos consecutivos y realizados en conjunto por l os funcionarios actuantes, en el procedimiento realizado el día nueve (09) de Noviembre (sic) de 2010, a las once de la mañana, en un lugar público; sobre la persona de nuestro defendido DOMINGO GUZMAN MENDEZ MONSALVE, tal y como se expresó en el escrito de solicitud de Nulidad de acta policial, propuesto ante este juzgado, no tarta solo (Sic) de la violación del debido proceso, por la ausencia de no dar cumplimiento a lo indicado en el artículo 205 C.O.P.P, sinotambién (sic), dela (sic) solicitud de nulidad por ausencia de testigo instrumental, para el registro 208 y 202 de la inspecciónEjusdem (sic), para el aseguramiento del lugar donde se encontraron (En la supuesta Flagrancia y supuesto hallazgo) objeto de interés criminalísticos, pues solo (sic) con el dicho de la Guardia Nacional, tras el supuesto Hallazgo de droga, que ellos mismos procedieron a recoger…”
(Omissis)
Pues bien ciudadanos, magistrado, en etapa del proceso Esta (sic) facultad de determinar que nuestro defendido es o fue quien arrojo un objeto de interés criminalístico, no se puede aseverar por el solo (sic) dicho de la Guardia Nacional, quien al no utilizar testigos instrumentales, para asegurar su procedimiento y recoger objetos de interés criminalísticos, que por mandato de ley debe hacerse en presencia de testigo instrumental, pues se tarta de una acto de Registro (artículo 208 (Registro), adminiculados 202 C.O.P.P) (sic), ver folio 03, acta policial, no deja constancia de que se haya dado cumplimiento a este artículo 208 en el referido procedimiento.
En la audiencia preliminar. Este Elemento (sic) que no le está dado como facultad a este juzgador en esta etapa del Proceso, violentándose el derecho del Principio de Inocencia, por cuanto nuestro defendido debe considerarse inocente hasta tanto no haya en su contra sentencia condenatoria.
Esta violación, de derecho, también trae como consecuencia la Nulidad de lo actuando, de conformidad con el artículo 190 y (sic) 191 y 196 del Código Orgánico Procesal penal.
Entonces, porque se le pretende dar validez a una acta Policial viciada, por el incumplimiento de lo estipulado de los requisitos de la actividad probatoria, del Código Orgánico Procesal Penal; en los artículo, 202 inspección, 205 inspección de personas, lo que quedo reconocido por el ad quo en su decisión, 208 de registro, la falta de testigo instrumental, por cuanto la Guardia Nacional Bolivariana debió así realizarla, y tampoco lo hizo, porque el hecho de proceder a recoger objetos de interés criminalísticos, en un lugar público (Droga), a plena luz del día, once de la mañana, y no buscar testigo instrumental, para asegurar su procedimiento, da mucho que decir de la mala fe de los funcionarios actuantes; y si estaban actuando de buena fe porque no buscaron testigo instrumental para asegurar objetos de interés criminalístico.
Pues al no cumplir con los procedimientos indicados por el C.O.P.P (sic), simplemente es violación al debido proceso, aunado a la gravedad de las pruebas obtenidas de forma ilegal, pues el no respetar los derechos humanos, el debido proceso, y garantías constitucionales que pretenden ser silenciadas por el Hecho (sic) de Una (sic) Supuesta (sic) Flagrancia (sic) con Droga (sic) en el Procedimiento (sic) de esa acta Policial de fecha Nueve (sic) de Noviembre (sic) de 2010 tare como consecuencia indefectible la Nulidad Absoluta de todo lo actuado, de conformidad con el artículo 25 (Nulidad de actos del Poder Público) Constitución de la república Bolivariana de Venezuela C.B.R.V, adminiculados de los artículos 190 (nulidades), 191 (nulidades absolutas) y 196 (efectos de las Nulidades )del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)

IV
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Revisada como ha sido tanto la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, y el escrito de contestación esta Corte de Apelaciones a fin de decidir al respecto, observa lo siguiente:
Esta Sala, antes de pronunciarse en cuanto al recurso de apelación presentado por los abogados Gerardo Augusto Nieves Pirela y Miguel Ángel Zambrano, defensores del imputado Domingo Guzmán Méndez Monsalve, debe advertir la falta de técnica recursiva de los mencionados ciudadanos, quienes en ningún momento fundamentaron en norma alguna el recurso ejercido, dichas fallas no deben pasar inadvertidas por esta Alzada, ya que van en detrimento del correcto manejo de los recursos.
De igual forma, se observa, un evidente desorden estructural en el contenido del escrito presentado, lo que genera un mayor grado de complejidad para la comprensión de las circunstancias que los recurrentes pretenden desvirtuar. Por ello esta Corte hace un llamado de atención a los recurrentes, para que en futuras ocasiones sean más diligentes a la hora de plantear sus escritos.
Sin embargo, esta Instancia Superior en estricto cumplimiento de su deber jurisdiccional y en aras de satisfacer las demandas e inconformidades expuestas por los recurrentes, procede a decidir en los siguientes términos:
Primero: Los apelantes actúan en su condición de defensores del imputado de autos, asimismo considera esta Alzada que los recurrentes interpusieron su recurso contra auto, es decir, una apelación de auto, lo cual tiene un trámite y unas consecuencias conforme lo establece el artículo 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo recurrentes en su escrito recursivo apelan de la decisión dictada en la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió la acusación fiscal, las pruebas promovidas y se decreta la apertura a juicio oral y público, y aunando a lo decidido se declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial que corre en autos.

Así pues, alegan los apelantes que se ha violado el debido proceso al no aplicarse el artículo 190 de la norma adjetiva penal, por no declarar la nulidad de la mencionada acta, que dicha acta es nula, porque a su criterio debió realizarse el acto que la contiene con presencia de testigos y que ello no se hizo, es decir, que a criterio del recurrente debía haberse realizado en aplicación del contenido del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 202 eiusdem. Continúan aduciendo que también se violó el artículo 205 de la norma adjetiva penal. Asimismo alegan que el Juez en la audiencia preliminar se excedió en las facultades que le son atribuidas en le artículo 330 ibidem, y que con ello violó la presunción de inocencia del imputado. Sostienen los recurrentes que las pruebas con las que se pretende llevar a juicio a su defendido fueron obtenidas ilegalmente y están viciadas de nulidad. Finalmente, piden que la decisión que declara sin lugar la nulidad sea revocada y se decrete la libertad del imputado.

En síntesis, esta alzada observa que en el escrito recursivo, los recurrentes no señalan porqué la decisión está sujeta a apelación, pues no fundamentan en cuales de los supuestos, encuadra la decisión de la cual recurren, conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, esta Corte admitió el recurso por no estar excluido con fundamento en lo dispuesto en artículo 437 de la norma adjetiva. Por lo que supone esta Corte que dicha apelación debe ser tramitada de acuerdo al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: La fiscalía con competencia especial en materia de drogas da contestación a los alegatos de los apelantes, señalando esta misma que el recurso no está fundamentado, pues no se señala bajo que numeral y que artículo del Código Orgánico Procesal Penal apelan. Que a los recurrentes no les asiste la razón por cuanto se trató de un procedimiento en flagrancia, la cual justifica la aprehensión ipso facto del imputado, aunado a que se trata de un delito de ocultamiento, ya que la sustancia incautada estaba dentro de una bolsa que el imputado arrojó al suelo, y que el mismo estaba drogado. Que la decisión dictada está ajustada a derecho y que en la instancia de juicio es donde se debe discutir los medios probatorios.

Tercero: Que la decisión fue dictada dentro de la audiencia preliminar celebrada en fecha 04 de marzo de 2011 y publicada en extenso en la misma fecha, en la cual el juzgado a-quo, declaro sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa sobre el acta policial de fecha 09 de noviembre de 2010, admitiendo la acusación, admitiendo la totalidad de las pruebas, y decretando la apertura a juicio oral y público.

Cuarto: La decisión apelada, se trata de un auto de apertura a juicio en cuyo contenido el tribunal a-quo, se pronunció no sólo en la admisión de la acusación y de las pruebas promovidas, sino que se pronunció sobre un alegato de la defensa referido a la nulidad invocada sobre el acta policial.
Entiende esta Sala que la defensa lo que pretendía, aunque no lo expresó así, es que la declaratoria de nulidad de la referida acta, conllevara a que la misma no se admitiera como prueba para ser llevada a juicio.

No comprende esta Sala, lo que los apelantes consideran como exceso en sus funciones al juez a-quo, y que a entender de los recurrentes se excedió en la audiencia preliminar. Toda vez que en la decisión dictada el tribunal admitió la acusación presentada por la representación fiscal, admitió la totalidad de las pruebas, decretó apertura de la causa a juicio, y además resolvió un pedimento de la defensa. Todo lo cual forma parte de las atribuciones del Juez en esta etapa intermedia del proceso.

Para esta Corte de Apelaciones es conveniente, traer a colación la finalidad de la decisión la cual está consagrada en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente.

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Así pues, el juez al resolver sobre la declaratoria sin lugar acerca de la petición de nulidad del acta policial impugnada, lo que está es fundamentado su criterio de admitir esa prueba para ser debatida en el juicio, y en consecuencia está dando cumplimiento a su atribución del numeral 9 de artículo 330 mencionado ut supra.

Quinto: Así mismo, esta Sala percibe que los apelantes pretendían era que a consecuencia de esa declararatoria de nulidad se acordara la libertad del acusado. Sin embargo, la no admisión de una prueba no conlleva en modo alguno la libertad del acusado, máxime cuando en materia de drogas está prohibido el otorgamiento de medidas cautelares.

En tal sentido, la Sala Constitucional en expediente N° 09-0923, de fecha 10 de diciembre de 2009, Ponente la Doctora Carmen Zuleta de Merchán, asentó criterio jurisprudencial al respecto, en la cual estableció lo siguiente:

“Así lo ha establecido claramente entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga”.
(….)
“Actuación judicial que esta Sala Constitucional considera un error judicial inexcusable al infringir el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Convenios Internacionales suscritos por Venezuela en esta materia, según los cuales los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que esta Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto y la amnistía, y por desconocer la jurisprudencia vinculante y reiterada de esta Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; en razón de lo cual se remite copia certificada del presente fallo a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.” (Subrayado de la Corte).

Toda vez que la privación judicial de libertad está sujeta al peligro de fuga y/o al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y no a la admisión o negativa de una prueba.

En efecto, no comprende esta sala el alegato sustanciado por los recurrentes en donde infieren que la decisión del tribunal al decretar la admisibilidad de un medio probatorio sea violatorio de la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia, es un principio constitucional y procesal, que significa que el trato dado al encausado en una causa penal será el digno de una persona inocente, ya que es una condición del imputado que implica que a la Fiscalía le corresponde la carga de la prueba de la culpabilidad, y en caso de duda se resolverá a favor del reo. De manera que al haber promovido pruebas, la fiscalía pretende demostrar con ellas la culpabilidad del acusado en juicio.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de diciembre 2009 con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán, estableció al respecto sentencia con carácter vinculante, que dice:

Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
….actuación judicial que esta Sala Constitucional considera un error judicial inexcusable al infringir el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Convenios Internacionales suscritos por Venezuela en esta materia, según los cuales los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que esta Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto y la amnistía, y por desconocer la jurisprudencia vinculante y reiterada de esta Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; en razón de lo cual se remite copia certificada del presente fallo a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. (…) Subrayado de esta Corte).

Con base al anterior criterio transcrito de la Sala constitucional, esta Corte de Apelaciones, declara que la decisión apelada no es violatoria de la presunción de inocencia, ni al debido proceso, toda vez que era facultad del Juez en esa etapa del proceso pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas. Y que no era procedente la libertad solicitada para el imputado por tratarse de un delito de Ocultamiento de Estupefacientes, para el cual no proceden medidas cautelares, según lo indicado ya por la Sala Constitucional de Nuestro más Alto Tribunal. Y así se Decide.

Sexto: Con respecto a la apelación de la admisión de la prueba de acta policial y la negativa de la nulidad de la misma, considera esta alzada que el juez de la fase intermedia (Juez de control), está facultado para emitir el pronunciamiento al respecto en el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 330 mencionado ut-supra (Control Constitucional). Siendo que la admisión de una prueba en esta etapa procesal no constituye en modo alguno un gravamen a la parte apelante ni al proceso, toda vez que existen en el debate del juicio oral y público las oportunidades para debatir y controvertir ese medio probatorio.

La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se manifestó, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral, y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

En tal orden de ideas, concluye esta Sala, que la decisión mediante la cual se apela del punto primero de la audiencia preliminar, en donde se decidió sobre la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada sobre un medio de prueba (acta policial), que llevó a admitir esa prueba, se traduce en la decisión sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, la cual no es apelable, no encontrándose ésta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien está dentro de las consideradas como impugnables o irrecurribles, conforme al literal c del artículo 437 ejusdem, en relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 ibidem, considerando esta Sala, que tal fallo, en ningún momento causa gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir la finalidad del proceso y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose el Juez de Instancia, como se ha referido, a declarar su licitud, pertinencia y necesidad para ser evacuadas en la fase de juicio oral.

Razón por lo cual la decisión apelada no encuadra dentro de aquellas que causan una gravamen irreparable, puesto que en el apócrifo que causase un gravamen irreparable el mismo es remediable dentro del debate mismo, así lo establece al artículo 331, el cual dispone:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes…”
…omissis…
Este auto será inapelable.
Así las cosas, la decisión apelada por ser un auto de apertura a juicio es de aquellas excluidas expresamente por la ley, por ser un auto de trámite procesal cuyo contenido no causa gravamen. Y así se decide.

A tal efecto, esta Sala acata el criterio de la Sala constitucional sentado en decisión de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia de Francisco Carrasquero en la cual se estableció:
…..esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia……..
….Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

…..De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno.

….Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de lo cual surtirá efectos esta decisión (subrayado de la Corte de Apelaciones)

Con base a los criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional en la decisión transcrita, según los cuales el auto de apertura a juicio no es apelable, así como su contenido, excepto cuando se niegue la admisión de una prueba a la defensa, esta Corte de apelaciones declara que la decisión recurrida no era apelable y que por ende el recurso debe ser declarado sin lugar. Y Así se decide.

V
DECISION

Primero: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados GERARDO AUGUSTO NIEVES PIRELA y MIGUEL ANGEL ZAMBRANO, contra la decisión proferida por el Tribuna Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de fecha 04 de marzo de 2011, mediante la cual entre otros pronunciamientos declara sin lugar la petición de la defensa, en cuanto a declarar la nulidad del acta policial de fecha 09 de noviembre de 2010 de conformidad al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público.

Segundo: CONFIRMA la decisión apelada en el punto anterior. Bájese las actuaciones una vez firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS
Presidente - Ponente

LADYSABEL PEREZ RON HERNÁN PACHECO ALVIÁREZ
Juez Juez

RAFAEL MOLERO VILLALOBOS
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Rafael Molero Villalobos
Secretario

1-Aa-4531/2011/LAHC/yraidis